domingo, 24 de outubro de 2010

rc120 - resp. civil - bancos e outros






RC120 – Responsabilidade Civil das Instituições Financeiras
Jorge Ferreira da Silva Filho
Professor de Direito Civil e Processual Civil do Centro Universitário do Leste Mineiro
Mestre em Direito Público pela Universidade Gama Filho
Especialista em Direito Processual pela Escola Superior de Advocacia da OAB-MG
Direitos autorais na forma da Lei 9.610/98. Reprodução proibida

OBSERVAÇÃO: TEXTO SEM REVISÃO GRAMATICAL

1. Introdução. O Sistema Financeiro Nacional, segundo dispõe o artigo 192 da Constituição Federal, é integrado por cooperativas de crédito e instituições qualificadas e reguladas por Lei Complementar. [i] A Lei 4.595/64 foi recepcionada como lei complementar para o fim de regulamentar o Sistema Financeiro Nacional, dispondo inclusive que ele se constitui pelas seguintes pessoas jurídicas: Conselho Monetário Nacional; o Banco Central do Brasil; o Banco do Brasil S. A.; o Banco Nacional do Desenvolvimento Econômico; e as demais instituições financeiras públicas e privadas. Considera-se instituição financeira qualquer pessoa jurídica, pública ou privada, que tenha “como atividade principal ou acessória a coleta, intermediação ou aplicação de recursos financeiros próprios ou de terceiros, em moeda nacional ou estrangeira, e a custódia de valor de propriedade de terceiros”. [ii] Portanto, são instituições financeiras os bancos, as sociedades de crédito, financiamento e investimento, as caixas econômicas, as cooperativas de crédito e as entidades assemelhadas. O Código de Defesa do Consumidor entende que, dentre outras, qualquer atividade de natureza bancária, financeira ou de crédito, fornecida no mercado de consumo mediante remuneração é um serviço. [iii] Os bancos, então, podem ser considerados prestadores de serviço e sua relação com os clientes poderá ou não ser considerada uma relação de consumo. Para isso, é necessário que o cliente, pessoa física ou jurídica se poste como destinatária final do serviço prestado pelas instituições financeiras.
2. A caracterização da relação de consumo. Na literalidade da lei, existirá uma relação de consumo se as pessoas vinculadas revestirem-se das qualidades de fornecedor e consumidor. Não há dúvida no sentido de que as instituições financeiras, principalmente os bancos, são prestadores de serviço, ou fornecedores. Entretanto, o cliente do banco, na literalidade do art. 2º, do CDC, será considerado consumidor se possível for qualificá-lo como destinatário final do serviço prestado. O Superior Tribunal de Justiça se posicionou sobre o tema dizendo que “A circunstância de o usuário dispor do bem recebido através da operação bancária, transferindo-o a terceiros, em pagamento de outros bens ou serviços, não o descaracteriza como consumidor final dos serviços prestados pelo banco" (REsp 57.974/RS, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, 29/05/95). Em decorrência dessa interpretação, o cliente do banco não será considerado consumidor quando ele for um tomador de dinheiro para repassá-lo a terceiro [iv], hipótese rara nos dias de hoje.
3. Posição dos tribunais superiores sobre a incidência do CDC nos serviços financeiros. Em Dezembro de 2001, a Confederação Nacional do Sistema Financeiro (CONSIF), propôs a Ação Direta de Inconstitucionalidade – ADIN 2.591, julgada em 04/05/2006 – questionando a aplicabilidade do CDC às relações contratuais entre os bancos e os clientes, para os casos de caderneta de poupança, contratos de empréstimo (mútuo) etc. O STF decidiu que é constitucional a aplicação do CDC aos contratos questionados. No STJ, a matéria encontra-se pacificada, inclusive com a edição da Súmula 297: “ O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras”. [v]
4. As atividades bancárias. A doutrina classifica os bancos, segundo o seu objeto, em comerciais, de desenvolvimento, e de investimento. [vi] Interessa-nos, principalmente, os bancos comerciais. Esses se caracterizam precipuamente pela realização de operações de recebimento de depósitos de moedas (dinheiro) cujo montante pode ser exigido por meio de apresentação de cheques, saques em caixas eletrônicas automáticas e realização de empréstimos a curto e longo prazo. Atualmente, os bancos operam com uma variedade de serviços: contratos de depósito; contas correntes; contas de poupança; operações de câmbio; repasses de recursos financeiros egressos do estrangeiro; cartões de crédito; leasing – arrendamento mercantil –; alienação fiduciária em garantia; desconto de títulos; empréstimos (mútuo); operações de redesconto; fianças bancárias etc. [vii] Em todas essas atividades, se o cliente for o destinatário final do serviço, a relação será de consumo e a responsabilidade civil do banco perante o cliente será objetiva nos termos do artigo 14 do CDC. Não se verificando a relação de consumo, haverá ainda responsabilidade civil, todavia regulamentada, basicamente, pelo Código Civil.
5. Vertentes da responsabilidade civil das instituições financeiras. Centrando-se nas relações bancárias, verificam-se três vertentes ou modalidades de responsabilidade civil dos bancos: perante seus clientes (consumidores ou não); em relação a terceiros, ou seja, perante pessoa que não tem relação com o banco; em face dos seus prepostos, agentes, empregados etc. [viii] Em todas essas relações, havendo dano causado por conduta dos agentes dos bancos, haverá a responsabilidade civil da instituição. Ela poderá ser objetiva ou subjetiva. Se o vínculo entre a vítima e o banco se subsumir ao modelo descritivo da relação de consumo, o banco responderá objetivamente, nos termos do art. 14 do CDC, fato que se revela muito vantajoso para a vítima, uma vez que em juízo gozará do privilégio da inversão do ônus da prova – ope legis. Em caso contrário, litigará sob as regras da responsabilidade civil subjetiva, determinada no art. 186 do Código Civil. Ressalva-se que, na vertente da responsabilidade civil do banco perante danos causados por este aos seus empregados, incide também a legislação específica do trabalho. Vamos nos deter em alguns casos típicos dessa relação.
6. Casos mais freqüentes de responsabilidade civil das instituições financeiras. Pagamento de cheque falsificado. Endosso [ix] falso. Devolução indevida de cheques. Atuação de hackers. Furto de coisas depositadas. Clonagem de cartão de crédito. Compras realizadas com cartões de crédito furtados ou roubados. Protestos indevidos de títulos. Vítima de assalto em estabelecimento bancário. Sérgio Cavaliere Filho elenca vários equívocos ou erros praticados por agentes ou prepostos dos bancos que ensejam a indenização ao cliente. [x] Comentaremos, abaixo, alguns casos.
6-A. Cheque falsificado. [xi] O banco tem o dever de conferir as assinaturas de seus correntistas ou clientes antes de pagar um cheque que for apresentado. A responsabilidade civil é objetiva por fato do serviço, ou seja, serviço defeituoso, nos termos do art. 14 do CDC, uma vez que a principal segurança que o cliente espera do serviço prestado pelo banco reside no ato de conferir a assinatura contida no cheque com o padrão fornecido ao banco. O posicionamento está vertido na forma do verbete 28 do STF: O estabelecimento bancário é responsável pelo pagamento de cheque falso, ressalvadas as hipóteses de culpa exclusiva ou concorrente da vítima. Essa Súmula, porém, foi editada antes do CDC (Lei 8.078/90), razão pela qual a restrição da responsabilidade, por culpa concorrente da vítima (o correntista), não tem mais cabida, uma vez que as excludentes da responsabilidade civil do fornecedor de serviço são: inexistência de defeito no serviço; culpa exclusiva do consumidor; culpa exclusiva de terceiro – art. 14, §3º, incisos I e II. A doutrina vem entendendo que o correntista pode ser responsabilizado se ficar provado que ele deixou de informar ao banco a ocorrência de furto, roubo ou extravio, do talão de cheques ou dos cartões plásticos (crédito ou de operações). [xii] A vítima é Banco e não o correntista, uma vez que o dinheiro depositado em conta corrente bancária é bem móvel fungível sobre o qual se operou a tradição à instituição bancária. O banco é, então, o proprietário do dinheiro e, portanto, atrai os riscos sobre a coisa – res perit domino. Importante acrescentar que, se o banco, diante de um cheque falso que lhe for apresentado, carimbá-lo com a indicação “insuficiência de fundos” e inscrever o nome do correntista no CCF (Cadastro dos emitentes de cheques sem fundos do BACEN) e/ou no SERASA , ele deverá indenizar o cliente por dano moral. [xiii]
6-B. Endosso falso. O endosso é uma forma de transmissão do cheque pela pessoa beneficiária a terceiro. O endosso ocorre por meio do simples lançamento da assinatura do endossante, no verso ou anverso do cheque. [xiv] O banco que pagar um cheque endossado está obrigado a verificar a regularidade da cadeia de endossos, mas não tem o dever de verificar a regularidade das assinaturas, nos termos do art. 911, parágrafo único do Código Civil. Essa postura legislativa é antiga, podendo ser encontrada em vários dispositivos legais, desde o Decreto 2.044 de 31 de Dezembro de 1908, que no seu artigo 40 dizia: Quem paga não está obrigado a verificar a autenticidade dos endossos. [xv] Entretanto, se o banco não está obrigado a verificar as assinaturas, até por razões de ordem prática, muito menos se pode impingir tal obrigação ao emitente do cheque. O risco é do banco. Referenciando-se em Vilson Rodrigues Alves podemos ilustrar a situação com o seguinte exemplo: Suponha que João emita um cheque a favor de uma loja. Maria, estelionatária, apresenta-se como representante da loja e endossa o cheque ao também estelionatário Werner. Este abre uma conta bancária no Banco X, deposita o cheque e retira o dinheiro. Verdade é que o Banco X não tem a mínima condição de apurar os falsos, mas também João não o tem. O banco responderá pelo prejuízo causado pelo pagamento, sob fundamento de que o fato se insere dentre os riscos de sua atividade.
6-C. Devolução indevida de cheques. A recusa ao pagamento de cheque pelo banco, quando há saldo ou não problemas com a forma da emissão, pode ensejar a responsabilidade civil com indenização por danos materiais, se provado o prejuízo. O dano moral está no próprio fato, pois o emitente do cheque tem seu nome abalado perante a pessoa que apresentou o tentou compensar o cheque recusado pelo banco. A escusa normalmente apresentada pelo Banco perante o cliente converge para o jargão: falha no sistema; o sistema ficou fora do ar etc. O CDC afasta a eficácia dessas escusas, ficando o banco responsável perante o cliente, caso estes defeitos ocorram.
6-D. Atuação de hackers. A internet modificou padrões comportamentais. Facilitou a vida das pessoas e dos bancos. Praticamente todos os bancos têm hoje implantado um complexo sistema informatizado. A instituição financeira que assim não proceder corre o risco de ser excluída do mercado. As facilitações, entretanto, comportam riscos. O risco mais proeminente é o acesso aos dados pessoais e senhas dos correntistas por pessoas com alto conhecimento de informática: os hackers. Por atuação dessas pessoas o sistema eletrônico é violado. O fato é imprevisível, ou seja, não se sabe quando e como ocorrerá nem se ocorrerá. Por isso, diz-se que a violação do sistema eletrônico até agora é inevitável. Seria um caso fortuito, todavia a hipótese é de fortuito interno, significando isso que o fato pertence à categoria dos riscos inerentes ao negócio dos bancos; “integra os riscos da atividade desenvolvida pelo fornecedor”. [xvi] Em havendo demanda entre o cliente e o banco, este somente não será responsabilizado se provar que o evento danoso se deu por fato exclusivo do cliente (entrega de senha a terceiro). Elucidativa é a ementa do Recurso Especial 601805, da 4ª T. do STJ, relatoria do Min. Jorge Scartezzini.
6-E. Ocorrências com cartões de crédito. O cartão de crédito, ou o dinheiro de plástico, é uma realidade mundial. Trata-se de um grande facilitador na vida das pessoas, todavia, não há progresso sem risco. Cartões são clonados, furtados, roubados e até usados pelo próprio dono do cartão em situações de coação, como nos casos de saques não desejados em caixas automáticas eletrônicas. A questão que se põe em matéria de responsabilidade civil é: quem responde por estes riscos? Para entender melhor o problema precisamos apontar os principais personagens envolvidos na relação comercial estabelecida por meio do cartão de crédito. Elas são três: o emissor do cartão; o dono ou titular do cartão – o consumidor –; o fornecedor (prestador de serviço ou fornecedor de produto). O emissor é aquele que explora a atividade relacionada com o cartão de crédito. São conhecidas no mercado brasileiro empresas como VISA, MASTERCARD, AMERICAN EXPRESS, DINNER etc – as bandeiras. Os bancos entraram também neste nicho de negócio. É o emissor que forma a rede de fornecedores – pessoas jurídicas ou físicas que aceitam vender aos consumidores por meio de cartões de crédito – e também busca no mercado formar a rede de titulares. O empreendedor é um fornecedor, pois o CDC, no §3º, do art. 3º, elenca a atividade de crédito com uma categoria de serviço. A responsabilidade do empreendedor é objetiva, perante o titular do cartão, pois este é o consumidor do serviço prestado pela “bandeira”. Por este raciocínio se conclui que o extravio, a clonagem, o furto e o roubo do cartão de crédito são riscos assumidos pelo emissor do cartão. São riscos inerentes à atividade. O titular do cartão que tomar prejuízo em decorrência de uma cobrança indevida por compra de produto ou serviço que ele não realizou tem direito de ser indenizado por danos materiais e morais pelo emissor do cartão. [xvii]
6-F. Constrangimentos ocorridos no uso de porta giratória. A porta giratória é uma segurança para o banco e para o público em geral. Ser barrado em porta giratória, por si só, não configura dano moral, mas mero aborrecimento. Entretanto, dependendo da forma de abordagem, pelos agentes do banco, à pessoa que teve seu acesso travado no interior de agência bancária, a situação poderá provocar humilhação e grande constrangimento perante o público. Há precedentes no STJ dizendo que uma pessoa, que foi orientada no sentido de tirar o cinto e suas botas, como tentativa de destravar a porta giratória, na qual o cliente ficou retido, configura fato idôneo a provocar a indenização por dano moral. [xviii]
7. A responsabilidade por danos decorrentes de assalto ao banco. Os bancos têm o que o ladrão quer – o dinheiro. Onde há um banco há o risco de assalto. Não é incomum que pessoas, sem qualquer relação com o banco (não são clientes), sejam atingidas por disparo de arma de fogo durante assalto no interior de agências bancárias. Às vezes passam por horas submetidas a situações de extrema pressão psicológica, medo, terror, pânico etc., durante um assalto. Os estacionamentos disponibilizados pelos bancos aos clientes e usuários são também locais de riscos em relação aos assaltos. O STJ tem um histórico posicionamento a respeito de considerar o roubo como uma excludente de responsabilidade civil da espécie “força maior”. Isso levaria os bancos a não responderem perante as vítimas em acidentes relacionados com assaltos. Tal entendimento, todavia, vem sofrendo modificações. Os bancos, como se sabe, têm a obrigação de dar segurança às pessoas – clientes ou não clientes – que estejam no interior de suas agências. Isso decorre da Lei 7.102 de 20-06-1983.[xix] Há um dever geral de dar segurança ao público que circula nas dependências dos estabelecimentos bancários, seja esporádica ou regularmente. O banco responde perante a vítima, aplicando-se ao caso a teoria do risco integral. [xx] No REsp 227364, da lavra do Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira, temos uma síntese deste posicionamento, assim redigido: “Esta Corte tem entendimento firme no sentido da responsabilidade do banco por roubo ocorrido no interior da agência bancária, por ser uma instituição financeira obrigada por lei a tomar todas as cautelas necessárias a assegurar a incolumidade dos cidadãos, não podendo alegar força maior, por ser o roubo fato previsível na atividade bancária”. [xxi]
[i] Art. 192. O sistema financeiro nacional, estruturado de forma a promover o desenvolvimento equilibrado do País e a servir aos interesses da coletividade, em todas as partes que o compõem, abrangendo as cooperativas de crédito, será regulado por leis complementares que disporão, inclusive, sobre a participação do capital estrangeiro nas instituições que o integram. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 40, de 2003)
[ii] Art. 17. Consideram-se instituições financeiras, para os efeitos da legislação em vigor, as pessoas jurídicas públicas ou privadas, que tenham como atividade principal ou acessória a coleta, intermediação ou aplicação de recursos financeiros próprios ou de terceiros, em moeda nacional ou estrangeira, e a custódia de valor de propriedade de terceiros.
Parágrafo único. Para os efeitos desta lei e da legislação em vigor, equiparam-se às instituições financeiras as pessoas físicas que exerçam qualquer das atividades referidas neste artigo, de forma permanente ou eventual.
[iii] CDC, art. 3º, §2º.
[iv] “Só não haverá relação de consumo caso o devedor tome o dinheiro para repassá-lo” (CAVALIERE FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil. 9. ed. São Paulo: Atlas, 2010, p. 419 - § 119). No mesmo sentido, Nelson Nery Júnior: “Caso o devedor tome dinheiro ou crédito emprestado do banco para repassá-lo, não será destinatário final e portanto não há que se falar em relação de consumo” (GRINOVER, Ada Pellegrini [et al]. Código de defesa do consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto. 5. ed. – Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1998, p. 372).

