T004 - O confisco - caracterização e efeitos

T004 – O Confisco – caracterização e efeitos.

Jorge Ferreira da Silva Filho
Mestre em Direito Público pela Universidade Gama Filho - RJ
Membro da Associação Brasileira de Direito Tributário – ABRADT
Integrante do Instituto dos Advogados de Minas Gerais - IAMG
Professor de Direito Tributário e Direito Processual Civil no Centro Universitário do Leste Mineiro - Unileste.

1. O significado da palavra “confisco”. Confisco significa o “ato ou efeito de confiscar”. Por sua vez, a palavra confiscar é o verbo que comunica a idéia da ação de apreensão de alguma coisa em proveito do fisco. [i] No contexto jurídico a palavra confisco e suas variações semânticas estão disseminadas em vários ramos do direito, tais como, o constitucional, o administrativo, o tributário, o penal etc. No seio do Direito Tributário importa buscar a condensação de sentido[ii] que se desenvolveu em torno da palavra confisco contida no enunciado do artigo 150, inciso IV, da Constituição Federal, que assim anuncia: “Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: ... IV - utilizar tributo com efeito de confisco. Como ponto de partida, vamos encontrar em De Plácido e Silva que “Confisco, ou confiscação, é vocábulo que se deriva do latim confiscatio, de confiscare, tendo o sentido de ato pelo qual se apreendem ou adjudicam ao fisco bens pertencentes a outrem, por ato administrativo ou por sentença judiciária, fundados em lei”. Ora, mas se o tributo, na dicção do art. 3º do CTN é uma prestação pecuniária compulsória definida em lei, conclui-se que todo tributo tem efeito de confisco, pois ele retira uma parte da propriedade do particular transferindo-a, coativamente para o Estado. Sendo o tributo um confisco[iii] surge então uma antinomia, pois a Constituição proíbe a utilização do tributo com efeito de confisco. A primeira solução para a questão levantada se resolve tomando a definição de que o confisco é um ato de força do Estado qualificado pelo fato de se apropriar de parte da propriedade do particular em benefício da sociedade com ganhos diretos ou indiretos para o expropriado. Por meio dessa primeira condensação de sentido concluímos que o tributo, embora seja um ato de força do Estado que promove a expropriação do particular, ele não será considerado confisco, desde que o Estado reverta essa riqueza arrecada em benefício social, de forma razoável e proporcional. Confiscar, grosso modo, é tomar sem dar nada de razoável, em troca. O confisco não é vedado pela Constituição Federal, tanto que o acolhe, mas apenas excepcionalmente, como categoria de pena. [iv]

2. A configuração do efeito de confisco. Identificar se um tributo produziu o efeito de confisco é uma das mais difíceis tarefas para os profissionais do direito tributário. Afirma-se isso porque a Constituição Federal não criou nenhum parâmetro quantitativo pelo qual se possa aferir se o quantum pago a título de tributo tem efeito confiscatório. Na verdade, a primeira vez que, de forma explícita, a vedação ao efeito de confisco por meio do tributo foi tratada num texto constitucional foi com a Constituição de 1988. [v] O confisco é um conceito aberto, mas, apesar disso, é um princípio constitucional. Não é uma mera norma programática, [vi] mas um comando que obriga o legislador a examinar todas as emanações da lei tributária instituidora de certo tributo, para evitar a ultrapassagem da cinzenta fronteira entre a função de arrecadar e o efeito de confisco. A identificação dessa fronteira, ou seja, do não-confisco, é um complexo ato de interpretação sistemática da Constituição, cujo ponto de partida é o princípio da capacidade econômica para contribuir, passando pelo irradiante princípio da proporcionalidade ou razoabilidade dos atos do Estado, e, por fim, se colmatadando as lacunas encontradas com os imperativos do Estado Democrático de Direito. O valor da prestação pecuniária do tributo, para que não se implemente o efeito de confisco, deve, não apenas preservar o mínimo vital – para preservar o princípio da dignidade do contribuinte – como, também, permitir ao contribuinte usar e gozar de uma parcela da riqueza que produziu ou auferiu. [vii] Portanto, apenas se detectará se ocorreu ou não o efeito de confisco, com a interpretação dos efeitos práticos produzidos pela legislação tributária sob o balizamento da moderna hermenêutica. [viii]

3. O destinatário do comando constitucional do não-confisco. A idéia do Constituinte originário foi a de dirigir esta vedação ao legislador ordinário. Não há negar, porém, que o comando se dirige também ao Poder Executivo, eis que este tem a competência para, por meio de decretos, majorar alíquotas de certos impostos. Por fim, o destinatário é, também, e talvez precipuamente nos dias de hoje, o Poder Judiciário. Afirma-se nesse sentido porque a vedação ao efeito de confisco se mostra como um instrumento útil ao magistrado para “controlar a voracidade fiscal do governo”. [ix] Nada disso, porém, terá utilidade, se o contribuinte não reagir aos excessos do fisco e a magistratura não tiver coragem e disposição para enfrentar estes maléficos efeitos do confisco por meio do tributo.

4. O confisco e a extrafiscalidade. Há tributos, principalmente impostos, que desempenham, além da função precípua de arrecadar para o custeio dos serviços públicos, uma função de controle ou interferência em assuntos econômicos de interesse da sociedade. São exemplos os impostos cujas hipóteses de incidência estão relacionadas com o comércio exterior ou têm efeito sobre o mercado econômico ou financeiro. Por isso, é possível encontrar a tributação de IPI para produtos supérfluos, com alíquotas superiores a 100% (cem por cento). O efeito que se quer provocar com altas alíquotas é o desestímulo a pratica de determinados atos com reflexos econômicos que não interessam à sociedade. Mesmo assim, o Estado não tem ampla liberdade para tributar no campo extrafiscal. O direito de propriedade ainda há de ser observado. [x]

5. A multa com efeito de confisco. A multa pode ser estabelecida em favor do Estado. É um crédito que o Estado tem em relação ao infrator, mas não é um tributo. Nem as multas decorrentes de sanção por inobservância de uma obrigação tributária acessória, podem ser consideradas tributo, pois se decorrem de ato ilícito, elas não podem ser consideradas um tributo, em face da literalidade do artigo 3º do CTN. Apesar disso, a multa pode ser objeto de execução fiscal, pois a Lei da Execução Fiscal permite que se executem dívidas inscritas – Dívida Ativa – seja esta “tributária ou não tributária”. [xi] Há, na tradição brasileira, multas elevadíssimas, principalmente no campo das sanções tributárias. A doutrina se posiciona dizendo que a multa, seja moratória ou sanção por ato ilícito de sonegação, também poderá gerar o efeito de confisco, quando seu valor configurar ultrapassagem aos limites impostos pelo princípio da razoabilidade. Neste caso, haverá efeito de confisco, e este, com raras exceções, é vedado no contexto constitucional, seja o de verve tributária ou o confisco de forma geral ( Constituição Federal, art. 5º, XXII, e art. 170, II). [xii] O Supremo Tribunal Federal já considerou que uma multa, de 300% (trezentos por cento), aplicada sobre o valor do bem que fora vendido sem emissão da Nota Fiscal, tem efeito de confisco. [xiii]

A necessidade da análise sistêmica para identificar o efeito de confisco. Ives Gandra da Silva Martins tem sido um arauto no sentido de defender a idéia de que somente se pode apreciar o efeito confiscatório de um tributo cotejando-o com a totalidade da carga tributária que afeta o contribuinte. Há, segundo o estudioso retro, tributo com efeito de confisco e um sistema tributário de natureza confiscatória. Ambos seriam vedados pela Constituição. Há posições no STF dizendo que a identificação do efeito confiscatório deve ser feita em função da totalidade da carga tributária. [xiv]

[i] Novo Aurélio: o dicionário da língua portuguesa – século XXI. São Paulo: Nova Fronteira, 1999, p. 526.
[ii] A condensação de sentido em torno de uma palavra num contexto é que permite a efetiva comunicação entre as pessoas. Sem que se verifique uma condensação de sentido em torno de uma palavra utilizada pela Constituição, corre-se o risco de o enunciado nada dizer. Daí se pode falar na semântica, que é o patrimônio conceptual da sociedade, ou o conjunto das formas relativamente estáveis, que são utilizadas pela função que seleciona os principais conteúdos de sentido criados pela sociedade no contínuo de suas operações sociais – comunicação gerando comunicação. Nesse processo há um risco para a comunicação. Ele decorre do fato de que a rigidez adjeta à condensação de sentido, perpetrada pela própria condensação de sentido em torno de um significante, impede, muitas vezes, que se perceba a mudança estrutural ocorrida no sistema social. Cf. também CORSI, Giancarlo et al. Glosario sobre la teoria social de Niklas Luhmann, p. 143.
[iii] “Assim, a idéia inicial de que, em sua essência, todo tributo é confiscatório por retirar parcela da propriedade do particular e transferi-la ao Estado cede lugar, num segundo momento, ao interesse social, pois o poder público reverte (deveria reverter) o que arrecadou em benefício do próprio cidadão, por meio de obras e serviços públicos indispensáveis...” – Paulo Cesar Baria de Castilho. Confisco Tributário. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 37.
[iv] Art. 5º. ... XLVI - a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes: ... b) perda de bens”.
E ainda:
Art. 243. As glebas de qualquer região do País onde forem localizadas culturas ilegais de plantas psicotrópicas serão imediatamente expropriadas e especificamente destinadas ao assentamento de colonos, para o cultivo de produtos alimentícios e medicamentosos, sem qualquer indenização ao proprietário e sem prejuízo de outras sanções previstas em lei.