[v] Trecho de acórdão do STJ: “1. Os bancos, como prestadores de serviços especialmente contemplados no artigo 3º, parágrafo segundo, estão submetidos às disposições do Código de Defesa do Consumidor. A circunstância de o usuário dispor do bem recebido através da operação bancária, transferindo-o a terceiros, em pagamento de outros bens ou serviços, não o descaracteriza como consumidor final dos serviços prestados pelo banco" (REsp 57.974/RS, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, 29/05/95). III – Arts. 1º e 4º, IX, ambos da Lei nº 4.595/64. "CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. BANCOS. CLÁUSULA PENAL. LIMITAÇÃO EM 10%. 1. Os bancos, como prestadores de serviços especialmente contemplados no artigo 3º, parágrafo segundo, estão submetidos às disposições do Código de Defesa do Consumidor. “A circunstância de o usuário dispor do bem recebido através da operação bancária, transferindo-o a terceiros, em pagamento de outros bens ou serviços, não o descaracteriza como consumidor final dos serviços prestados pelo banco" (REsp 57.974/RS, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, 29/05/95). III – Arts. 1º e 4º, IX, ambos da Lei nº 4.595/64. No que concerne à limitação dos juros remuneratórios em 12% ao ano, este Col. Tribunal firmou-se no sentido de que "ao Conselho Monetário Nacional, segundo o art. 5º do Decreto-lei n.º 413/69, compete a fixação das taxas de juros aplicáveis aos títulos de crédito industrial. Omitindo-se o órgão no desempenho de tal mister, torna-se aplicável a regra geral do art. 1º, caput, da Lei de Usura, que veda a cobrança de juros em percentual superior ao dobro da taxa legal (12% ao ano), afastada a incidência da Súmula n.º 596 do C. STF, porquanto se dirige à Lei n.º 4.595/64, ultrapassada, no particular, pelo diploma legal mais moderno e específico, de 1969." IV – Divergência jurisprudencial. O acórdão recorrido, ao julgar aplicáveis as disposições do Código de Defesa do Consumidor às instituições financeiras, esposou entendimento firmado neste Col. Tribunal, o que enseja, nesse ponto, o não-conhecimento do Recurso Especial pela divergência, face ao óbice do enunciado da Súmula 83 do STJ: "Não se conhece o recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida.". No tocante à aplicação da TR, incide, mutatis mutandis, o enunciado da Súmula 182 do STJ, uma vez que o agravante não impugnou especificamente a afirmação da decisão agravada de que "insubsistente, pelas mesmas razões, a admissibilidade do apelo pela alínea "c" do permissivo constitucional, pois a solução discrepante esbarraria na exegese de cláusula contratual". Brasília, 01 de agosto de 2001. AgI 391.813 - RS (2001/0070559-2); 21.08.2001; Rel. Min. Nancy Andrighi.
[vi] ALVES, Vilson Rodrigues. Responsabilidade civil dos estabelecimentos bancários. 2. ed. Campinas: Bookseller, 1999, p. 77.

[vii] “A expressão banco nos dias que correm, perdeu espaço para a expressão instituição financeira, mais abrangente e precisa, por caracterizar esta não apenas os estabelecimentos que gerenciam a guarda e o depósito de valores (bancos , na acepção tradicional), mas, sobretudo, por traduzir a idéia de instituição de crédito” – GAGLIANO, Pablo Stolze. Novo curso de direito civil: responsabilidade civil. vol. III. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 323. Cf. tb. Vilson Rodrigues Alves. Responsabilidade civil dos estabelecimentos bancários. 2. ed. Campinas: Bookseller, 1999, p. 80.

[viii] GAGLIANO, Pablo Stolze. Novo curso de direito civil: responsabilidade civil. vol. III. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 324.

[ix] Lei 7.357/ 85. Art . 17 O cheque pagável a pessoa nomeada, com ou sem cláusula expressa ‘’ à ordem’’, é transmissível por via de endosso. § 1º O cheque pagável a pessoa nomeada, com a cláusula ‘’não à ordem’’, ou outra equivalente, só é transmissível pela forma e com os efeitos de cessão. § 2º O endosso pode ser feito ao emitente, ou a outro obrigado, que podem novamente endossar o cheque.

[x] CAVALIERE FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil. 9. ed. São Paulo: Atlas, 2010, p. 422 - § 119.4.
[xi] Há três categorias de falsidade: a material, ou externa; a ideológica; a pessoal. Documento materialmente falso é aquele que foi criado semelhante ao verdadeiro ou aquele no qual se modificou, acrescentou ou suprimiu algum dado. Diz-se, ideologicamente falso o documento verdadeiro, com dados originais, porém contendo declarações ou informações que não são correspondem à realidade. A falsidade pessoal “diz respeito aos atributos ou qualidades da pessoa” ( CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal: parte especial. Vol. 3. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 275).

[xii] CAVALIERE FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil. 9. ed. São Paulo: Atlas, 2010, p. 421 - § 119.2.

[xiii] TJRS – Ap. Cível 70005625926 – 9ª C. Cível; j. 10-3-2003 – apud GAGLIANO, Pablo Stolze. Novo curso de direito civil: responsabilidade civil. vol. III. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 329.

[xiv] Artigo 910 do Código Civil.

[xv] Vilson Rodrigues Alves. Responsabilidade civil dos estabelecimentos bancários. 2. ed. Campinas: Bookseller, 1999, p. 154. Ensina ainda o doutrinador: “Ocorre que essa responsabilidade se define por elementos objetivos, sem imprescindibilidade de qualquer apreciação de dados que caracterizem a responsabilidade fundada em culpa. É o que a tendência moderna estabelece, com respeito ao agravamento da responsabilidade do estabelecimento bancário” ... “Decorre dos próprios riscos assumidos com o exercício das atividades bancárias, como observado, seja no pagamento efetuado diretamente nos caixas, seja-o – pelas mesmas considerações que levam à responsabilidade objetiva dos estabelecimentos bancários – através de sua apresentação para liquidação através da câmara de compensação de cheques” ... “Ademais, se não há o dever de conferência de assinaturas dos endossos, nem por isso há o dever de não-conferência da assinatura do endosso” (Vilson Rodrigues Alves. Responsabilidade civil dos estabelecimentos bancários. 2. ed. Campinas: Bookseller, 1999, pp. 155 e156).

[xvi] CAVALIERE FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil. 9. ed. São Paulo: Atlas, 2010, p. 422 - § 119.5.

[xvii] “Muito semelhante à problemática do cheque falso é a relativa ao uso de cartão de crédito furtado, roubado ou clonado. Nesse caso, provado que o titular do cartão tomou as cautelas devidas de guarda e que comunicou oportunamente o desapossamento injusto, não pode ser responsabilizado pelos gastos indevidos” (VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: responsabilidade civil. Volume 4. 6. ed. São Paulo: Atlas, 2006, p.252). Cf. também CAVALIERE FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil. 9. ed. São Paulo: Atlas, 2010, p. 425 - § 119.6.

[xviii] REsp 551840/PR – Cf. DIAS, José de Aguiar. Da responsabilidade civil. 11. ed. revista por Rui Berford Dias. - São Paulo: Renovar, 2006, p. 500.

[xix] Art. 1º É vedado o funcionamento de qualquer estabelecimento financeiro onde haja guarda de valores ou movimentação de numerário, que não possua sistema de segurança com parecer favorável à sua aprovação, elaborado pelo Ministério da Justiça, na forma desta lei. (Redação dada pela Lei 9.017, de 1995) (Vide art. 16 da Lei 9.017, de 1995)

Art. 2º - O sistema de segurança referido no artigo anterior inclui pessoas adequadamente preparadas, assim chamadas vigilantes; alarme capaz de permitir, com segurança, comunicação entre o estabelecimento financeiro e outro da mesma instituição, empresa de vigilância ou órgão policial mais próximo; e, pelo menos, mais um dos seguintes dispositivos: I - equipamentos elétricos, eletrônicos e de filmagens que possibilitem a identificação dos assaltantes; II - artefatos que retardem a ação dos criminosos, permitindo sua perseguição, identificação ou captura; e III - cabina blindada com permanência ininterrupta de vigilante durante o expediente para o público e enquanto houver movimentação de numerário no interior do estabelecimento.

[xx] CAVALIERE FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil. 9. ed. São Paulo: Atlas, 2010, p. 430 - § 121.3.

[xxi] apud: p. 433.

quarta-feira, 20 de outubro de 2010

Artigo: Lula e Hawthorne


LULA e HAWTHORNE

* Publicado originalmente no Jornal “Diário Popular”, edição de 01/10/2010, pag. 2

Vou escrever sobre o Lula, mas quero advertir que não sou petista e muito menos admirador do “lulismo”. Apesar disso, não considero razoável atribuir aos programas sociais implementados pelo governo Lula, como o “bolsa família”, a aptidão de provocar o efeito similar ao “voto de cabresto” e, por consequência, transferir votos de Lula para Dilma.
Qualquer um que chegasse ao Palácio do Planalto não cometeria a loucura de extinguir o “bolsa família”, pois isso provocaria um levante social. Ao contrário, se a oposição chegar ao poder terá que ampliar qualitativa e quantitativamente esse programa. Portanto, não é pelo medo de perder as vantagens desses programas que as pessoas beneficiárias deixariam de votar em candidatos não alinhados com o Presidente. Assim, me aventurei à pesquisa da causa desse fenômeno e encontrei uma interessante experiência verificada na cidade de Hawthorne (Ilhinois – USA), na fábrica de Western Electric Companhy, nos idos de 1924.
A experiência visava identificar como a melhoria na iluminação do ambiente de trabalho aumentaria a produtividade do setor. Dois grupos foram selecionados. No primeiro a iluminação foi aumentada. No segundo, o grupo de controle, não se alterou a iluminação. Como se esperava, a produtividade aumentou no local onde trabalhava o primeiro grupo, mas, surpreendentemente, aumentou-se, também, a produção, no grupo de controle. Como explicar isso?
Elton Mayo, responsável pela pesquisa, concluiu que a produtividade não estava relacionada com aspectos físicos da experiência, mas, sim, com a resposta humana. Os operários, ao serem entrevistados pelos pesquisadores sentiram-se importantes para a companhia. Relatou Paul Hersey que as relações desenvolvidas no experimento “provocaram sentimentos de sociabilidade, competência e realização” entre os operários.
Acredito ser essa, uma hipótese razoável para o fenômeno brasileiro em estudo, ou seja, o fator humano provocado pelo programa “bolsa família”. Ninguém acredita que o valor mensal recebido tire, diretamente, a família beneficiária da linha de pobreza. Entretanto, expressiva parte do eleitorado vem passando pela prazerosa e edificante experiência de se sentir importante para o outro; para a sociedade em que vive. Irrelevante se existiu ou não uma intenção subliminar quanto ao “bolsa família”. Funcionou.
Talvez seja essa a lição que ficou para o PSDB; excesso de teoria e boas intenções, mas sem a humildade da experiência com o “chão de fábrica”. Soa distante, a lição de Fernando H. Cardoso, que diz “os saberes e as práticas do cotidiano e da produção da vida...estão de fato abertos à participação e ao controle de todos” (A construção da Democracia).

http://jorgeferreirablog.blogspot.com
Jorge Ferreira S. Filho. Advogado - Professor de Direito do UNILESTE.
Presidente da Comissão de Urbanismo da OAB/MG - Ipatinga.

Artigo: Pensão para ex-mulher "do lar"



PENSÃO PARA A EX-MULHER “DO LAR”

* Artigo publicado no Jornal “Hoje em Dia”, edição de 25/09/2010, pag. 5

No Brasil, a expressão “do lar” qualifica a mulher que nunca exerceu uma atividade profissional no mercado de trabalho. Normalmente são assim adjetivadas as mulheres que, por opção, imposição do marido ou contingências, dedicaram suas vidas exclusivamente aos filhos e ao marido.
Nos anos 70 e 80, era comum a mulher deixar de se lançar no mercado de trabalho e até mesmo estudar por uma imposição do marido. Isso se explicava pelo traço cultural “machista” que identificara a sociedade brasileira, por muitas décadas.
A mulher inserida nesse grupo poderá passar por uma tormentosa situação, se a relação chegar ao fim (casamento, união estável etc). De repente, mulheres, com idades entre 40 a 60 anos, se vêem desamparadas financeiramente, restando-lhes apenas a meação de alguns poucos bens e uma insólita frase do marido: “Você ainda é jovem e pode trabalhar”.
Na realidade, tal posicionamento chega às raias da hipocrisia, pois nosso mercado de trabalho é competitivo, instável, dinâmico e altamente refratário aos que ultrapassaram os 40 anos, agravando-se a rejeição quando a pessoa não tem experiência profissional.
O grande desafio do Judiciário, no caso em comento, reside no equacionamento do seguinte problema: Se a obrigação alimentar, como entende a ministra Nancy Andrighi, está condicionada à permanência de seus requisitos (vínculo de parentesco, conjugal ou convivencial; necessidade e incapacidade, ainda que temporária, do alimentando para sustentar-se; e possibilidade de o alimentante fornecer a prestação), em que circunstâncias se revela, como meio de realizar justiça, a condenação do marido ao pagamento da pensão para ex-esposa?
Recentemente, uma turma do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial 1025769, lançou uma luz balizadora sobre o tema. Os julgadores reconheceram que nossa sociedade é complexa e multifacetada. Tais características impedem a aplicação fria do texto da lei na questão da possibilidade e fixação de pensão para o ex-cônjuge.
O caso concreto examinado diz a respeito a uma mulher com 51 anos de idade, ex-mulher de médico, que se dedicou exclusivamente ao lar. Ela foi considerada “jovem”, ou seja, em idade capaz de buscar uma formação profissional e, posteriormente, ingressar no mercado de trabalho. Por isso, os julgadores decidiram que o ex-marido deveria pagar à ex-mulher uma pensão pelo prazo de dois anos, tempo em que ela alcançaria condições de disputar o mercado de trabalho e se autossustentar.
Conclui-se do posicionamento acima que, se os bens partilhados, depois do divórcio, não forem suficientes para assegurar ao ex-cônjuge renda que lhe proporcione uma vida digna, deve o Judiciário conceder-lhe a pensão. Não se dúvida que a mulher, diante de uma pensão temporária, terá uma motivação (necessidade) para buscar seu crescimento profissional e social. Entretanto, haverá casos em que a inserção da mulher no mercado de trabalho será pura fantasia; uma cruel presunção, que nunca acontecerá.
A duração da pensão deve ser fixada depois de criterioso estudo sobre a realidade de cada mulher (sua história, seu “back-ground” etc). Somente assim haverá um desfecho justo.


Jorge Ferreira S. Filho. Advogado; Mestre em Direito pela Universidade Gama Filho /RJ; Associado ao Instituto Brasileiro de Direito de Família - IBDFAM. Integrante do Instituto dos Advogados de Minas Gerais – IAMG; ex-diretor Secretário Geral da 72ª Subseção da OAB/MG.

quinta-feira, 14 de outubro de 2010

T305 - Obrigação tributária e responsabilidade





T305 – Obrigação Tributária e Responsabilidade

Notas Didáticas de Direito Tributário
Jorge Ferreira da Silva Filho
Professor de Direito Tributário e Processo Tributário do Centro Universitário do Leste Mineiro – UNILESTE
Mestre em Direito Público pela Universidade Gama Filho
Especialista em Direito Processual pela Escola Superior de Advocacia da OAB-MG
Associado ao IBRADT – Instituto Brasileiro de Direito Tributário
Associado ao IAMG – Instituto dos Advogados de Minas Gerais

OBSERVAÇÃO: TEXTO SEM REVISÃO GRAMATICAL

1. Introdução. [I]
O Código Tributário Nacional (CTN), sob a rubrica “Responsabilidade Tributária”, dispõe por meio dos artigos 128 a 138 sobre as normas que permitem incidir sobre pessoa diferente daquela vinculada diretamente ao fato gerador – o contribuinte[II] – a responsabilidade pelo pagamento da prestação da obrigação tributária. Trata-se do “terceiro” [III]. Se tal pessoa estiver vinculada indiretamente ao fato gerador ele será denominado “responsável”, na literalidade do artigo 121, II, do CTN. [IV] A estrutura dispositiva e tópica escolhida pelo legislador não é das melhores em termos didáticos. As rubricas das seções – Disposição Geral; Responsabilidade dos Sucessores; Responsabilidade de Terceiros; e Responsabilidade por Infrações – não ajudam muito a compreender o desenho da responsabilidade tributária. A doutrina classifica esse conjunto de normas sob a denominação “Sujeição Passiva Indireta”. O doutrinador Rubens Gomes de Souza influenciou vários autores com a teoria de que a sujeição passiva indireta se dá em duas vias: por transferência; por substituição. [V] De capital importância é a interpretação gramatical do art. 128 do CTN, pois isso permitirá construir um conhecimento em etapas cognitivas, sempre aconselhável para consolidar conceitos e compreender o todo.