Parágrafo único. Todo e qualquer bem de valor econômico apreendido em decorrência do tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins será confiscado e reverterá em benefício de instituições e pessoal especializados no tratamento e recuperação de viciados e no aparelhamento e custeio de atividades de fiscalização, controle, prevenção e repressão do crime de tráfico dessas substâncias. (grifo do autor)
[v] Paulo Cesar Baria de Castilho. Confisco Tributário. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 64.
[vi] Gomes Canotilho, assim, ensina: “Marcando uma decidida ruptura em relação à doutrina clássica pode e deve dizer-se que hoje não há normas constitucionais programáticas. É claro que continuam a existir normas-fim, normas-tarefa, normas-programa, que impõem uma atividade e dirigem materialmente a concretização constitucional. Mas o sentido dessas normas não é o que lhes assinalava tradicionalmente a doutrina: simples prograsm; exortações morais ... juridicamente desprovidos de qualquer vinculatividade. Às normas programáticas é reconhecido hoje um valor jurídico constitucionalmente idêntico aos demais preceitos da Constituição” – apud: COSTA, Regina Helena. Princípio da capacidade contributiva. 3. ed. revista e atualizada. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 49.
[vii] “Entende-se por confisco a apreensão de bens do particular em favor do Estado sem a devida indenização. Quando isso se dá por meio de tributo, por ser excessivo, retirando a totalidade ou parcela considerável da renda ou do patrimônio, estamos diante de um confisco tributário” – Cf. Paulo César Baria de Castilho. Confisco Tributário. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 131.
[viii] “Mais concretamente, essa garantia constitucional [não confisco] significa, entre outras coisas, que os impostos, taxas e contribuições de melhoria devem ser compatíveis com a sua finalidade precípua que é produzir receita pública em obediência a normas cujo conteúdo essencial Geraldo Ataliba resumiu em frase seca – entregue dinheiro ao Estado – sem que essa expropriação, no entanto, implique exigir do contribuinte mais do que, efetivamente, ele pode pagar, ou seja, nada além do justo e razoável, do que é adequado, necessário e proporcional em sentido estrito, conceitos que são vagos, é verdade, mas nem por isso insuscetíveis de concretização à luz de critérios da moderna hermenêutica constitucional” – Cf. MENDES, Gilmar Ferreira (et al) . Curso de direito constitucional. 2. ed. rev. e atual. ­– São Paulo: Saraiva, 2008, p. 1.347.
“O problema de maior complexidade no estudo do tributo com efeito confiscatório está na delimitação do efeito de confisco, uma vez que tal resultado se dá de modo indireto, como um terceiro elemento entre dois que se polarizam: O Estado tributante e o contribuinte tributado” – Cf. SABBAG, Eduardo. Manual de direito tributário. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 235.
[ix] MENDES, Gilmar Ferreira (et al) . Curso de direito constitucional. 2. ed. rev. e atual. ­– São Paulo: Saraiva, 2008, p. 1.348.
[x] “Mas é bom lembrar que, ainda que em situações anômalas, não existe uma carta branca para o Estado exigir o quanto quer de tributo. Mesmo nesses casos o confisco, disfarçado de tributo continua proibido. O que se admite é um elastecimento dos critérios preestabelecidos para tributação confiscatória, sendo certo, contudo, que a perda total da propriedade (ou algo bem próximo disso), por óbvio, não deixa de ser confisco, ainda que camuflado sob as folhas da extrafiscalidade”. – Cf. Paulo Cesar Baria de Castilho. Confisco Tributário. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 117.
[xi] Artigos 1º, caput, e 2º, §2º, da Lei 6.830 de 22-09-1980.
[xii] Paulo Cesar Baria de Castilho. Confisco Tributário. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 133.
[xiii] ADI 1.075/DF, STF Pleno, Min. Celso de Mello. DJ 17/06/1998; apud: SABBAG, Eduardo. Manual de direito tributário. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 244.
[xiv] SABBAG, Eduardo. Manual de direito tributário. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 238.

P310 - Medidas cautelares específicas

Jorge Ferreira da Silva Filho
Professor de Direito Processual Civil do Centro Universitário do Leste Mineiro – UNILESTE
Mestre em Direito Público pela Universidade Gama Filho
Integrante do IAMG – Instituto dos Advogados de Minas Gerais
Especialista em Direito Processual pela Escola Superior de Advocacia da OAB-MG

OBSERVAÇÃO: TEXTO SEM REVISÃO GRAMATICAL

1. O significado da expressão “cautelares específicas”. Sob a rubrica “Dos procedimentos cautelares específicos”, o legislador postou nos artigos 813 a 887 do CPC, alguns procedimentos dando-lhes nome. Nesses são encontradas 16 (dezesseis) denominações: arresto; sequestro; caução; busca e apreensão; exibição de documento ou coisa; produção antecipada de provas; alimentos provisionais; arrolamento de bens; justificação; protestos, notificações e interpelações; homologação de penhor legal; posse em nome de nascituro; atentado; protesto e apreensão de títulos. Por isso, a doutrina diz que tais procedimentos cautelares são típicos ou nominados. Normalmente são referidas como: medidas cautelares nominadas. [i] Qualquer medida de natureza cautelar que não se subsumir ao tipo descritivo sob as rubricas retro descritas será considerada uma “medida cautelar inominada”. São infinitas, as possibilidades de conteúdo e forma das cautelares inominadas, pois infinitas são as possibilidades da vida.

2. O procedimento adequado às cautelares específicas. Determina o artigo 812 do CPC que aos procedimentos cautelares específicos serão aplicadas as disposições gerais contidas nos artigos 796 a 811 também do CPC. Isso implica que a petição inicial de cada procedimento cautelar específico deverá observar as determinações contidas nos artigos 282 e 801 do CPC, além dos requisitos que lhe são peculiares, tais como: a prova literal da dívida líquida e certa, que deve ser juntada na petição inicial de arresto (CPC, 814); a exposição do direito do autor aos bens que são o objeto da ação cautelar de arrolamento (CPC, 857, I) etc. A citação deve ser promovida em até cinco dias, quando a medida cautelar for deferida liminarmente (CPC, 811, II), sob pena de o requerente responder pelos prejuízos ao requerido. Citado o réu, este tem o prazo de cinco dias para contestar o pedido (CPC 802). [ii]

3. Medidas cautelares com apreensão de coisas e pessoas. As cautelares de arresto, sequestro e de busca e apreensão “se aproximam em termos de finalidades”, pois todas perseguem a apreensão de algo que se encontra sob o poder do requerido. O ponto comum a essas três medidas cautelares é a urgência de restringir ou retirar o poder do requerido sobre algo que se relaciona com a garantia de efetividade da tutela buscada na ação principal. É esse o sentido dado à palavra apreensão, ou seja, retirar judicialmente de uma pessoa [ o requerido ] o poder que ela tem sobre alguma coisa ou pessoa.

4. A expressão “busca e apreensão”. No direito brasileiro, a expressão “busca e apreensão” provoca equívocos, pois uma série de institutos, de diversos matizes recebem este nome[iii]. Exemplos: “busca e apreensão” no art. 3º do D-L 911/69; “busca e apreensão” de autos nos escritórios dos advogados; “busca e apreensão” executiva (CPC 625); “busca e apreensão” como medida cautelar (CPC 839). A expressão deve considerada indivisível, ou seja, uma medida única formada por dois atos[iv], ou ainda verdadeira fusão dos dois atos [v]. Buscar é procurar para encontrar; apreender significa apropriar-se judicialmente.

5. Arresto. Regulamentação: CPC 813 a 821. É a primeira medida cautelar típica. Compreende o ato de apreensão de bens genéricos do devedor para assegurar a entrega ao credor da quantia buscada em futura execução por quantia certa. Difere do arresto previsto no art. 653 – arresto executivo – que é provisório, pois se transformará em penhora[vi]. Para concessão do arresto é necessário: 1º) afirmar o periculum in mora, construído ou não sobre as causas exemplificativas do art. 813 do CPC[vii]; 2º) fazer a prova literal, melhor dizendo, prova suficiente, da dívida líquida e certa – fumus boni juris; 3º) produzir a prova documental ou a justificação relativa aos casos do art. 814. O arresto afeta o poder do devedor sobre o bem apreendido. Pode ser arrestado tudo aquilo que puder ser penhorado (Fux, 1622).

6. Seqüestro. Regulamentação: CPC 822 a 825. É a segunda medida cautelar típica [específica]. Efetiva-se pela apreensão de coisa certa, objeto de litígio, sobre o qual se discute o direito de propriedade ou de posse (CPC 822). Não cabe o sequestro de bem não litigioso[viii]. A ação principal pode ser real ou pessoal, tais como: reivindicatória; rescisão de compra e venda; desconstituição de comodato; locação ( Fux, 1622). Pode ser preparatório ou incidental (Donizetti, 795). O STJ já manifestou no sentido de que “o sequestro pode incidir sobre bens que constituam proveito de ato ilícito praticado pelos autores, dando-se interpretação extensiva ao conceito de coisa litigiosa” (Cf. REsp. 60.288-2- SP; Negrão, 968). Os procedimentos do arresto são subsidiários ao do seqüestro (CPC 823). É cabível o seqüestro sobre: bens móveis, semoventes, imóveis, desde que haja receio de rixas e danificações; frutos e rendimentos de imóvel reivindicado, se o réu, condenado, os dissipar; os bens do casal, em curso de dissolução da sociedade, dilapidados por um dos cônjuges; nos casos expressos em outras leis (CPC 822). O devedor perde a posse direta sobre o bem apreendido, que é transmitida a um depositário judicial. Este é o representante do Estado-Juiz. Sua nomeação se dá conforme as regras do art. 824: pessoa indicada pelas partes; uma das partes, se prestar caução [Câmara, 118].