2. Emanações do art. 128 do CTN. Iniciaremos analisando o seguinte trecho do artigo retro: a lei pode atribuir de modo expresso a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa, vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação. Essa terceira pessoa é um sujeito passivo da espécie responsável tributário, na exata dicção do art. 121, parágrafo único, inciso II do CTN. Mas não se trata de um responsável qualquer, pois a lei o qualifica pela vinculação ao fato gerador, ou seja, vinculado indiretamente, pois se fosse vinculado diretamente estaríamos diante de um contribuinte. Visto isso, passa-se à interpretação da parte final do enunciado que estabelece duas formas de responsabilidade dessa terceira pessoa: 1ª) com a exclusão da responsabilidade do contribuinte, ou seja, a terceira pessoa responde isoladamente pela obrigação perante o fisco; 2ª) com admissão também da responsabilidade do contribuinte, todavia em caráter supletivo, ou seja, o primeiro a ser exigido pelo fisco será a terceira pessoa e caso esta não tenha como cumprir a obrigação, o contribuinte será convocado para cumprir a obrigação correspondente. Tem-se, pois, a instituição de três categorias de responsabilidade tributária: a exclusiva do contribuinte; a exclusiva da terceira pessoa vinculada ao fato gerador; a precípua da terceira pessoa vinculada ao fato gerador, mas com a possibilidade de se exigir do contribuinte, em caráter supletivo ou subsidiário. Resta agora interpretar a primeira parte do artigo 128, ou seja, aquela que diz: Sem prejuízo do disposto neste capítulo. Ora, o capítulo em estudo tem mais três seções, presumindo-se, pois, que elas deverão tratar também de responsabilidade tributária, porém em algum viés ou particularidade diferente das categorias retro apresentadas. Passamos, então, abaixo, ao estudo das demais responsabilidades.

3. Responsabilidade dos Sucessores. Sob a rubrica “Responsabilidade dos Sucessores”, o CTN vai dispor nos artigos 129 a 133, sobre a “responsabilidade tributária” que pode atingir os herdeiros, os legatários, o cônjuge meeiro supérstite, o espólio, os adquirentes de bens móveis ou imóveis, a pessoa jurídica resultante de fusão, transformação ou incorporação, e a pessoa, natural ou jurídica, que adquirir, onerosa ou gratuitamente, fundo de comércio ou estabelecimento. O domínio do assunto exige conhecimentos prévios sobre direito de empresa, direito sucessório, teoria da sucessão e direito das coisas. Exige também um esforço crítico hermenêutico, pois, se compararmos as rubricas das seções II e III, chegaríamos à conclusão precipitada de que os sucessores não seriam terceiros [VI], o que não se coaduna com o artigo 121, pois todo responsável é um terceiro, ou seja, sujeito passivo diverso do contribuinte. Mas os sucessores, não estão vinculados ao fato gerador e isso cria uma anomalia sistêmica, pois o ordenamento jurídico tributário sempre institui como sujeito passivo uma pessoa envolvida direta ou indiretamente com o fato gerador. [VII] O equacionamento dessa questão será examinado no item abaixo denominado “sujeitos passivos de sanções administrativas tributárias”.

4. Responsabilidade de Terceiros. A Seção III, sob a rubrica “responsabilidade de terceiros, dispõe, por meio dos artigos 134 e 135, sobre as hipóteses em que a responsabilidade tributária será atribuída a pessoas (pais, tutores, curadores, inventariantes, síndicos, comissários, tabeliães, escrivães, serventuários, sócios, mandatários, prepostos, empregados, diretores, gerentes e representantes de pessoas jurídicas de direito privado), que não estão vinculadas, direta ou indiretamente, com o fato gerador da obrigação. Tratar-se-ia, então, de uma nova categoria de terceira pessoa, isto é, categoria diferente das construídas no art. 128: o responsável não vinculado ao fato gerador. Entretanto, admitir essa nova categoria seria ofender expressamente a determinação do artigo 128, que somente admite que o legislador estenda a responsabilidade a terceiro vinculado ao fato gerador, in verbis: “a lei pode atribuir de modo expresso a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa, vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação”. No próximo tópico abordaremos como a doutrina tem se posicionado em relação à questão levantada.

5. Sujeitos passivos de sanções administrativas tributárias. É prudente buscar ou construir uma coerência na interpretação da legislação. Por isso, quando pessoas, que não estejam ligadas ao fato gerador, são chamadas a responder por uma obrigação oriunda da legislação tributária, tal obrigação não será tipicamente tributária e somente poderá se localizar no campo das sanções administrativas tributárias. [VIII] Em cada uma das hipóteses contidas nos artigos 131 a 135 do CTN é possível captar uma omissão ou infração ao dever legal das pessoas mencionadas nesses dispositivos. Para exemplificar, tomemos o artigo 132 do CTN. O que se espera dos dirigentes da empresa que incorporou outra é que, antes do ato de incorporação, assegurasse-se de que os tributos devidos pela incorporada estivem acertados. Se não o fizeram foram omissos e por isso a empresa incorporadora responderá pela obrigação tributária cujo fato gerador nasceu vinculado à empresa incorporada.

6. Categorias doutrinárias para a substituição passiva indireta. Como já afirmado acima, existe a teoria de que a criação do sujeito passivo indireto – responsável – se dá por transferência[IX] ou por substituição[X]. A modalidade “transferência” comporta três subgrupos: por solidariedade; por sucessão; por responsabilidade em sentido estrito. Caracteriza-se pelo fato de que a obrigação tributária nasce para uma pessoa – o contribuinte – e, posteriormente, com o implemento de um fato previsto em lei, a responsabilidade se transfere para outra pessoa. A sujeição passiva indireta por substituição tem a seguinte estrutura: a lei ignora aquele que tem relação pessoal e direta com o fato gerador – o contribuinte – e já determina que outra pessoa responderá, exclusivamente, pela obrigação tributária. A teoria, embora elegante, não consegue dar consistência ao desenho estrutural legislativo. [XI] Por isso, convido o aluno à releitura do tópico anterior.

7. Algumas pontuações aos artigos 129 a 135 do CTN.
No art. 129 o legislador se preocupa em afastar os efeitos da menção ao crédito tributário, feita no artigo 128, dizendo expressamente que basta a obrigação tributária ter nascido para que a responsabilidade atinja os sucessores mencionados. A redação desse artigo não é boa, mas é possível dela extrair que o “sucessor” responderá pelas obrigações constituídas antes da sucessão, já lançadas ou a serem lançadas.[XII] Esse artigo também consagra o entendimento de que “não se aplica à multa fiscal, o princípio de que nenhuma pena passará à pessoa do delinquente”. [XIII]
O artigo 130 configura uma advertência ao adquirente de coisas, domínio útil ou a posse, pois quando o fato gerador for construído sobre uma dessas hipóteses, o crédito tributário sub-rogar-se-á na pessoa do comprador. A responsabilidade do adquirente somente será afastada se a quitação constar do título de aquisição.
O art. 131, assim como faz o art. 135, estabelece uma categoria de sujeição passiva denominada “responsabilidade pessoal”, querendo isso dizer responsabilidade exclusiva. [XIV] A rigor, as pessoas mencionadas nos artigos retro não têm relação direta ou indireta com o fato gerador do tributo.
No artigo 132, o legislador traça regras de responsabilidade para pessoas jurídicas que passaram por alterações na sua estrutura patrimonial, societária ou de objeto. São figuras descritas na Lei 6.404/1976,[XV] com a ressalva de que o fenômeno da cisão da empresa, previsto no art. 229 da lei retro, embora não mencionado no caput do artigo 132 do CTN, é também açambarcado por este dispositivo. [XVI]
Cuida o legislador, no artigo 133, dos casos em que o sucessor de fundo de comércio ou estabelecimento ficará ou não com a responsabilidade exclusiva pelo pagamento dos tributos. Deve ser lido com cuidado o conjunto das exceções contidas nos parágrafos introduzidos pela Lei Complementar 118/2005.
Determina o art. 135 do CTN que “são pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos: ... os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado”. A responsabilidade pessoal deve ser entendida como aquela que é intransferível não comportando solidariedade nem subsidiariedade. [XVII]
7-A. Responsabilidade do sócio-gerente. O Superior Tribunal de Justiça, em Maio de 2010, expediu o verbete 430, assim posto: "O inadimplemento da obrigação tributária pela sociedade não gera, por si só, a responsabilidade solidária do sócio-gerente". Com essa Súmula, encerra-se a longa discussão sobre a responsabilidade solidária dos gerentes nas hipóteses que lhe cabem em decorrência da interpretação do art. 134 do CTN.

8. Responsabilidade por infrações. A Seção IV – artigos 136 a 138 – vem dispor sobre as consequências jurídicas para as pessoas que cometerem infrações à legislação tributária. A doutrina faz severas críticas à inserção dessa matéria no capítulo sobre responsabilidade tributária. [XVIII] Tudo aponta a inconveniência da posição em que este tema foi inserido no CTN. Todavia, há importantes consequências na esfera do Direito Tributário Penal que são extraídas da interpretação dos artigos retro. Vamos iniciar pelo artigo 136 que assim determina: Salvo disposição de lei em contrário, a responsabilidade por infrações da legislação tributária independe da intenção do agente ou do responsável e da efetividade, natureza e extensão dos efeitos do ato. Ora, a primeira observação é que esse artigo está inserido no capítulo que versa sobre a responsabilidade tributária pelo crédito tributário e não pelas infrações. Alguns autores explicam que se pode estudar o artigo 136, sob o tema da responsabilidade tributária porque a disposição nele contida seria um caso de responsabilidade por substituição. [XIX] Explicam ainda que a rubrica “responsabilidade por infrações”, nada mais seria que determinações legais que incidem sobre o caso de responsabilidade por multas pecuniárias associadas a algum fato jurídico-tributário. Importante lembrar que o descumprimento de uma obrigação tributária – principal ou acessória – normalmente resulta em penalidade pecuniária – multa. Da literalidade da parte do texto que diz independe da intenção do agente, se conclui que tal responsabilidade é plenamente objetiva, ou seja, não exige, para sua caracterização, investigar se o agente ou responsável agiu com dolo ou culpa. [XX] Entretanto, é possível por lei ordinária, conforme permite a primeira parte do artigo 136, abrigar a consideração de elementos subjetivos para excluir ou atenuar a responsabilidade por infração à legislação tributária. Importante dizer sobre os significados das palavras agente e responsável no texto do artigo 136. Agente é o executor material do ato infracional. Ele pode agir em seu nome e por sua conta ou, ainda, agir em nome e por conta de outra pessoa ( o responsável). [XXI] Vê-se, pois, que a palavra responsável não tem qualquer relação com a noção jurídica de sujeição passiva indireta. Responsável, no contexto, pode ser qualquer sujeito passivo – o contribuinte ou o responsável. O agente, no contexto do art. 136, pode ser o contribuinte, o responsável ou ainda o preposto ou mandatário do contribuinte ou do responsável (sujeito passivo). Entretanto, a palavra agente empregada no enunciado do artigo 137, tem significado restrito, pois se refere àquele que atua em nome de terceiros. [XXII] Esses dois artigos são estudados com detalhes no artigo – Crimes Tributários.