7. Da Caução. 1ª. Sob a rubrica “Da caução”, o CPC, artigos 826 a 838, estatui procedimentos que, por paradoxal que possa parecer,...., referem-se à caução satisfativa, e não à ação cautelar[ix]. Carnelutti já advertia que toda caução implica a idéia de prevenção [garantia], mas nem toda caução tem conteúdo cautelar, que é o de servir instrumentalmente a outro processo. [x] A medida buscada com o procedimento do CPC (artigos 826 e ss.) é de natureza satisfativa [xi] . 2ª. Há cauções, porém, que têm natureza cautelar, tais como as definidas nos artigos: 819 – suspensão do arresto, mediante outra garantia para assegurar resultado útil de uma futura execução por quantia certa ; 799 – cautelar ex officio; 805 – as substitutivas. 3ª. A caução explicitada no art. 804, configura verdadeira cautelar, porém em sentido contrário,[xii] pois é útil apenas ao futuro processo de responsabilidade a ser movido pelo atual demandado, no exercício dos direitos advindos do art. 811 do CPC. 4ª. A denominada “ação de caução” é mero processo de conhecimento com observância dos procedimentos traçados nos arts. 826 e seguintes (Câmara, 142). 5ª. As cauções processuais cautelares são prestadas como mero ato do processo cuja efetividade se quer proteger (Câmara, 143). 6ª. A caução de dano infecto (CC 1280) pode ser prestada por meio da “ação de caução”; A caução de natureza cautelar prevista no art. 475-0, III, do CPC, que trata da execução provisória, pode ser prestada por simples petição (Câmara, 143) .

8. Exibição. 1ª. Regulamentação: CPC 844 e 845. 2ª. Etimologia e Origem: Exibir “significa levar algo a um lugar público e proporcionar a faculdade de ver e tocar”[xiii]. Tem origem na a “actio in factum” do direito romano, na qual o demandante, por meio do pretor, chamava o demandado para comparecer aos atos do processo. 3ª. A exibição é cabível quando uma das partes quer examinar documento ou coisa. Portanto, o objeto a ser examinado pode ser coisa móvel, documento próprio ou de comum, em poder de outrem, livros comerciais, documentos eletrônicos[xiv]. 4ª. O CPC criou duas formas de provocar a exibição: como meio de prova, no processo de conhecimento (CPC 355 a 363; 381 e 382) e com o procedimento traçado no Livro III, processo cautelar, cuja natureza, poderá ser satisfativa ou cautelar[xv]. 5ª. A ação de exibição pode ser cumulada com pedido liminar de sua busca e apreensão. 6ª. Humberto Theodoro Júnior exemplifica que se uma pessoa pede a exibição de veículo alheio para “comprovar os vestígios da colisão que causou prejuízo” ao requerente, a natureza do procedimento será cautelar (Câmara, 170) . 7ª. Os procedimentos dos artigos 355 a 363, 381 e 382 são necessários ao processo cautelar ou exibição preparatória (CPC 845). 8ª. O legitimado passivo pode ser uma das partes ou um terceiro, porém os procedimentos diferem. 9ª. No caso de exibição contra terceiro, este, embora tenha legitimidade para estar no procedimento de exibição não a deterá para o processo principal. 10ª. A ação exibitória cautelar, uma vez que apenas visa assegurar uma prova, não impõe ao demandante o ônus do art. 806 (Lopes, 157).

9. A medida cautelar de busca e apreensão. *1. Previsão legal: CPC 839 a 842. *2. Apresenta-se como uma espécie residual de medida cautelar, pois normalmente é requerida quando não cabe o arresto ou o sequestro[xvi]. *3. Pode ainda ser uma medida cautelar subsidiária, porque visa assegurar uma outra medida cautelar já deferida *4 Deve-se tomar cuidado uma vez que há procedimentos de busca e apreensão que não têm natureza cautelar. Eles são denominados satisfativos, porque não há uma ação principal a ser protegida. *5. O mandado de B&A cautelar deve explicitar que destino deve ser dado à coisa apreendida (CPC 841, II). Em síntese, a B&A retira judicialmente a coisa ou pessoa sob o poder de alguém, transferindo-a a quem o ato judicial determinar. O ato de buscar e aprender integra a implementação de outras medidas cautelares. Apenas subsidiariamente é que se tem o procedimento específico de busca e apreensão da natureza cautelar.

10. Alimentos provisionais. CPC 852 a 854. A medida que concede alimentos provisionais inegavelmente produzirá a satisfação do direito substancial da parte requerente, que é o direito material de receber alimentos. A natureza da medida é satisfativa[xvii]. Trata-se de uma ação cognitiva sumária, autônoma e provisória, uma vez que será substituída pela concessão dos alimentos definitivos, em outra ação de conhecimento. Em sentido contrário, admitem a natureza cautelar:(Lopes, 164; Medina, 164). Seu cabimento abrange as ações correlatas àquelas exemplificadas no rol do CPC 852[xviii], portanto, nas ações de separação, divórcio, anulação de casamento, alimentos – desde que no rito ordinário  investigação de paternidade, ex vi, art. 852, III c/c art. 7º Lei 8.560/92 (Câmara, 198 -199). Parte da doutrina entende que há diferença entre os alimentos provisionais e os provisórios. Não há confundir alimentos provisórios com os alimentos gravídicos, disciplinados na Lei 11.804/2008. Estes se destinam imediatamente ao nascituro e, mediatamente, à mãe ( Medina, 167).

11. Arrolamentos de bens. CPC 855 a 860. O arrolamento não é uma medida meramente descritiva das coisas, mas constritiva. Sua efetivação se dá pela localização dos bens, a descrição pormenorizada destes e seu depósito em mãos de um depositário judicial (Câmara, 207-208). É medida de natureza propriamente cautelar, uma vez que tem por fim assegurar a efetividade do processo em que se vai buscar a posse ou propriedade dos bens arrolados (Câmara, 209; Medina, 169). Nos casos em que alguém tenha interesse na conservação de bens indeterminados, que componham uma universalidade (Câmara, 209). Se os bens, que se quer conservar, forem determinados, a medida adequada é o seqüestro. A redação do inciso I, do art. 857 do CPC não é adequada pois não se exige demonstrar a existência do direito sobre os bens, mas, sim, a probabilidade de sua existência (Câmara, 210). Deve ser afirmado o periculum in mora e o fumus boni iuris por meio de alegações que se subsumam ao enunciado do art. 857 do C.P.C

12. Justificação. CPC 861 a 866. Não tem natureza cautelar (Câmara, 218; Lopes, 170; Medina, 172). É um procedimento para ouvir testemunhas sobre um fato alegado pelo requerente. Com a oitiva prova-se a alegação de existência do fato ou de uma relação jurídica (Câmara, 217). Com a justificação elabora-se um documento [os autos], que se transforma em meio de prova para utilização futura, contenciosa ou não. São exemplos clássicos: a justificação para provar a união estável; o tempo de serviço para aposentadoria. Trata-se de procedimento de jurisdição voluntária (Câmara, 218; Lopes, 170). Ao final do procedimento, os autos são entregues ao requerente (CPC 866). Não há processo principal cuja efetividade se quer proteger. 4ª. Cabimento. Nas hipóteses delineadas no art. 861 do C.P.C.

13. Protesto, notificações e interpelações. CPC 867 a 873. Esses procedimentos não são cautelares. Trata-se de um meio para comunicar à alguém um conhecimento ou uma vontade, em ato formal, tutelado pelo Poder Judiciário, o que confere efetiva segurança[xix]. Há distinções entre as figuras: O protesto visa ressalvar direitos, conservar direito; prevenir responsabilidades. Exemplos: protesto contra alienação de bens; interromper prescrição; comunicar o desvio técnico de obras. As notificações se prestam para dar ciência de uma intenção do notificante com efeitos sobre o notificado [denúncia vazia, preferência – art. 27 da lei 8.245/1991. A interpelação é o meio jurídico de constituição do devedor em mora, no caso de obrigações ex personae – CC 397.

14. Homologação de penhor legal. CPC 874 a 876. O penhor é instituto de direito civil. Há credores com direito a garantia centrada em bem móveis. São os credores pignoratícios por efeito legal, como o tratado no artigo 1.467 do Código Civil. Eles podem exercer a autotutela (CC 1.210, §2º). A ratificação do apossamento aperfeiçoa-se com a homologação realizada com o procedimento denominado homologação de penhor legal. É ação satisfativa[xx], não tendo portanto, natureza cautelar.

15. Posse em nome de nascituro. CPC 877 a 878. Trata-se de ação que pode ser ajuizada apenas por grávida. O objetivo é obter uma declaração judicial do estado de gravidez correlacionando-a, no tempo, com a probabilidade de um morto ter sido o pai do nascituro. Não é cautelar.

16. Atentado. CPC 879 a 881. Esse procedimento é sempre incidental, pois exige que haja um processo em curso (CPC, 879). O atentado é a alteração ilegal de algum fato relacionado com um processo em andamento. Assim, pratica o atentado aquele que viola um bem penhorado, arrestado, sequestrado ou ainda a posse imitida. Também o faz quem prossegue em obra embargada ou inova ilegalmente o estado de fato de algo vinculado ao processo principal (CPC, 879). A ação cautelar de “atentado” tem por objeto obter uma condenação do requerido para restabelecer a coisa alterada ao seu estado anterior (CPC, 881).. Trata-se de procedimento adequado para constatar e documentar a inovação ilegal ocorrida nos elementos fáticos do processo. Pode-se referir ao bem desejado na ação principal ou o objeto da prova. O procedimento permite que o réu seja condenado a ressarcir as perdas e danos (CPC 881, p.u.). Parte da doutrina entende que o procedimento de atentado não tem natureza cautelar, sendo mero procedimento cognitivo com efeitos preventivos. [xxi] A medida deferida nessa ação não tem o condão de proteger o processo principal, mas apenas impedir tumultos no processo.