[I] Leituras recomendadas: AMARO, Luciano. Direito tributário brasileiro. 15. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. COSTA, Regina Helena. Curso de direito tributário, Constituição e Código Tributário Nacional. São Paulo: Saraiva, 2009. SABBAG, Eduardo. Manual de direito tributário. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2010, Capítulo 22.
[II] CTN Art. 121. Sujeito passivo da obrigação principal é a pessoa obrigada ao pagamento de tributo ou penalidade pecuniária. Parágrafo único. O sujeito passivo da obrigação principal diz-se: I - contribuinte, quando tenha relação pessoal e direta com a situação que constitua o respectivo fato gerador;
[III] “Para que seja atribuída responsabilidade a terceiro, há necessidade de lei, pois ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer algo a não ser em virtude de lei. Esta deve eleger um terceiro vinculado ao fato gerador da obrigação. O terceiro pode ter responsabilidade exclusiva por determinação da lei ou responsabilidade solidária ou subsidiária” (MARTINS, Sérgio Pinto. Manual de direito tributário. 9. ed. São Paulo: Atlas, 2010, p. 156).
“A Constituição não aponta quem deva ser o sujeito passivo das exações cuja competência legislativa faculta às pessoas políticas. Invariavelmente, o contribuinte se reporta a um evento (operações relativas a circulação de mercadorias; transmissão de bens imóveis; importação; exportação, serviços de qualquer natureza etc.) ou a bens (produtos industrializados; propriedade territorial rural; propriedade predial e territorial urbana etc.) deixando a cargo do legislador ordinário não só estabelecer o desenho estrutural da hipótese normativa, que deverá girar em torno daquela referência constitucional, mas, além disso, escolher o sujeito que arcará com o peso da incidência fiscal, fazendo as vezes de devedor da prestação tributária” (CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de direito tributário. 20. ed. – São Paulo: Saraiva, 2008, p. 350).
[IV] Art. 121. Sujeito passivo da obrigação principal é a pessoa obrigada ao pagamento de tributo ou penalidade pecuniária.
Parágrafo único. O sujeito passivo da obrigação principal diz-se: ... II - responsável, quando, sem revestir a condição de contribuinte, sua obrigação decorra de disposição expressa de lei.
[V] COSTA, Regina Helena. Curso de direito tributário, Constituição e Código Tributário Nacional. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 197.
[VI] “Em face da conceituação dada pelo Código, vimos que o responsável é sempre um terceiro (situado fora do binômio Fisco-contribuinte). No entanto, ao disciplinar a matéria, o Código reserva para algumas situações o título responsabilidade de terceiros (art. 134 a 135), tratando, apartadamente, dos sucessores (arts. 129 a 134) e dos responsáveis solidários (arts. 124 e 125), como se nestes casos não houvesse também a figura de terceiros” ( Cf. AMARO, Luciano. Direito tributário brasileiro. 16. ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 337).
[VII] “Não é demasia repetir que a obrigação tributária só se instaura com sujeito passivo que integre a ocorrência típica, seja direta ou indiretamente unido ao núcleo objetivo da situação tributária” (CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de direito tributário. 20. ed. – São Paulo: Saraiva, 2008, p. 352).
[VIII] “Nosso entendimento é no sentido de que as relações jurídicas integradas por sujeitos passivos alheios ao fato tributado apresentam a natureza de sanções administrativas” (CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de direito tributário. 20. ed. – São Paulo: Saraiva, 2008, p. 353)
[IX] SABBAG, Eduardo. Manual de direito tributário. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 676.
[X] idem, p. 675.
[XI] COSTA, Regina Helena. Curso de direito tributário, Constituição e Código Tributário Nacional. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 198.
[XII] “A redação do dispositivo é confusa. Com algum esforço interpretativo é possível dele extrair que o sucessor responde por débitos tributários já constituídos (leia-se lançados) até a sucessão, bem como os constituídos posteriormente a ela. O sucessor assume os débitos do contribuinte, ainda que, na data da sucessão, não estejam formalizados, isto é, não sejam exigíveis” (COSTA, Regina Helena. Curso de direito tributário, Constituição e Código Tributário Nacional. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 199).
[XIII] Tribunal Regional Federal da 1ª Região – Gabinete de Revista. Código Tributário Nacional Interpretado. São Paulo: Saraiva, 1995, p. 103.
[XIV] SABBAG, Eduardo. Manual de direito tributário. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 680.
[XV] Art. 220. A transformação é a operação pela qual a sociedade passa, independentemente de dissolução e liquidação, de um tipo para outro.
Parágrafo único. A transformação obedecerá aos preceitos que regulam a constituição e o registro do tipo a ser adotado pela sociedade.
Art. 227. A incorporação é a operação pela qual uma ou mais sociedades são absorvidas por outra, que lhes sucede em todos os direitos e obrigações.
Art. 228. A fusão é a operação pela qual se unem duas ou mais sociedades para formar sociedade nova, que lhes sucederá em todos os direitos e obrigações.
Art. 229. A cisão é a operação pela qual a companhia transfere parcelas do seu patrimônio para uma ou mais sociedades, constituídas para esse fim ou já existentes, extinguindo-se a companhia cindida, se houver versão de todo o seu patrimônio, ou dividindo-se o seu capital, se parcial a versão.

[XVI] COSTA, Regina Helena. Curso de direito tributário, Constituição e Código Tributário Nacional. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 201.
[XVII] SABBAG, Eduardo. Manual de direito tributário. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 717.
[XVIII] Nesse sentido: “A seção sobre responsabilidade por infrações foi, com evidente falta de técnica, inserida no capítulo que, nas demais seções, cuida do sujeito passivo indireto (que o CTN designou como responsável) – Cf. AMARO, Luciano. Direito tributário brasileiro. 16. ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p.467. Cf. SABBAG, Eduardo. Manual de direito tributário. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 724.
[XIX] SABBAG, Eduardo. Manual de direito tributário. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 724.
[XX] Sacha Calmom entende que o elemento subjetivo “culpa” deva ser levado em consideração em face da positivação do uso da equidade no direito tributário. Há posições no sentido de que o contribuinte não poderia ser punido em tendo agido de boa-fé (SABBAG, Eduardo. Manual de direito tributário. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 726). Regina Helena da Costa advoga no sentido de que o dolo deva ser afastado para a caracterização da responsabilidade, todavia a culpa em sentido estrito deve ser considerada para a responsabilização (COSTA, Regina Helena. Curso de direito tributário, Constituição e Código Tributário Nacional. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 291). Luciano Amaro diz que a palavra intenção nos remete à idéia de dolo, logo, não se poderia falar em responsabilidade objetiva pois não fica afastada a “discussão da culpa em sentido estrito” (AMARO, Luciano. Direito tributário brasileiro. 16. ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 471).
[XXI] “Com efeito, a expressão agente ou responsável supõe que o executor material de certo ato ilícito pode agir em seu nome e por sua conta, ou como representante de terceiro. Diz o Código que a responsabilidade por infração (ou seja, a sujeição às consequências do ato) independe da intenção do agente (executor material) ou do responsável (outra pessoa, em nome e por conta de quem o agente atue)” – AMARO, Luciano. Direito tributário brasileiro. 16. ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p.469.
[XXII] Art. 137. A responsabilidade é pessoal ao agente:
I - quanto às infrações conceituadas por lei como crimes ou contravenções, salvo quando praticadas no exercício regular de administração, mandato, função, cargo ou emprego, ou no cumprimento de ordem expressa emitida por quem de direito;
II - quanto às infrações em cuja definição o dolo específico do agente seja elementar;
III - quanto às infrações que decorram direta e exclusivamente de dolo específico:
a) das pessoas referidas no artigo 134, contra aquelas por quem respondem;
b) dos mandatários, prepostos ou empregados, contra seus mandantes, preponentes ou empregadores;
c) dos diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado, contra estas.

quarta-feira, 13 de outubro de 2010

PROCESSO CIVIL 490 - INVENTÁRIO DE PARTILHA


PROCESSO CIVIL 490 – Inventário e Partilha

Notas Didáticas de Direito Processual Civil
Procedimento Especial para inventariar e partilhar bens

Jorge Ferreira da Silva Filho
Professor de Direito Processual Civil do Centro Universitário do Leste Mineiro – UNILESTE
Mestre em Direito Público pela Universidade Gama Filho
Especialista em Direito Processual pela Escola Superior de Advocacia da OAB-MG



1. Propedêutica. O nascimento com vida atribui à pessoa natural a personalidade jurídica. [I] Com isso, a pessoa passa a ter a capacidade para adquirir direitos e contrair obrigações[II]. Com a morte da pessoa natural, finaliza-se sua existência, ou seja, extingue-se a sua personalidade jurídica. Consequentemente, os direitos e obrigações constituídos, em vida, pela pessoa que faleceu ficariam sem titularidade. A solução dada para este problema, em nosso ordenamento jurídico, foi a de considerar a morte um “ fato jurídico”[III] capaz de transmitir, automaticamente, os direitos e obrigações, que estavam vinculados à pessoa que faleceu, para outras pessoas: os herdeiros, legítimos ou testamentários[IV], além dos legatários[V]. Forma-se, então, um complexo de direitos e obrigações, formalmente ainda em nome da pessoa falecida, mas, materialmente, atribuído a outras pessoas vivas. O procedimento especial denominado “Inventário e partilha”, regulado pelos artigos 982 a 1.045 do CPC, tem por finalidades resolver as obrigações em relação aos credores do morto e dividir (separar) os bens e direitos que restaram, depois de pagas as dívidas, atribuindo-os a novos titulares. Embora o procedimento esteja inserido no Título que trata da jurisdição contenciosa, os arrolamentos, que são procedimentos simplificados de inventário e partilha, assumem caráter não contencioso.