18. Do protesto e da apreensão de títulos. Nos artigos 882 a 887 do CPC, o legislador traça dois procedimentos. O primeiro diz respeito ao protesto de títulos (artigos 882 a 884). O segundo se refere à apreensão de título (artigos 885 a 887). A primeira parte não tem mais qualquer sentido prático, uma vez que existe a lei especial 9.492 de 10/09/1997, que versa sobre o protesto de títulos e outros documentos da dívida. Importante observar que a palavra “protesto” é aqui empregada com significado técnico-jurídico completamente diferente do que é empregado no enunciado do artigo 867 do CPC. O protesto de título não é ato judicial. Trata-se de ato solene cuja competência é do oficial público, ou seja, o titular do Tabelionato de Protesto. Pelo protesto se prova a mora do devedor que o título se relaciona. O assunto pertence ao Direito Comercial, estando, portanto, mal colocado no CPC. O único artigo que regulamenta ato judicial processual relativo ao protesto é o 884 do CPC. Ele versa sobre a hipótese em que o oficial do Tabelionato de protesto se recusa a tomar o protesto ou levanta dúvida sobre o título. Neste caso, o credor deve se dirigir ao juiz competente para resolver dúvidas suscitadas perante os oficiais de registro público. O procedimento não tem natureza cautelar, sendo mera jurisdição voluntária [xxii], não sendo cabível exigir o preenchimento dos requisitos do art. 801 do CPC.
No tocante ao segundo procedimento, aqui se tem matéria com natureza processual. , ou seja, a apreensão de título. Como se sabe uma pessoa pode perder um título de crédito e quem o achar estará obrigado a restituí-lo. Há hipóteses também em que o credor tem a necessidade de remeter o título para ao devedor colocar o seu “aceite”, devendo, em seguida, também restituí-lo ao credor. Havendo recusa do portador do título em restituí-lo ao credor, este, como possibilita o artigo 885 do CPC, poderá peticionar ao juiz requerendo que este ordene “a apreensão de título não restituído ou sonegado pelo emitente, sacado ou aceitante”, A segunda parte do artigo retro levanta a possibilidade de o juiz decretar a prisão de quem recebeu o título para firmar aceite ou efetuar pagamento, desde que o credor ou o portador prove, com justificação ou por documento, a entrega do título e a recusa da devolução. Entretanto, à luz do artigo 5º, LXVII da Constituição Federal, tal prisão se mostra inconstitucional. [xxiii] Por se tratar de entrega de coisa, a eficácia da prestação jurisdicional pretendida melhor se atinge com o manuseio das medidas de apoio contidas nos parágrafos do art. 461 do CPC – busca e apreensão e multa diária. A medida buscada não tem natureza cautelar. O procedimento é meramente cognitivo. A petição inicial não observa o artigo 801 nem a regra dos trinta dias do artigo 806, ambos do CPC. [xxiv]

19. Outras medidas provisionais – artigo 888. Finalizando o Capítulo que trata dos procedimentos cautelares específicos, o legislador descreveu no artigo 888 várias medidas qualificando-as como “provisionais”. São elas: I - obras de conservação em coisa litigiosa ou judicialmente apreendida; II - a entrega de bens de uso pessoal do cônjuge e dos filhos; III - a posse provisória dos filhos, nos casos de separação judicial ou anulação de casamento; IV - o afastamento do menor autorizado a contrair casamento contra a vontade dos pais; V - o depósito de menores ou incapazes castigados imoderadamente por seus pais, tutores ou curadores, ou por eles induzidos à prática de atos contrários à lei ou à moral; Vl - o afastamento temporário de um dos cônjuges da morada do casal; Vll - a guarda e a educação dos filhos, regulado o direito de visita; Vlll - a interdição ou a demolição de prédio para resguardar a saúde, a segurança ou outro interesse público. Tais medidas são classificadas pela doutrina como medidas de urgência, porém, não são, via de regra, medidas cautelares. [xxv] Exemplificando, faz-se a análise da primeira medida provisional: obras de conservação em coisa litigiosa ou judicialmente apreendida. Nesse caso, o depositário da coisa é obrigado a conservá-la, mas não está obrigado a expender recursos próprios para a consecução dos atos de conservação. Assim, o depositário tem legitimidade ativa para a propositura dessa medida, em procedimento que é cognitivo e condenatório, pois objetiva a condenação de alguém a entregar recursos para a conservação da coisa, então guardada por este auxiliar de justiça [o depositário]. [xxvi]
20. As medidas cautelares no anteprojeto do novo CPC. Se o anteprojeto do novo código de processo civil for aprovado não mais haverá um espaço para as medidas cautelares específicas. Extinguiram-se as ações cautelares nominadas, adotando-se a “regra no sentido de que basta à parte a demonstração do fumus boni iuris e do perigo de ineficácia da prestação jurisdicional para que a providência pleiteada deva ser deferida”. O estudo das medidas acima, entretanto, ainda será útil, não no tocante ao procedimento, mas à finalidade de cada uma delas. Dessa forma, o aluno que tiver domínio sobre a correlação entre a ameaça, que tangenciar um bem jurídico vinculado à eficácia da satisfação do pleito principal, e a medida adequada para afastar este perigo, certamente melhor poderá requerer as medidas de urgência, com natureza cautelar, dentro das novas regras processais. Na Parte Geral do anteprojeto se criou uma seção que trata da TUTELA DE URGÊNCIA e da TUTELA DA EVIDÊNCIA. Para essas foram traçadas as DISPOSIÇÕES GERAIS, nas quais se inserem os procedimento para obter a tutela de urgência cautelar em caráter an
[i] MONTENEGRO FILHO, Misael. Curso de direito processual civil: Medidas de urgência; tutela antecipada e Ação cautelar; procedimentos especiais. V. 3. 5. ed. –São Paulo: Atlas, 2009, p.92.
[ii] Explica Alexandre Freitas Câmara que “no procedimento cautelar de arresto não existe disposição específica acerca do prazo de que disporá o demandado para responder à demanda” – Lições de direito processual civil. Vol. III. 12. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 99.
[iii] CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de direito processual civil. vol. III. 12. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 153.
[iv] (Câmara, 154)
[v] THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil: procedimentos especiais. Vol. III. 38. ed. – Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 275.
[vi] (Câmara, 103)
[vii] CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de direito processual civil. vol. III. 12. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 106.
[viii] (RT 674:134, apud, NEGRÃO, Theotônio. Código de processo civil e legislação processual em vigor. 40. ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 968.
[ix] FUX, Luiz. Curso de direito processual civil. 2ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 1.643. MEDINA, José Miguel Garcia et al. Procedimentos cautelares e especiais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 149.
[x] FUX, Luiz. Curso de direito processual civil. 2ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 1.643.
[xi] CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de direito processual civil. vol. III. 12. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 140.
[xii] “A caução é a contracautela por excelência” – GRECO FILHO, Vicente. Direito processual civil brasileiro, volume 3: Processo de execução a procedimentos especiais).  20. ed. rev . e atual.  São Paulo: Saraiva, 2009, p. 192.
[xiii] CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de direito processual civil. vol. III. 12. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 165.
[xiv] (Lopes, 157)
[xv] (Câmara, 166)
[xvi] MONTENEGRO FILHO, Misael. Curso de direito processual civil: Medidas de urgência; tutela antecipada e Ação cautelar; procedimentos especiais. V. 3. 5. ed. –São Paulo: Atlas, 2009, p. 118.
[xvii] CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de direito processual civil. vol. III. 12. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 197; THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil: procedimentos especiais. Vol. III. 38. ed. – Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 678.
[xviii] Paulo Afonso Garrido de Paula, In: MARCATO, Antônio Carlos (coordenador). Código de processo civil interpretado. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2008, p. 2.564.
[xix] MEDINA, José Miguel Garcia et al. Procedimentos cautelares e especiais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 176.
[xx] MEDINA, José Miguel Garcia et al. Procedimentos cautelares e especiais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 183.
[xxi] “A espécie em exame não pode ser por essência catalogada como medida cautelar na nossa concepção, principalmente em face da característica da sentença que lhe põe fim, que admite a condenação do requerido ao pagamento de indenização por perdas e danos, com natureza evidentemente condenatória, o que não é visto nas demais espécies, comportando a instauração da execução em momento seguinte” – MONTENEGRO FILHO, Misael. Curso de direito processual civil: Medidas de urgência; tutela antecipada e Ação cautelar; procedimentos especiais. V. 3. 5. ed. –São Paulo: Atlas, 2009, p. 163.
[xxii] “O instituto aqui analisado é, pois, de jurisdição voluntária, sendo cabível toda vez que o oficial público suscitar dúvida quanto à lavratura do protesto ou à entrega do instrumento, podendo ser instaurado por provocação do interessado” – CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de direito processual civil. vol. III. 12. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 275.
[xxiii] MONTENEGRO FILHO, Misael. Curso de direito processual civil: Medidas de urgência; tutela antecipada e Ação cautelar; procedimentos especiais. V. 3. 5. ed. –São Paulo: Atlas, 2009, p. 173.
[xxiv] MONTENEGRO FILHO, Misael. Curso de direito processual civil: Medidas de urgência; tutela antecipada e Ação cautelar; procedimentos especiais. V. 3. 5. ed. –São Paulo: Atlas, 2009, p. 171.
[xxv] MONTENEGRO FILHO, Misael. Curso de direito processual civil: Medidas de urgência; tutela antecipada e Ação cautelar; procedimentos especiais. V. 3. 5. ed. –São Paulo: Atlas, 2009, p. 173. No mesmo sentido, ensina Alexandre Freitas Câmara: “Deve-se, porém, desde logo, afirmar que no art. 888 dificilmente se encontrará alguma medida que tenha, realmente, natureza cautelar” – Lições de direito processual civil. vol. III. 12. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 283.
[xxvi] CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de direito processual civil. vol. III. 12. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 284.

P300 - processo cautelar - inrodução

P300 – Processo Cautelar – Introdução.
Notas Didáticas de Direito Processual
Processo Cautelar - Introdução
Jorge Ferreira da Silva Filho
Professor de Direito Processual Civil do Centro Universitário do Leste Mineiro – UNILESTE
Mestre em Direito Público pela Universidade Gama Filho
Integrante do IAMG – Instituto dos Advogados de Minas Gerais
Especialista em Direito Processual pela Escola Superior de Advocacia da OAB-MG

OBSERVAÇÃO: TEXTO SEM REVISÃO GRAMATICAL

1. A Função do Processo Cautelar. As pessoas, no Estado moderno, com raríssimas exceções, precisam da intervenção do Poder Judiciário para buscar o reconhecimento ou a satisfação de direitos que entendem ser titulares. Tendo ou não tendo a razão que a pessoa pensa que tem, a ela assistirá sempre o direito de provocar o Poder Judiciário – direito ou poder de ação – para tentar: 1º) condenar alguém a uma prestação; 2º) constituir uma nova situação ou relação jurídica; 3º) conseguir uma declaração judicial, de seu particular interesse, versando sobre a existência ou inexistência de particular relação jurídica; 4º) obter a satisfação concreta de um direito, já reconhecido pelo Estado. O meio pelo qual o Estado e as pessoas utilizam para o exercício do direito de ação é o processo. [I] Para essas três primeiras finalidades – condenatória constitutiva e declaratória – utiliza-se o processo de conhecimento. Para a quarta finalidade emprega-se o processo de execução. No processo de execução em que se busca receber quantia certa, nenhuma utilidade terá o processo se, ao final, nenhum bem do devedor for encontrado para ser levado à praça. Da mesma forma, de nada adiantará alguém ser condenado a entregar uma coisa a outrem, se, ao final do processo de conhecimento, nada restar desta coisa ou esta se encontrar deteriorada. Daí nasceu a necessidade de se criar um outro meio com a finalidade de proteger, aqui e agora, a utilidade futura dos processos de conhecimento ou de execução: trata-se do Processo Cautelar . Neste, a pessoa se dirige ao Poder Judiciário para buscar a determinação judicial de efetivação de uma medida apta a proteger a utilidade de outro processo: trata-se da medida cautelar. Portanto, a medida cautelar é o pedido que se faz na petição inicial de um processo cautelar. No mundo real forense, advogados, juízes e promotores não observam este rigor terminológico e aplicam as expressões “medida cautelar”, “processo cautelar” e “ação cautelar” como sinônimos. [II]

2. Requisitos elementares para a concessão de uma medida cautelar. Concebido para proteger a utilidade final de um processo cognitivo ou executório, o processo cautelar tem por objeto a concessão de uma medida idônea a evitar que uma pessoa venha a sofrer lesão em seu direito buscado no processo principal. A Constituição Federal autoriza que o Judiciário seja provocado para agir em casos em que haja simples ameaça de lesão a um direito (Art. 5º, inciso XXXV da CF). Quando se requer uma medida cautelar, nem a parte nem o juiz sabem se o pedido do autor será julgado procedente. Quer-se, proteger, com a medida cautelar, os efeitos jurídicos desejados para a hipótese de procedência do pedido no processo principal. Para isso, o juiz examina os fatos afirmados, na inicial da ação cautelar, e destes deve extrair uma convicção: a de que existe uma razoável probabilidade de o autor ter o direito que afirma ter. Trata-se do fumus boni iuris, ou a fumaça do bom direito. Mas isso não basta para a concessão da medida cautelar. É necessário também demonstrar ao julgador que surgiram circunstâncias capazes de colocar em razoável risco de perecimento, os bens jurídicos relacionados diretamente com a satisfação do direito pleiteado na ação principal. Trata-se do periculum in mora. É a probabilidade de dano que possa resultar a uma das partes da ação principal, caso não se tome uma medida preventiva (acautelatória) antes do ajuizamento da ação principal ou no curso desta. [III] O legislador expressamente autoriza o juiz, por meio do art. 798 do CPC, a determinar as medidas acautelatórias adequadas.

3. O objeto do processo cautelar. No processo cautelar, o requerente dirige-se ao juiz e pede que este lhe conceda uma medida – a medida cautelar. Essa consiste no pedido, ou objeto, do processo cautelar. Para que o requerente tenha sucesso na ação, ele deve formular seu pedido, de forma que o juízo se convença de que a concessão da medida pleiteada tenha a real e concreta capacidade – aptidão – para proteger a utilidade do processo de execução ou de conhecimento, quando estes chegarem ao final. Importante ressaltar que o pedido no processo cautelar não pode se confundir com o objeto do processo principal. Se o pedido formulado no processo, pensado como cautelar, se aproximar ou for idêntico ao pedido do processo principal, estar-se-á diante de antecipação da tutela ou de seus efeitos. O processo não terá natureza cautelar. Poderá ter procedimento similar ao que se utilizada para o processo cautelar, mas não será cautelar, pois não há “cautelar satisfativa”;[IV] ou a medida acautela – protege – ou, então, satisfaz.

4. Características do Processo Cautelar. O processo cautelar existe para proteger a utilidade do processo principal – Execução ou Conhecimento. Extinguindo-se o processo principal, não haverá mais processo a proteger. Por isso, extinguindo-se o processo principal extingue-se o processo cautelar àquele relacionado. Essa característica se denomina acessoriedade, enunciada na parte final do art. 797 do CPC. A segunda característica é a autonomia,[V] que não deve ser confundida com a acessoriedade. Diz-se que o processo cautelar é autônomo porque o resultado alcançado no processo cautelar – procedência ou improcedência do pedido – não interfere no resultado do principal. A exceção à regra diz respeito ao acolhimento pelo juiz, no procedimento cautelar, a alegação de decadência ou prescrição da pretensão relativa ao direito do autor – art. 810 do CPC. A terceira característica reside na forma tramitação do processo cautelar, pois os autos correm em apenso – art. 809, do CPC.

5. Características da medida cautelar. No tocante à medida cautelar, a doutrina aponta as seguintes características: a instrumentalidade hipotética[VI]; a temporariedade[VII], ou provisoriedade[VIII]; a revogabilidade[IX]; a modificabilidade; a fungibilidade[X]; a referibilidade[XI]; a autonomia[XII]. Algumas dessas características estão contidas nos enunciados dos artigos do CPC, tais cmo: Revogabilidade (CPC 807); Modificabilidade (CPC 807); Temporariedade (CPC 808); Fungibilidade (CPC 805). Diz-se que a instrumentalidade é hipotética porque não se sabe se o pedido do autor da ação principal será julgado procedente; poderá ou não ter sucesso na ação principal. Diz-se que a medida cautelar é temporária[XIII] porque ao final de sua existência ela não será substituída por nenhuma outra medida definitiva. Ela se extingue assim que não houver mais a necessidade de proteger a utilidade do processo principal, conforme se constata da leitura do art. 808 do CPC. Alguns autores não identificam a temporariedade como característica, mas, sim, a provisoriedade. [XIV] A medida cautelar é revogável a qualquer tempo, por expressa previsão legal (CPC 807). Cessando-se as razões de sua existência, a medida cautelar deve ser revogada. A medida cautelar pode ser modificada pelo juiz, de forma a manter sua eficácia diante das alterações nas circunstâncias que influenciaram no seu deferimento. Trata-se da modificabilidade, característica que se encontra também prevista no art. 807 do CPC. A fungibilidade é outra marca da medida cautelar. Diz que esta é fungível porque pode ser substituída por uma garantia [caução] menos gravosa para o requerido – art. 805 do CPC. [XV] No tocante à referibilidade, tem-se que, via de regra, a medida cautelar requerida no processo cautelar está referida a uma ação principal. Por fim, se afirma que a medida cautelar goza de autonomia dentro do processo, porque seu deferimento ou indeferimento pelo juiz, não impede que autor prossiga com o processo principal nem interfere no resultado deste. Em outras palavras: a medida cautelar pode ser indeferida e o autor sair vitorioso no processo principal – e vice-versa.

6. As medidas cautelares inominadas e as específicas. A repetição de certos comportamentos humanos e, também de algumas circunstâncias na relação credor / devedor de quantia certa, levou o legislador a catalogar hipóteses que, por presunção, configuram o periculum in mora e o fumus boni iuris. [XVI] Para essas situações que se repetem o legislador criou medidas cautelares específicas com procedimentos também específicos. O legislador deu nome a cada uma destas medidas cautelares, todavia as organizou sob a rubrica “Procedimentos Cautelares Específicos”. São exemplos: O arresto (CPC 813 e ss.), o sequestro (CPC 822 e ss.), o arrolamento etc. Assim, quando o legislador diz que o juiz, perante o credor que exibe prova literal de dívida líquida e certa (CPC 814, I) – fumus boni iuris – contra devedor que, sem domicílio certo, aliena bens que possui – (CPC 814, II c/c 813); periculum in mora – pode ordenar a apreensão material de patrimônio do responsável, está, simplesmente, dizendo que essa hipótese de tanto repetir no mundo dos fatos merece uma atuação judicial padronizada quanto à medida cautelar e quanto ao procedimento. No caso, temos o arresto – Artigos 813 a 821 do CPC. A vida, porém, é muito mais rica e cheia de alternativas, do que possa prever o legislador. Por isso, foi deixada em aberto a possibilidade de se criar medidas cautelares adequadas a hipótese não previstas pelo legislador. São as cautelares inominadas, expressamente autorizadas no artigo 798 do CPC. Daí decorre o Poder Geral de Cautela, poder-dever dado ao juiz pelo legislador.