2. Efeitos jurídicos deflagrados com a morte da pessoa natural. A morte é um fato natural que interessa ao direito[VI]. Isso significa dizer que a sociedade criou pelo menos uma “regra jurídica”, assim estruturada: se ocorre a morte de alguém, a sociedade deverá reconhecer e respeitar os efeitos específicos determinados em lei. Nosso ordenamento jurídico elegeu a morte como fato jurídico apto a desencadear (irradiar), dentre outros, efeitos cíveis, penais e tributários. No campo cível, o principal efeito é o da transmissão instantânea e automática da “herança” (Art. 1.784, do Código Civil). No campo do direito tributário, a morte provoca a imediata transmissão dos bens e direitos, sendo isso o fato gerador da obrigação tributária circunscrita ao tributo estadual denominado ITCMD – imposto sobre a transmissão causa mortis e doação ( Constituição Federal, art. 155, inciso I). [VII]

3. A relação entre a “Herança” e o procedimento de inventário e partilha. A “herança”[VIII], sob o enfoque patrimonial, é o resultado obtido (diferença) entre os valores dos bens e direitos deixados pelo morto e suas dívidas. Sob a ótica do conjunto de direitos transmitidos (propriedade, posse, garantias, direitos autorais, créditos etc.), a herança se transmite na forma de “um todo unitário”. A posse e a propriedade da herança ficam indivisíveis, até que se realize a partilha[IX]. Portanto, a partilha é que põe fim à indivisibilidade da herança, permitindo associar cada bem jurídico, egresso da herança, a uma nova titularidade (novo proprietário, novo dono). Para isso, é que se presta o procedimento especial de inventário e partilha. Para se partilhar, deve-se, primeiro, inventariar. Isso significa apurar os bens, os direitos, as obrigações deixadas pelo morto e também determinar quem são os herdeiros e os legatários. Aspecto relevante é o fato de o direito brasileiro considerar os direitos à sucessão aberta, como espécie de bem imóvel (Art. 80, I do Código Civil). Isso atrai, para a validade de determinados atos, as regras do art. 108 do CC, principalmente o que se refere à renúncia.

4. A instituição de direito denominada Espólio. O aluno deve ter extremo cuidado com este instituto, devido às suas peculiaridades. Diz o art. 985 do CPC que o “espólio” continuará na posse do administrador provisório até que o inventariante preste compromisso. Portanto, a primeira idéia que se tem de espólio é que isso seria uma coisa, sobre a qual é possível exercer a posse. Já o artigo 12, inciso V, do CPC diz que o espólio será representado pelo inventariante. Aí se tem a idéia de que o espólio seria um ente – uma pessoa jurídica – pois ele tem capacidade para estar em juízo, ativa e passivamente, nos termos do caput do artigo retro. Alguns entendem que o espólio equivale à própria herança[X]. O espólio não tem capacidade para adquirir direito; não tem personalidade jurídica. Trata-se de ente despersonalizado. Uma mera ficção jurídica para facilitar o processamento e julgamento das questões jurídicas inerentes ao procedimento de inventário e partilha. O espólio pode cobrar dos devedores da pessoa que faleceu, mas não é o titular do direito cobrado. [XI] Se o falecido deixou dívida sem pagar, porque discutia sua existência, aquele que se afirma credor pode demandar contra o espólio. [XII] O próprio legislador usa a expressão “credores do espólio” (CPC 1.017).

5. Obrigatoriedade da feitura do inventário. O inventário e a partilha interessam ao Estado, pois permanecendo indivisos os bens do espólio, que tem o efeito prático de deixar os bens em nome do morto, geram dúvidas e insegurança jurídica. Por isso, o STF acolhe como constitucional multas instituídas pelos Estados-membros, como sanção pelo retardamento à abertura do processo de inventário (STF 542).

5-A. Inventários cumulativos. É possível que no curso do processo de inventário (antes da partilha) venham a falecer um herdeiro ou o cônjuge supérstite. Falecendo o cônjuge meeiro supérstite e se os herdeiros deste forem os mesmos do cônjuge anteriormente falecido, distribui-se o segundo inventário por dependência, processando-o em apenso e assegurando um inventariante para os dois processos (CPC 1.043). Falecendo um herdeiro, no curso do inventário, sem deixar outros bens, além dos egressos do quinhão da herança, a partilha do quinhão poderá ser feita “juntamente com os bens do monte” (CPC, 1.044).

5-B. Inventário negativo. O procedimento denominado “inventário negativo” não está disciplinado no CPC. Sua função é proporcionar ao cônjuge supérstite a declaração judicial de que cônjuge falecido não deixou bens a inventariar. Com isso se evita a sanção do art. 1.641, I, do Código Civil, ou seja, a imposição do regime de separação de bens, caso o cônjuge supérstite venha a se casar novamente. [XIII]

6. “Ações” em face do Espólio e em face dos herdeiros. O espólio pode acionar e ser acionado, porém, o objeto de tais ações cinge-se às questões meramente patrimoniais. O espólio não pode ser réu em processo de investigação de paternidade onde o de cujus foi indigitado como pai. São os herdeiros que devem figurar no polo passivo. De igual forma, que pretende ser reconhecido como herdeiro, não demanda contra o espólio, mas contra os herdeiros elencados no processo de inventário. [XIV]

7. Inventário Judicial e Inventário por escritura pública. Anteriormente à lei 11.441 de 4/01/2007, o procedimento de inventário somente ocorria na via judicial. Atualmente, é possível, em caráter opcional, e desde que atendidos os requisitos legais contidos no art. 982, caput e §1º, do CPC, realizar o inventário e a partilha, sem a interferência do Poder Judiciário. Trata-se do inventário por simples escritura pública. A Resolução 35, de 24-04-2007, do CNJ, disciplinou a realização do inventário e partilha por escritura pública. O inventário judicial será obrigatório, em havendo herdeiro incapaz ou tendo o morto deixado testamento (Art. 982, caput, 1ª parte, do CPC).

8. Natureza jurídica processual do procedimento de inventário e partilha. A sentença que encerra o processo cognitivo com o procedimento especial para inventariar e partilhar bens põe fim ao estado de comunhão entre os sucessores e define nova situação jurídica. Sob este enfoque o processo retro é constitutivo. [XV] A posição doutrinária, entretanto, não é pacífica. Muitos entendem que a natureza da “ação” é precipuamente declaratória com pequena parcela de caráter constitutivo.[XVI]

9. Questões remetidas às vias ordinárias. O juízo do inventário e partilha deve decidir todas as questões de direito arguidas pelas partes, por mais complexas que sejam tais arguições. No tocante às questões de fato levantadas pela parte, havendo prova documental suficiente para a decisão, não pode o juiz deixar de julgá-las (CPC, 984). O foro do inventário é universal, pois atrai “todas as ações em que o espólio for réu” (CPC, 96). [XVII] No procedimento de inventário trabalha-se apenas com documentos. [XVIII] Entretanto, se a prova documental não for suficiente para decidir a questão levantada, o juiz a remete para a via ordinária, ou seja, abre-se outro processo de conhecimento pelo rito ordinário, de forma a possibilitar a plenitude da prova. [XIX] Também se remeterá para a via ordinária as questões que dependem da abertura de outro processo [questão de alta indagação propriamente dita]. Exemplificando: se algum herdeiro questionar a anulabilidade do testamento juntado pelo inventariante, isso não poderá ser solucionado no processo de inventário, pois tal lide se resolverá, caso procedente o pedido, com sentença constitutiva diversa do objeto do processo de inventário e partilha[XX] [quem são os sucessores, quanto cabe a cada um e o que caberá a cada um]. A decisão de remessa à via ordinária é interlocutória sendo combatida com o recurso de agravo de instrumento [XXI]. Alguns autores dizem que as questões levantadas no inventário que dependam de provas diversas da documental ou exijam um processo específico, diverso do inventário, são questões de alta indagação. O que de fato interessa é que, sendo de alta indagação ou dependente de provas diversas da documental, a solução da lide se dará na via de outro processo com rito ordinário.

10. Início, desenvolvimento e encerramento da 1ª fase – o inventário. O processo tem início com a petição de abertura de inventário. Essa petição deve ser distribuída em até 60 (sessenta) dias contados da abertura da sucessão (CPC, art. 983). É essencial juntar na petição inicial a certidão de óbito do autor da herança (art. 987, p.u., e art. 283, todos do CPC). A pessoa que estiver na posse e administração do espólio (CPC 987) tem a legitimidade ativa precípua para este processo. Todavia, gozam também de legitimidade ativa concorrente, as pessoas e os órgãos mencionados nos incisos do art. 988 do CPC. O juiz poderá determinar que se inicie o inventário (CPC 989); apenas isso[XXII]. O inventariante nomeado é que representará o espólio e conduzirá o processo. Recebida a petição inicial, o juiz deverá nomear o inventariante. Este será escolhido dentre as pessoas nomeadas nos incisos I a VI do art. 990 do CPC. Nomeado o inventariante, este deverá prestar compromisso de bem fielmente desempenhar o cargo[XXIII] (CPC 990, p.u.). Prestado o compromisso, abre-se o prazo de vinte dias para que o inventariante apresente uma peça processual denominada “primeiras declarações”. É intenso o trabalho do inventariante para levantar documentos e informações para atender as exigências do art. 993 do CPC. De capital importância é a atribuição de valor a cada bem descrito nas “primeiras declarações”, conforme exigido (CPC, 993, IV, “h”). Se o inventariante deixar de descrever um bem da herança e declarar que não existem outros bens a inventariar, incidirá em sonegação (CPC, art. 994), podendo ser, por isso, removido (CPC 995, VI). Prestadas as primeiras declarações, o juiz ordenará a citação do cônjuge supérstite, dos herdeiros, dos legatários, a Fazenda Pública e o Ministério Público, em havendo herdeiro incapaz ou ausente. Se houver testamento, o testamenteiro também deverá ser citado (CPC 999). Os atos de citação são normalmente demorados. As pessoas residentes na comarca onde corre o inventário serão citadas por oficial de justiça ou por hora certa. As pessoas residentes fora da comarca são citadas por edital, com prazo entre vinte a sessenta dias (CPC 999, §1º). Realizadas as citações abre-se vista às partes, com prazo comum de 10 (dez) dias, para que essas possam arguir erros, omissões nas primeiras declarações, reclamar contra a nomeação do inventariante, impugnar a qualidade de herdeiro atribuída a alguém pelo inventariante etc. (CPC, 1000). Em igual prazo o herdeiro obrigado à colação, deverá, por manifestação escrita, declarar o bem ou o seu valor, conforme determina o art. 1.014 do CPC. Efetivada as impugnações o juiz poderá: nomear outro inventariante; ordenar a retificação das primeiras declarações; decidir sobre a qualidade do herdeiro ou remeter o caso para as vias ordinárias, reservando o quinhão (CPC 1000, p.u., parte final) para o herdeiro admitido e questionado. Vencido o prazo de 10 (dez) dias para as impugnações, o juiz pedirá informações à Fazenda Pública sobre o valor dos bens de raiz elencados nas primeiras declarações. Se o bem de raiz for urbano, o município prestará a informação; se for rural, a União, por meio do INCRA, terá o ônus. O prazo dado à Fazenda Pública é de 20 (vinte) dias (CPC, 1.002). Não existe a obrigatoriedade de a Fazenda Pública informar os valores dos bens de raiz. Com ou sem as informações, o processo seguirá seu caminho [XXIV], passando-se para a fase da avaliação dos bens. Para isso, poderá ou não se exigir a nomeação de perito ou avaliador judicial ou de contador, conforme os seguintes casos: Havendo incapazes no quadro sucessório o juiz nomeará um perito, caso não haja avaliador judicial na comarca, para avaliar os “bens do espólio” (Art. 1007, 1ª parte, c/c art. 1.003 do CPC); Se a Fazenda concordar com os valores dos bens informados nas primeiras declarações, ou, ainda, se as partes concordarem com os valores que a Fazenda atribuir aos bens (CPC, 1007 e 1008), não será necessário proceder com a avaliação, caso em que o juiz ordenará “lavrar” o termo de últimas declarações, para os fins do art. 1.011 do CPC; Deverá ser nomeado também um contador para elaborar o balanço ou apurar os haveres, nos casos de o falecido ter sido comerciante em nome individual ou membro de sociedade não anônima (CPC 993, p.u.). Com a entrega do laudo pelo perito, caso este seja aceito pelos interessados, e resolvidas as questões relativas às avaliações dos bens[XXV] e demais impugnações, exceto as de alta indagação, o inventariante deverá apresentar as últimas declarações. Prestadas essas, o juiz abrirá vista às partes, com prazo comum de 10 (dez) dias (CPC 1.012). Terá início, então, a fase do cálculo do imposto (CPC 1.013). O tributo referido é o imposto sobre a transmissão causa mortis, e compete aos Estados ou ao Distrito Federal. Esse procedimento deveria ser simples, todavia a legislação estadual tem corrompido a singela linha procedimental do CPC, criando exigências além do que determina a lei federal. [XXVI] De qualquer forma, é o juiz que tem a competência para julgar “o cálculo do imposto”, declarando[XXVII] qual é o valor devido (CPC, 1.013, §2º). Com essa decisão encerra-se a primeira fase; a fase do inventário, no processo de inventário e partilha. Parte da doutrina acompanha a jurisprudência dominante e entende que a decisão que encerra o inventário é interlocutória e o recurso cabível contra ela é o agravo retido, pois não há como tal decisão causar prejuízo de difícil reparação. [XXVIII] Outros entendem que a decisão sobre o inventário tem natureza de sentença, contra a qual o recurso cabível seria o de apelação. [XXIX]