7. A questão da acessoriedade do “procedimento” cautelar. O artigo 796 do CPC deve ser lido com reservas, pois nem todo procedimento de natureza cautelar depende a existência de um processo principal. É o caso da ação de dano infecto fundada no permissivo dos artigos 1.280 e 1.281 do Código Civil. Portanto, uma interpretação mais cuidadosa do enunciado do artigo 796 do CPC leva ao posicionamento no sentido de que “o procedimento cautelar é, em regra, dependente do procedimento principal”.[XVII]

NOTAS
[I] SANTOS, Ernane Fidélis dos. Manual de direito processual civil. Vol. 2. 12. ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 286.
[II] Explica Misael Montenegro Filho: “É que na dinâmica forense utilizamos as expressões ação cautelar, processo cautelar e medida cautelar sem um critério jurídico mais refinado, posição assumida não apenas pelos advogados, como também pelos próprios magistrados, seja na prolação de decisões interlocut´rias seja no julgamento final do processo, através da sentença” – Cf. Curso de direito processual civil: Medidas de urgência; tutela antecipada e Ação cautelar; procedimentos especiais. V. 3. 5. ed. –São Paulo: Atlas, 2009, p. 47
[III] GRECO FILHO, Vicente. Direito processual civil brasileiro, volume 3: Processo de execução a procedimentos especiais).  20. ed. rev . e atual.  São Paulo: Saraiva, 2009, p. 169.
[IV] “A expressão [cautelar satisfativa], evidentemente é imprópria, pois a tutela cautelar é instrumental à pleiteada em outra ação (principal), não podendo ser satisfativa” – Cf. MEDINA, José Miguel Garcia et al. Procedimentos cautelares e especiais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. – (Processo civil moderno; v. 4), p. 28.
[V] DONIZETTI, Elpídeo. Curso didático de direito processual civil. 7. ed. Rio de Janeiro: Lúmen Juris, 2007, p. 775. Paulo Afonso Garrido de Paula ensina: “A autonomia ou identidade própria do processo cautelar decorre do fato de encerrar uma relação processual distinta, diversa daquela estabelecida no processo principal” – in: MARCATO, Antônio Carlos (coordenador). Código de processo civil interpretado. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2008, p. 2475.
[VI] MONTENEGRO FILHO, Misael. Curso de direito processual civil: Medidas de urgência; tutela antecipada e Ação cautelar; procedimentos especiais. V. 3. 5. ed. –São Paulo: Atlas, 2009, p. 56. CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de direito processual civil. vol. III. 12. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 22.
[VII] CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de direito processual civil. vol. III. 12. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 23.
[VIII] DONIZETTI, Elpídio. Curso didático de direito processual civil. 14. ed. São Paulo: Atlas, 2010, p. 1.087. MONTENEGRO FILHO, Misael. Curso de direito processual civil: Medidas de urgência; tutela antecipada e Ação cautelar; procedimentos especiais. V. 3. 5. ed. –São Paulo: Atlas, 2009, p. 56.
[IX] MONTENEGRO FILHO, Misael. Curso de direito processual civil: Medidas de urgência; tutela antecipada e Ação cautelar; procedimentos especiais. V. 3. 5. ed. –São Paulo: Atlas, 2009, p. 57. THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil: processo de execução - processo cautelar. Vol. II. 41. ed. – Rio de Janeiro: Forense, 2007, p.542.
[X] CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de direito processual civil. vol. III. 12. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 28. MONTENEGRO FILHO, Misael. Curso de direito processual civil: Medidas de urgência; tutela antecipada e Ação cautelar; procedimentos especiais. V. 3. 5. ed. –São Paulo: Atlas, 2009, p. 56.
[XI] CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de direito processual civil. vol. III. 12. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 23.
[XII] DONIZETTI, Elpídio. Curso didático de direito processual civil. 14. ed. São Paulo: Atlas, 2010, p. 1.088.
[XIII] CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de direito processual civil. vol. III. 12. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 23.
[XIV] DONIZETTI, Elpídeo. Curso didático de direito processual civil. 7. ed. Rio de Janeiro: Lúmen Juris, 2007, p. 775. THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil: processo de execução - processo cautelar. Vol. II. 41. ed. – Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 541.
[XV] Paulo Afonso Garrido de Paula. In: MARCATO, Antônio Carlos (coordenador). Código de processo civil interpretado. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2008, p. 2501.
[XVI] THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil: processo de execução - processo cautelar. Vol. II. 41. ed. – Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 625.
[XVII] MARINONI, Luiz Guilherme. MITIDIERO, Daniel. Código de processo civil comentado artigo por artigo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 791.

T003 - Limites ao poder de tributar

Jorge Ferreira da Silva Filho
Mestre em Direito Público pela Universidade Gama Filho - RJ
Membro da Associação Brasileira de Direito Tributário – ABRADT
Integrante do Instituto dos Advogados de Minas Gerais - IAMG
Professor de Direito Tributário e Direito Processual Civil no Centro Universitário do Leste Mineiro - Unileste.

1. O desenho constitucional das limitações ao Poder de Tributar. [i] Mediante a rubrica “Das Limitações do Poder de Tributar”, a Constituição Federal nos artigos 150 a 153, determina as vedações, ou seja, até onde os governantes podem chegar, no exercício do poder-dever de instituir e cobrar tributos. [ii] Não é sem razão que essas vedações, atualmente denominadas “princípios”, foram para o texto constitucional, pois, como explica Aliomar Baleeiro, “O tributo é vestuta e fiel sombra do poder político há mais de 20 séculos. Onde se ergue um governante, ela se projeta sobre o solo de sua dominação”. [iii] Na mesma linha de pensamento, o juiz John Marshall, da Suprema Corte norte-americana, no case McCulloch x Maryland, de 1816, ponderava que o poder de tributar é o poder de destruir. [iv] Historicamente se registra que, no exercício do mandato outorgado pelo povo, os governantes podem se exceder. Daí se originou a preocupação universal do Estado moderno, no sentido de fincar no texto constitucional os limites ao poder de tributar. No Brasil, desde a Constituição de 1946, nossas Cartas Políticas se esmeraram na positivação de regras explícitas versando sobre princípios fundamentais ligados à tributação. [v] Nossa Constituição desenha esses limites por meios de duas técnicas: 1ª) estabelecendo princípios que regem a criação e a operacionalização dos tributos 2º) excepcionando determinadas situações em relação à incidência de tributos. [vi]

1.1 O significado técnico-jurídico da palavra “princípios”. Os princípios, todos eles – implícitos ou explícitos, constituem norma jurídica. [vii] Princípios constitucionais são regras fixadas na Constituição que devem ser observadas por aqueles que o constituinte originário destinou a norma. Alguns princípios jurídicos relativos à matéria tributária estão insculpidos no artigo 5º, da Constituição Federal, sendo, portanto direitos fundamentais. Alguns destes princípios, como o da legalidade e o da igualdade, no Título constitucional que versa sobre tributação, ganham uma roupagem nova, de forma a sintonizá-los com o complexo das emanações próprias ao fenômeno tributário. Cada um destes princípios será abaixo estudado com destaque para suas particularidades.

2. Princípio da legalidade tributária e tipicidade. Este princípio localiza-se em dois dispositivos: no artigo 150, I, inserido no Título sobre tributação, e no art. 5º, inciso II, ambos da Constituição Federal. No primeiro dispositivo, a Constituição proíbe aos governantes que exigir ou aumentar tributos sem que haja previamente uma lei estabelecendo essa permissão. A palavra “lei” tem um sentido próprio: “ato formalmente emanado do Poder Legislativo da pessoa constitucionalmente competente”. [viii] Assim, a palavra “lei”, como fonte genitiva de tributo, açambarca os elementos do processo legislativo: Emenda Constitucional; Lei complementar; Lei Ordinária; Lei Delegada; Medida Provisória; Decretos Legislativos; Resoluções (CF, art. 59). [ix] Mas não é somente nesse sentido que se interpreta a palavra “lei” inserida no princípio da legalidade tributária. O mais adequado é dizer princípio da “estrita legalidade tributária”, pois a lei que cria ou majora tributos tem características especiais que podem ser extraídas do enunciado do artigo 97 do CTN. Neste se verifica que o tipo tributário é fechado, ou seja, a lei tributária instituidora de tributos deve conter os elementos do fato gerador.[x] No conteúdo da lei devem ser encontradas: a hipótese fática de incidência (fato gerador); os elementos da obrigação tributária – sujeitos, ativo e passivo, alíquota, base de cálculo -; as desonerações; as sanções; as obrigações acessórias; as hipóteses de suspensão, exclusão e extinção do crédito tributário. [xi] Portanto, o princípio da legalidade é um princípio genérico de direito e específico do Direito Tributário. [xii]

2.1 O decreto como instrumento de alteração do valor dos tributos. O decreto é um instrumento de atuação do chefe do Poder Executivo. [xiii] Portanto, os decretos são atos privativos do Presidente da República, dos Governadores e dos Prefeitos. É um ato administrativo que tem a função de permitir o cumprimento das leis – função executiva ou regulamentar. Para o direito tributário o decreto não é “lei”, no sentido formal. Por isso, por meio de decretos não se pode instituir tributos. Todavia, as alíquotas de alguns impostos [II; IE; IPI e IOF] podem ser alteradas por decreto do chefe do executivo federal, uma vez que há previsão constitucional para isso – art. 153, §1º da Constituição Federal.