11. A partilha judicial. Pagas as dívidas[XXX] ou reservados bens para o pagamento dos credores habilitados (CPC 1.022 c/c 1.017, §3º), o juiz iniciará a partilha. O primeiro passo será dado com a abertura de prazo aos herdeiros para que estes “formulem o pedido de quinhão”. O prazo é comum aos interessados e de 10 (dez) dias (CPC 1.022). Formulados os pedidos de quinhão, o juiz os analisa e decide, “designando os bens que devam constituir quinhão de cada herdeiro e legatário”. Contra essa decisão não há recurso. Os autos, com a decisão do juiz, são encaminhados ao partidor[XXXI] (CPC 1.023). Este elaborará um documento denominado “esboço da partilha”, cuja finalidade é a de organizar a partilha, apresentando os pagamentos, ou seja, como os bens do espólio serão distribuídos ou aplicados. O esboço da partilha deve mencionar os seguintes pagamentos: as dívidas atendidas; a meação do cônjuge; a meação disponível; os quinhões hereditários, iniciando-se pelo coerdeiro mais velho (CPC 1.023). Elaborado o esboço, abre-se vista às partes, no prazo comum de 5 (cinco) dias, para que digam se concordam ou não com o esboço, ou seja, se a organização da partilha está em sintonia com as decisões já tomadas no processo. Resolvidas pelo juiz as questões levantadas pelas partes, lançar-se-á nos autos a partilha (CPC, 1.024). Trata-se de ato formal, ou seja, ato escrito que conterá duas partes: o auto de orçamento; a folha de pagamento (CPC 1.025). No auto de orçamento se descrevem os nomes do autor da herança, do cônjuge supérstite, do inventariante, dos herdeiros, dos legatários e dos credores admitidos. Também se lançam os valores relativos ao ativo, ao passivo, o líquido partível e o valor de cada quinhão (CPC 1.025, I). Na folha de pagamento, que são tantas quantas forem as partes, será lançada a quota a ser paga, a razão do pagamento, a relação dos bens que compõem o quinhão. Os bens são descritos com suas características e as gravações (CPC 1.025, II). O juiz poderia, então, a partir desse estágio, prolatar a sentença de partilha, todavia, o Código Tributário Nacional, pelo artigo 192, proíbe que seja julgada a partilha sem a “prova da quitação” (sic) de todos os tributos relativos aos bens da herança. Por isso, apenas depois de juntada nos autos do inventário e partilha a certidão negativa de dívida com a Fazenda Pública é que o juiz deverá julgar “por sentença a partilha” (CPC, 1.026). Transitada em julgado a sentença de partilha, cada herdeiro deverá receber: os bens que lhe foram atribuídos na folha de pagamento; um documento denominado formal de partilha (CPC, 1.027, caput). Este documento é composto pelas peças discriminadas nos incisos I a V, do art. 1.027 do CPC (termo de inventariante; título de herdeiros; avaliação dos bens; pagamento do quinhão hereditário; quitação dos impostos; sentença). O formal de partilha deve ser levado ao Cartório de Registro de imóveis para o registro das transmissões causa mortis (Lei 6.015/73, art. 167, I, “25”). Com o registro, consubstancia-se a transferência formal da propriedade ao herdeiro. Se o valor do quinhão do herdeiro for igual ou inferior a cinco salários dispensa-se o formal de partilha, substituindo-o pela certidão do pagamento do quinhão hereditário (CPC, 1.027, p.u.).

12. Mutações possíveis quanto à sentença de partilha. Ainda que tenha transitado em julgado a sentença de partilha, esta poderá ser alterada [emendada segundo o CPC] pelo juiz, de ofício, ou por requerimento da parte, por simples petição, desde que seja para corrigir erros materiais. Observa-se que o Código refere-se apenas à hipótese “erro de fato na descrição dos bens” (CPC, 1.028). Contra a sentença de partilha cabe o recurso de apelação. Em até dois anos, contados do trânsito em julgado da sentença de partilha, é possível propor a ação rescisória (CPC 1.030).

13. Outras formas de inventariar e partilhar. Além do procedimento judicial contencioso, o inventário e a partilha pode se dar pela via da “partilha amigável”, judicial ou extrajudicial. Determina o art. 2.015 do Código Civil que a partilha amigável pode ser feita por meio de: escritura pública; termo nos autos do inventário; escrito particular, homologado pelo juiz (CC, 2.015). O escrito particular de partilha, para ser homologado pelo juiz, deve ser acompanhado da “prova da quitação (sic) dos tributos relativos aos bens do espólio” (CPC, 1.031), além de atender as formalidades cabíveis contidas nos artigos 1.032 a 1.035 do CPC. Sendo ato convencional extrajudicial ou simplesmente sujeito à homologação judicial (CPC 486), a partilha amigável pode ser revista, por meio da “ação anulatória”, desde que proposta em até um ano, contado dos eventos descritos nos incisos I a III do art. 1.029, parágrafo único. Há, entretanto, divergência na doutrina e na Jurisprudência. [XXXII]O legislador fez ainda a previsão de formas mais simples para realizar o inventário e a partilha. A primeira consiste no arrolamento sumário (CPC, 1.032). A segunda é denominada arrolamento comum[XXXIII] (CPC, 1.036). A terceira é pode ser chamada de arrolamento por adjudicação (CPC, 1.031, §1º). No arrolamento sumário, a peça inicial dirigida ao juiz tem como peticionários todos os herdeiros. Nessa peça processual, os herdeiros declaram seus títulos, descrevem os bens da herança, atribuem valor aos bens – apenas para fins de partilha – e requerem ao juiz a nomeação do inventariante, pelos herdeiros designado (CPC 1.032, I a III). O juiz não mandará avaliar os bens, exceto se o credor do espólio discordar da avaliação de um bem reservado para pagamento de dívida (CPC, 1.033 c/c 1.035, p.u.). Segundo o CPC, no arrolamento sumário não se apreciará questões relativas ao pagamento e quitação de taxas e tributos incidentes sobre a transmissão (CPC 1.034, caput). O juiz não interfere no cálculo do valor do imposto de transmissão. Isso ocorrerá pela via administrativa[XXXIV] e as autoridades fiscais, no lançamento, não ficam vinculadas aos valores atribuídos pelos herdeiros aos bens do espólio (CPC, 1.034, §2º). O arrolamento comum é permitido apenas para o caso em que o valor dos bens do espólio seja igual ou inferior a 2.000 (duas mil) OTN – Obrigações do Tesouro Nacional (CPC, 1.036)[XXXV]. Por fim, chega-se ao arrolamento no qual só existe um herdeiro, maior de capaz. Tem previsão no §1º do art. 1.031 do CPC. Alguns autores entendem que a Lei 11.441/2007, que introduziu o inventário por escritura pública, transformou os arrolamentos previstos no CPC em procedimentos sem sentido prático[XXXVI]. Ressalta-se, porém, que não há obrigatoriedade de se utilizar a via extrajudicial, conforme clara posição da Resolução 35 do CNJ.

14. Partilha em vida. O referido instituto não se refere propriamente ao direito sucessório nem ao procedimento de inventário e partilha. Em exata classificação jurídica, a partilha em vida é um contrato de doação, no qual a pessoa, em vida, doa os seus bens aos seus herdeiros, reservando para si o usufruto (Código Civil, art. 2.018) e sem prejudicar a legítima.

15. A sobrepartilha. Denomina-se sobrepartilha a partilha que é realizada sobre bens que não foram relacionados no inventário. Isso pode ocorrer pelos seguintes motivos: sonegação; descoberta, posterior à partilha, de bens que pertenciam ao falecido; bens litigiosos, propositalmente deixados para partilha posterior; bens cuja liquidação é morosa e difícil; bens situados em lugar remoto (CPC, 1.040). Os bens litigiosos e os situados em local distante são postos sob guarda e administração de um inventariante (CPC 1.040, p.u.). Os herdeiros podem optar pela titularidade comum dos bens litigiosos ou em locais remotos, todavia cabe ao juiz decidir se irá ou não para sobrepartilha o bem que fica em local distante. A decisão é agravável. A sobrepartilha revela-se um novo processo[XXXVII] (novas procurações, se inaplicáveis as existentes), entretanto este corre nos autos do inventário do autor da herança (CPC, 1.041, caput e p.u.). Caso um bem tenha sido omitido num inventário em que existia cônjuge meeiro supérstite, no inventário deste se poderá partilhar a parte omissa da herança, sem necessidade de sobrepartilha (CPC, 1.045, p.u.).