3. Princípio da irretroatividade da lei tributária. Via de regra, as normas jurídicas são irretroativas. A criação de lei retroativa é possível, porém a produção de seus efeitos sobre base fática pretérita não pode atingir o ato jurídico perfeito, o direito adquirido nem a coisa julgada (CF 5º XXXVI; LICC 6º §§ 1º a 3º). Em matéria tributária, a Constituição (CF, 150, III, “a”) vedou expressamente a cobrança de tributos em relação a fatos geradores ocorridos antes do início da vigência da lei que os houver instituído ou aumentado. [xiv] A redação é passível de críticas, pois não se pode falar em fato gerador antes do início da vigência da lei, uma vez que um fato somente se torna fato gerador quando se subsume ao modelo hipotético e geral construído pela lei. Melhor seria substituir a expressão “fato gerador” por fato pretérito. [xv] O princípio é absoluto em relação a lei tributária que cria um tributo ou aumenta seu valor. A lei tributária pode, entretanto, reduzir ou dispensar o pagamento de tributos, em relação a fatos do passado, desde que expressamente discriminados. Por isso, o aplicador da lei não pode dispensar nem reduzir tributos sob alegação de que lei nova extinguiu ou reduziu o gravame fiscal previsto na lei anterior.[xvi]
3.1 A irretroatividade e o imposto de renda. O fato gerador do imposto de renda é considerado periódico. Isso significa executar uma soma algébrica de rendas e despesas dedutíveis em certo período. A lei do imposto de renda deve ser anterior ao primeiro fato ensejador da renda ou da dedução. Em síntese, a lei deve preceder todo o conjunto de fatos isolados que compõem o fato gerador do tributo. [xvii]

4. Princípio da anterioridade da lei tributária. Para proteção do contribuinte contra surpresas decorrentes de aumento da carga tributária, a Constituição veda ao Estado cobrar tributos criados no mesmo exercício financeiro. [xviii] Trata-se do princípio da anterioridade fincado no art. 150, III, b. Em 2003, por meio da EC 42 vedou-se também a cobrança de tributos antes que decorressem 90 dias depois da publicação da lei. Fala-se, então, em duas anterioridades: anterioridade ao exercício; anterioridade nonagesimal ( CF 150, III, c). Essas regras comportam exceções, que estão contidas no parágrafo 1º do artigo 150 da Constituição Federal. O aluno deve tomar especial cuidado com esse dispositivo, pois com muita freqüência ele comparece em provas, exame de ordem e concursos. Ainda encontramos em alguns livros o princípio da anterioridade sob a denominação “princípio da anualidade”. Isso decorre do fato de que a Constituição de 1946 (art. 141, §34), exigia prévia autorização orçamentária para que os tributos pudessem ser cobrados. Como a lei orçamentária era anual, criou-se a expressão mencionada. [xix] Importante destacar também que, no Brasil, o “exercício financeiro” coincide com o ano civil (Lei 4320/64, art. 34). Isso significa que o exercício financeiro começa em 01 de Janeiro e termina em 31 de dezembro de cada ano. A Lei 4.320/64 também foi recepcionada como Lei Complementar. Por isso, ela tem a aptidão para estabelecer normas gerais de natureza tributária. Portanto, é com o ano civil que se raciocina ao aplicar o princípio da anterioridade.

4.1 A anterioridade e o imposto de renda. Tributos com fatos geradores periódicos implicam o afastamento da incidência da lei tributária se: o fato foi aperfeiçoado antes da lei; o fato estava em curso no momento da edição da lei; o fato cujo período seja posterior à lei, mas iniciado no mesmo exercício. [xx]

5. Princípio da isonomia ou da igualdade tributária.
O tratamento desigual, pelo Estado, aos contribuintes está proscrito por força do art. 150, II da Constituição Federal. [xxi] Esse dispositivo está endereçado ao legislador [a lei não pode discriminar] e também ao aplicador da lei [não pode diferençar as pessoas no tocante à exigibilidade do tributo]. O princípio da isonomia, sob o ângulo do princípio da justiça, impõe que não se trate igualmente os desiguais. Rui Barbosa ensina: a regra da igualdade consiste senão em aquinhoar desigualmente os desiguais, na medida em que sejam desiguais. Nessa desigualdade social, proporcionada à desigualdade natural, é que se acha a verdadeira lei da igualdade. [xxii]
Tanto o caput do artigo 5º quanto o inciso II do artigo 150, ambos da Constituição Federal, enunciam o princípio da igualdade. Todavia, o enunciado deste é mais primoroso, permitindo delinear melhor o significado do princípio da isonomia, como uma ordem da Constituição ao legislador e às autoridades fiscais em relação ao trato com o contribuinte. Para melhor compreender o alcance do princípio da igualdade faz-se necessário recorrer ao enunciado do parágrafo 1º, do art. 145 da CF, assim redigido: “sempre que possível, os impostos terão caráter pessoal e serão graduados segundo a capacidade econômica do contribuinte...”. Trata-se do princípio da capacidade contributiva, pelo qual se infere que as pessoas com diferentes capacidades econômicas não podem ser igualmente exigidas quanto à contribuição compulsória tributária. Observa-se, ainda, que o princípio da capacidade contributiva, embora referido expressamente ao tributo da categoria “imposto” tem sido reconhecido pela doutrina como aplicável também às taxas, haja vista a expressa posição do constituinte originário, no texto do art. 5º, XXXIV da CF, que isenta de taxa quem precisar obter certidões para defesa de seus direitos ou exercer seu direito de petição.

5.2 A forma de aplicação do princípio da isonomia. A técnica legislativa que amálgama esses dois princípios [igualar elementos para desigualar grupos de elementos] resume-se em enunciar a hipótese legal de incidência do tributo (geral e abstrata) para em seguida levantar particularidades (adjetivações ou circunstâncias) que excluem a incidência – são as exceções. A hipótese de exclusão cria subclasses dentro de uma classe, ou seja, formam-se grupos que se diferenciam por um critério de capacidade econômica, porém, em cada grupo os elementos apresentam-se com igual capacidade de contribuir. O emprego dessa técnica, entretanto, pode causar sérios problemas, sendo o principal deles a ofensa ao texto constitucional. Por isso, o contribuinte deve examinar o ato legislativo, ou executivo, de natureza tributária sempre com duas perguntas balizadoras: 1ª) discriminou-se onde não poderia discriminar? 2ª) Não se discriminou onde era obrigatório fazê-lo? A resposta nem sempre é encontrada com um raciocínio simples. É necessário sopesar as influências dos sub-princípios que gravitam em torno do princípio da capacidade contributiva. São eles: personalização; seletividade; proporcionalidade; progressividade.

6. Princípio da uniformidade. Nada mais é que um reflexo do princípio da igualdade tributária. [xxiii] Apresenta-se disperso no conteúdo de vários dispositivos da Constituição. O art. 151, I da CF impede que a União possa instituir tributo que não seja uniforme em todo o território nacional ou que implique distinção ou preferência em relação a Estado, ao Distrito Federal ou a Município, em detrimento de outro, admitida a concessão de incentivos fiscais destinados a promover o equilíbrio do desenvolvimento sócio-econômico entre as diferentes regiões do País. Por meio do inciso II do artigo retro citado fica vedado à União tributar a renda das obrigações da dívida pública dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, bem como a remuneração e os proventos dos respectivos agentes públicos, em níveis superiores aos que fixar para suas obrigações e para seus agentes.

7. As imunidades tributárias.
Os princípios da legalidade, anterioridade, irretroatividade, capacidade são limitações ao poder de tributar que não impedem a tributação. Eles apenas condicionam a criação e a exigibilidade do tributo. A imunidade é também uma limitação, porém qualificada pelo fato de retirar a competência para tributar sobre determinadas hipóteses fáticas. Ela opera proibindo que tributos possam ser criados sobre determinadas hipóteses fáticas – pessoas, bens, serviços, situações. [xxiv] A palavra imunidade tem origem latina – immunitas – que significa exoneração[xxv]. O efeito prático da imunidade se equipara ao da isenção, instituto previsto no art. 176 do CTN. A doutrina converge no sentido de que a regra jurídica da imunidade [vedação ao poder de tributar sobre determinadas matérias] se diferencia da isenção pelo fato daquela ser egressa da Constituição.[xxvi]
O graphos de Ruy Barbosa Nogueira é eficazmente didático para entender a imunidade [xxvii], diferençando-a da não incidência e da isenção. Primeiramente Nogueira divide o mundo das hipóteses fáticas entre Imunes e Não-Imunes. No mundo dos não-imunes há dois universos: o da não incidência [hipóteses fáticas que não interessam ao direito tributário]; o da incidência [hipóteses que interessam, em tese, ao direito tributário]. No universo da incidência, criam-se os mundos da isenção e da não-isenção.
No caso brasileiro, as principais imunidades estão elencadas nas alíneas do inciso VI do art. 150, porém há outras. As imunidades descritas nesses dispositivos atingem a instituição de tributos da categoria imposto, pois a Constituição veda: VI - instituir impostos sobre: a) patrimônio, renda ou serviços, uns dos outros;b) templos de qualquer culto;c) patrimônio, renda ou serviços dos partidos políticos, inclusive suas fundações, das entidades sindicais dos trabalhadores, das instituições de educação e de assistência social, sem fins lucrativos, atendidos os requisitos da lei;d) livros, jornais, periódicos e o papel destinado a sua impressão.

7.1. A imunidade recíproca. Contida na alínea “a” do inciso VI do art. 150 da CF, esta imunidade tem seu berço histórico nos Estados Unidos da América, quando a Suprema Corte apreciou o caso [leading case] no qual um dos estados da federação tentou tributar um Banco da União.[xxviii] A finalidade do instituto é evitar conflitos entre as entidades da federação. A imunidade recíproca atinge as autarquias de qualquer entidade federativa – CF, 150, § 2º). Trata-se de matéria polêmica, como pode ser verificado nos comentários que seguem. Quanto aos impostos diretos a doutrina é pacifica quanto à aplicação da regra da imunidade. Assim, o município não pode cobrar o IPTU de um imóvel que pertence ao INSS nem o Estado cobrar o IPVA de um veículo cujo proprietário seja a União ou qualquer outra entidade federativa.[xxix] As empresas públicas, as sociedades de economia mista e demais entidades públicas que exploram atividades econômicas de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços não estão imunes (CF, 173, caput, §1º, inciso II). O Correio, embora seja uma empresa pública, presta serviço público, tendo direito à imunidade constitucional. [xxx] Não há imunidade para o promitente comprador de um imóvel que pertence a uma autarquia, em relação ao IPTU – STF Súmula 583. Entretanto, se um imóvel das entidades imunes for alugado, revertendo-se o valor da locação para as atividades essenciais das entidades, não haverá incidência do IPTU – STF Súmula 724.
7.2. A imunidade dos templos. Essa categoria de imunidade, prevista na alínea “b” do inciso VI do art. 150 da CF, deve ser estudada em conjunto com o parágrafo 4º, do artigo retro. Neste, há expressa advertência no sentido de que não haverá incidência de impostos se, e apenas se, o patrimônio, a renda ou o serviço, vinculado com a entidade religiosa, estiver relacionado com as finalidades essenciais da entidade imune. Assim, embora uma igreja possa cobrar pelo serviço de batismo, não se poderá admitir a cobrança do ISS. Nem se poderá cobrar imposto sobre a renda oriunda de doações, dízimos ou juros de aplicações financeiras do dinheiro com essa origem. Embora a renda dos templos seja não tributável, ela é penhorável (REsp. 692.972- SP)[xxxi]
7.3 A imunidade relativa ao patrimônio, renda ou serviços dos partidos políticos, inclusive suas fundações, das entidades sindicais dos trabalhadores, das instituições de educação e de assistência social, sem fins lucrativos, atendidos os requisitos da lei. Essa imunidade está contida na alínea “c”, do inciso VI, do art. 150 da CF. Também deve ser lida em conjunto com o §4º do art. 150.
7.4. Imunidade de imprensa. A imunidade dos Livros, jornais, periódicos e o papel destinado a sua impressão está prevista na alínea “d” do inciso VI do art. 150 da CF. Refere-se a três meios de divulgação do pensamento e um dos insumos para fabricá-los. [xxxii] O comando constitucional permite concluir que a imunidade atinge coisas, mas não as atividades econômicas circunscritas à produção dessas coisas. Assim, as editoras que produzem os livros, os jornais e os periódicos, pagarão imposto sobre a renda obtida com a venda destes meios. Pagarão IPTU pelos seus imóveis e IPVA sobre seus veículos. O livro, inclusive o erótico, desde que divulgue pensamentos, está imune ao impostos reais (ICMS, IPI, II e IE). As apostilas também estão imunes. [xxxiii] Não há imunidades para livro de ponto, livro de ata etc. A doutrina defende que os meios eletrônicos de divulgação de idéias sejam equiparados a livros. A Lei 10.753/2003, que traça regras jurídicas relativas à Política Nacional do Livro, admite os “livros em meio digital” – art. 2º, p.u., VII. O papel é o principal insumo para fabricação dos livros, jornais e periódicos. O STF posicionou, por meio da Súmula 657, dizendo que “A imunidade prevista no art. 150, VI, d, da CF, abrange os filmes e papéis fotográficos necessários à publicação de jornais e periódicos”. Por isso, a rigor, tintas, insumos gráficos, máquinas de impressão, produtos químicos aplicados na secagem da tinta de impressão não estão acobertados pela imunidade.
7.5. Vedação de cobrança de contribuições sociais ou de intervenção de domínio econômico sobre receitas de exportação (CF 149 §2º, I);
7.6. Proibição de incidência de IPI sobre produtos destinados ao exterior (CF 153 §3º, III);
7.7. Proibição de cobrança de ITR sob pequenas glebas rurais (CF 153 §4º, II).
7.8. As taxas e emolumentos, via de regra, não gozam de imunidades, exceto as relativas ao direito de petição, ao registro de nascimento, à certidão de óbito, para os pobres. Não há taxas também para as ações de habeas corpus e habeas data. ( CF 5º XXXIV, LXXVI, LXXVII).



[i] A palavra “limitação” é aplicada com a preposição “a”, quando quer construir a idéia de restrição a alguma coisa (Cf. Celso Pedro Luft. Dicionário Prático de regência nominal. São Paulo: Ática, 1992, p. 325). Por isso, preferi usar o título deste artigo a expressão “Limitações ao poder de tributar”, na mesma esteira da redação dada ao inciso II, do artigo 146 da Constituição Federal.
[ii] Sintetiza, Luciano Amaro dizendo que as limitações ao poder de tributar integram o conjunto de traços que demarcam o campo, o modo, a forma e a intensidade de atuação do poder de tributar – Cf. AMARO, Luciano. Direito tributário brasileiro. 15. ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 107]. Cf. também, SABBAG, Eduardo. Manual de direito tributário. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2010, pp. 52 a 60.
[iii] BALEEIRO, Aliomar. Limitações constitucionais ao poder de tributar. Edição revista e complementada por Misabel Abreu Machado Derzi. –Rio de Janeiro: Forense: 1997, p. 01.
[iv] (Rocha, 22).
[v] BALEEIRO, Aliomar. Limitações constitucionais ao poder de tributar. Edição revista e complementada por Misabel Abreu Machado Derzi. –Rio de Janeiro: Forense: 1997, p. 2.
[vi] CASSONE, Vittorio. Direito tributário. 20. ed. São Paulo: Atlas, 2009, p. 81.
[vii] (Grau, 42 -136).
[viii] BALEEIRO, Aliomar. Limitações constitucionais ao poder de tributar. Edição revista e complementada por Misabel Abreu Machado Derzi. –Rio de Janeiro: Forense: 1997, p. 118.
[ix] CASSONE, Vittorio. Direito tributário. 20. ed. São Paulo: Atlas, 2009, p. 23.
[x] CASSONE, Vittorio. Direito tributário. 20. ed. São Paulo: Atlas, 2009, p. 83.
[xi] BALEEIRO, Aliomar. Limitações constitucionais ao poder de tributar. Edição revista e complementada por Misabel Abreu Machado Derzi. –Rio de Janeiro: Forense: 1997, p. 118.
[xii] (Martins, 840).
[xiii] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 5. ed. São Paulo: Atlas, 1995, p. 192.
[xiv] CASSONE, Vittorio. Direito tributário. 20. ed. São Paulo: Atlas, 2009, p. 111.
[xv] AMARO, Luciano. Direito tributário brasileiro. 15. ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 118.
[xvi] AMARO, Luciano. Direito tributário brasileiro. 15. ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 119.
[xvii] (AMARO, Luciano. Direito tributário brasileiro. 15. ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 120. CASSONE, Vittorio. Direito tributário. 20. ed. São Paulo: Atlas, 2009, pp. 111 e 112.
[xviii] CASSONE, Vittorio. Direito tributário. 20. ed. São Paulo: Atlas, 2009, p. 112.
[xix] AMARO, Luciano. Direito tributário brasileiro. 15. ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 121.
[xx] AMARO, Luciano. Direito tributário brasileiro. 15. ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 134.
[xxi] “Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, ... II – instituir tratamento desigual entre os contribuintes que se encontrem em situação equivalente, proibida qualquer distinção em razão de ocupação profissional ou função por ele exercida, independentemente da denominação jurídica dos rendimentos, títulos ou direitos”
[xxii] (apud, Martins, 87).
[xxiii] AMARO, Luciano. Direito tributário brasileiro. 15. ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 137.
[xxiv] AMARO, Luciano. Direito tributário brasileiro. 15. ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 151.
[xxv] (Martins, 149).
[xxvi] Misabel Derzi enfatiza que a imunidade é regra jurídica, com sede constitucional – Cf. BALEEIRO, Aliomar. Limitações constitucionais ao poder de tributar. Edição revista e complementada por Misabel Abreu Machado Derzi. –Rio de Janeiro: Forense: 1997, p. 225. Paulo de Barros Carvalho assim conceitua a imunidade: Classe finita e imediatamente determinável de normas jurídicas contidas no texto da constituição Federal, e que estabelecem, de modo expresso, a incompetência das pessoas políticas de direito constitucional interno para expedir regras instituidoras de tributos que alcancem situações específicas e suficientemente caracterizadas – CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de direito tributário. 20. ed. – São Paulo: Saraiva, 2008, p. 202. Sérgio Pinto Martins posiciona-se dizendo que a imunidade pode ser considerada como limitação constitucional que suprime o poder de tributar – MARTINS, Sérgio Pinto. Manual de direito tributário. 8. ed. São Paulo: Atlas, 2009, p. 130.
[xxvii] MARTINS, Sérgio Pinto. Manual de direito tributário. 8. ed. São Paulo: Atlas, 2009, p. 130.
[xxviii] leading case = McCulloch x Maryland, 1819. Cf. BALEEIRO, Aliomar. Limitações constitucionais ao poder de tributar. Edição revista e complementada por Misabel Abreu Machado Derzi. –Rio de Janeiro: Forense: 1997, p. 225.
[xxix] SABBAG, Eduardo. Manual de direito tributário. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 300.
[xxx] RE 407.099-RS; DJ 06-08-2004 – Cf. MARTINS, Sérgio Pinto. Manual de direito tributário. 8. ed. São Paulo: Atlas, 2009, p. 134.
[xxxi] SABBAG, Eduardo. Manual de direito tributário. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 323.
[xxxii] AMARO, Luciano. Direito tributário brasileiro. 15. ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 154.

[xxxiii] SABBAG, Eduardo. Manual de direito tributário. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 360.