16. Pagamentos que não dependem de inventário ou arrolamento. A lei 6858/80 passou a permitir que, independentemente de inventário ou arrolamento, os “valores devidos pelos empregadores aos empregados e os montantes das contas individuais do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e do Fundo de Participação PIS-PASEP, não recebidos em vida pelos respectivos titulares” fossem pagos aos dependentes cadastrados na Previdência Social, em quotas iguais. Inexistindo dependentes cadastrados no sistema previdenciário, os sucessores do empregado morto, por meio de alvará judicial, têm acesso a essas quantias. A regra se aplica “às restituições relativas ao Imposto de Renda e outros tributos, recolhidos por pessoa física” e, também, aos saldos bancários, os de contas de cadernetas de poupança e os relativos aos fundos de investimento de valor até 500 (quinhentas) Obrigações do Tesouro Nacional. Nesses casos, desde que não haja outros bens a inventariar, os resíduos podem também ser levantados por meio de alvará judicial.[XXXVIII]

17. Incidentes no curso do processo de inventário e partilha. No curso do procedimento de inventário e partilha são possíveis, dentre outras, as seguintes intercorrências: 1ª) Inclusão de herdeiro; 2ª) oposição à Colação (1.014); 3ª) Remoção do inventariante (CPC 995); 4ª) Nomeação de outro inventariante; 5ª) Pagamento de dívidas; 6ª) Exclusão de herdeiro; 7ª) Arguição de sonegação; 8ª) Investigação de paternidade c/c petição de herança.
17-1. Inclusão de herdeiros. Herdeiros, legatários ou meeiros, não incluídos pelo inventariante nas primeiras declarações, podem requerer suas admissões no processo de inventário. A legislação exige que isso seja feito antes da partilha (CPC, 1.001).[XXXIX] O juiz, depois de receber a petição do herdeiro preterido, ouve as partes no processo de inventário no prazo comum de 10 (dez) dias e decide, acolhendo ou rejeitando o pedido. Se o acolher, o herdeiro preterido será incluído no rol dos sucessores, todavia, cabe apelação contra a decisão[XL] . Julgado improcedente o pedido de inclusão do herdeiro preterido, o juiz remete o requerente para as vias ordinárias, para que este proponha o processo cognitivo adequado. Tal decisão é irrecorrível. No mesmo ato, o juiz, usando do poder excepcional que lhe conferiu o legislador (Artigos 797 c/c 1001, todos do CPC ) ordenará que o inventariante reserve o quinhão ao qual o herdeiro não admitido teria direito. A medida de reserva de bens é cautelar, por isso, sob pena de sua cessação, o herdeiro deve distribuir o processo principal, em 30 dias. Como medida cautelar, presentes devem estar o periculum in mora – presumido no caso vertente – e o fumus boni juris. Este requisito é muito difícil de ser trabalhado, o que leva à conclusão de que não é automática[XLI] a reserva de bens autorizada no art. 1.001, do CPC. Quem depende de ação de investigação de paternidade ou ação declaratória de união estável para ser admitido como herdeiro ou meeiro, não gozará do direito à medida cautelar prevista no art. 1.001. Isso até pode ser conseguido, porém, por outra via, como cautelar inominada, incidental ou preparatória, nas ações apropriadas. [XLII]
17-2. Recusa à colação. O incidente relativo à colação tem início quando o herdeiro, obrigado à colação dos bens que lhe foram doados pelo autor da herança em vida (Código Civil, art. 2002), se recusa a conferir os bens ou nega que os tenha recebido (CPC, 1.016). A recusa ou a negativa é feita em relação aos bens indicados pelo inventariante, nas primeiras declarações, como doados ao herdeiro, ou, ainda, por mera reclamação de qualquer interessado. No caso, havendo oposição pelo herdeiro, o juiz houve as partes, no prazo comum de 05 (cinco) dias e decide se a oposição é ou não procedente. Da decisão cabe apelação. [XLIII] Julgada improcedente a oposição, o herdeiro terá cinco dias para conferir os bens, sob pena de estes serem sequestrados. Se o herdeiro não mais possuir o bem que deveria ser conferido, o valor deste será abatido no quinhão (CPC 1.016, §1º).
17-3. Remoção do inventariante. O inventariante tem obrigações e deveres jurídicos expressamente determinados nos artigos 991 a 993 do CPC. Se não os cumprir, o inventariante poderá ser removido, conforme dispõe o art. 995. Processa-se o pedido de remoção do inventariante como incidente processual, correndo em apenso aos autos do inventário ( CPC, art.996, p.u.).
17-4. O inventariante nomeado pode até estar cumprindo com suas obrigações e ser substituído, caso ele tenha sido escolhido fora da ordem legal (CPC, 990 c/c 1.000, I). O momento de se levantar contra a nomeação do inventariante é na primeira oportunidade de fala, isto é, depois das citações, (CPC, 1000, caput), ato denominado impugnação.
17-5. O pagamento das dívidas. O inventariante deve declarar as dívidas deixadas pelo autor da herança (CPC, 993, IV, “ f ” ). Deve, também, pagar as dívidas do espólio (CPC, 992, III). O ideal é que tais dívidas sejam pagas antes da fase da partilha. Os recursos para o pagamento das dívidas são normalmente obtidos com a alienação de bens do espólio, autorizado por alvará judicial, ou, então, por meio de dinheiro deixado pelo falecido, sob administração do inventariante. [XLIV] O credor que não foi relacionado nas primeiras declarações deverá peticionar ao juízo do inventário para ser incluído como credor. Este procedimento recebe o nome de habilitação de crédito[XLV]. Deve-se juntar na petição inicial a prova literal da dívida. A petição de habilitação de crédito é distribuído por dependência e “autuada em apenso aos autos do processo de inventário” (CPC, 1.017, §1º). Se os herdeiros concordarem com o pedido de inclusão da dívida, o juiz declarará o credor habilitado. Sendo possível, o juiz ordena separar o dinheiro, para futuro pagamento. Caso contrário, o juiz ordena a reserva de bens suficientes para o pagamento CPC, 1.017, §2º). Possível, também, a adjudicação do bem reservado ao credor, desde que este requeira e as partes concordem CPC, 1.017, § 4º). Se houver discordância dos sucessores quanto à existência ou validade da dívida apontada pelo credor no pedido de habilitação, o incidente será remetido aos meios ordinários (CPC 1.018).
17-6. Exclusão de herdeiro. Depois da citação dos sucessores, é possível que alguém manifeste sua discordância com a inclusão de determinada pessoa no rol dos herdeiros relacionados pelo inventariante nas primeiras declarações. Na linguagem jurídica, o ato se denomina “contestar a qualidade” de herdeiro (CPC, 1000, III), mas o ato é cabível contra meeiro e legatário[XLVI]. O contestante deve preferencialmente contestar a qualidade com prova documental. Dessa forma, a decisão que mantém ou exclui o herdeiro do rol será tomada nos próprios autos do processo de inventário. Havendo necessidade de outras provas [pericial, testemunhal], para decidir sobre a qualidade do herdeiro arrolado, o juízo do inventário remeterá a questão para as vias ordinárias (CPC, 1000, p.u.). A decisão tomada no processo de inventário é interlocutória. O recurso cabível contra essa decisão é o agravo[XLVII], mas há doutrinadores que acolhem essa decisão como sentença, caso em que o recurso cabível seria o de apelação[XLVIII].
17-7. Arguição de sonegação. Herdeiros, credores do espólio ou outro interessado, podem arguir em juízo no sentido de que o inventariante ou um herdeiro tenha ocultado, dolosamente, um bem do espólio (CPC, 994). A pretensão prescreve em 10 anos (CC, 205)[XLIX]. Conta-se o prazo depois que o inventariante declarar que não há mais bens a inventariar.
17-8. Investigação de paternidade cumulada com petição de herança. A “ação” de investigação de paternidade tem previsão legal no art. 2º, §4º, da Lei 8560/92. A demanda para reconhecimento do direito sucessório do filho não reconhecido, pode ser cumulada com a “ação de petição de herança” (Código Civil, art. 1.824). A cautela consistente na reserva de bens, prevista no art. 1.001, não se aplica ao caso da “ação” de investigação de paternidade[L], pois o dispositivo retro tem cabida para aquele que tem prova documental de sua qualidade de herdeiro e, apesar, disso, não fora incluído como tal. É possível, entretanto pleitear medidas cautelares inominadas com mesmo efeito prático.

[I] Artigo 2º do Código Civil.
[II] Artigo 1º do Código Civil.
[III] Ensina Francesco Carnelutti que “fato jurídico é o aspecto jurídico de um fato material”. Cf. Teoria Geral do Direito. (Trad. Antônio Carlos Ferreira). – São Paulo: Lejus, 1999, p. 21.
[IV] Art. 1.784 do Código Civil. “Aberta a sucessão, a herança transmite-se, desde logo, aos herdeiros legítimos e testamentários”.
[V] Art. 1.923 do Código Civil.
[VI] Explica Pontes de Miranda: “A técnica que tem o direito,..., para chamar a si o fato que antes não lhe importava é a regra jurídica”. “A regra jurídica é sempre uma proposição, escrita ou não escrita, em que se diz: Se ocorrem a, b e c(ou se ocorrem b e c, ou se ocorrem a e b, ou se ocorre a, ou se ocorre b), acontece d”. Cf. MIRANDA, Pontes de. Tratado das ações. Tomo I .Campinas Bookseller, 1998, p. 21.
[VII] SABBAG, Eduardo. Manual de direito tributário. 1. ed. 3ª tiragem. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 970.
[VIII] Ensina, Jorge Shiguemitsu Fujita, que a “herança é o conjunto de direitos e obrigações que se transmitem em virtude da morte, a uma pessoa ou a várias pessoas, que sobreviveram ao falecido”. Cf. Comentários ao Código Civil. (Coord. Carlos Eduardo Nicoletti Camillo et al). São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 1784.
[IX] Art. 1.791, caput e parágrafo único do Código Civil.
[X] “Espólio, assim, é a massa de bens, deixados pelo de cujus e que constitui os bens da herança” – Cf. De Plácido e Silva. Vocabulário Jurídico. 15. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998. Idêntica idéia se faz sobre o espólio quando lido o enunciado do art. 1.003 do CPC: “avaliar os bens do espólio”.
[XI] “O espólio não pode figurar como adquirente de imóvel na escritura de Registro de Imóveis. Esta deve ser lavrada em nome do autor da herança, mediante alvará judicial, e o bem partilhado entre os herdeiros” – Cf. RT 674/104; apud, NEGRÃO, Theotônio. Código de processo civil e legislação processual em vigor. 40. ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 136. Em sentido contrário posicionou-se o Conselho Superior da Magistratura Paulista, admitindo registro imobiliário em nome do espólio, conforme acusam Sebastião Amorim e Euclides de Oliveira, in: Inventários e partilhas: direito das sucessões. 14. ed. São Paulo: Leud, 2001, p.30. “No plano jurídico-formal, a massa patrimonial deixada pelo autor da herança denomina-se espólio” – idem, p. 29.
[XII] COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito civil. Volume 1. São Paulo:Saraiva, 2003, p. 153.
[XIII] THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil: procedimentos especiais. Vol. III. 38. ed. – Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 243.
[XIV] SANTOS, Ernane Fidélis dos. Manual de direito processual civil. Vol. 3. 12. ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 104.
[XV] CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de direito processual civil. vol. III. 12. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 478.
[XVI] “A transmissão da herança se dá com a morte, predominando, pois, no inventário, sua função declarativa, ainda que apareça alguma carga constitutiva, quando, na partilha, há atribuições de quinhões de objeto definido” – Cf. GRECO FILHO, Vicente. Direito processual civil brasileiro, volume 3: Processo de execução a procedimentos especiais.  19. ed. rev . e atual.  São Paulo: Saraiva, 2008, p. 253.
[XVII] Não é o juízo de inventário que é universal, mas sim o foro do domicílio do autor da herança. Cf. THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil: procedimentos especiais. Vol. III. 38. ed. – Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 244.
[XVIII] CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de direito processual civil. vol. III. 12. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 468.
[XIX] MARINONI, Luiz Guilherme. MITIDIERO, Daniel. Código de processo civil comentado artigo por artigo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 878.
[XX] CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de direito processual civil. vol. III. 12. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 469.
[XXI] THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil: procedimentos especiais. Vol. III. 38. ed. – Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 245.
[XXII] “Não se trata de exceção ao princípio de o juiz não age sem provocação (art. 2º) já que a instauração do processo é obrigatória e necessária, tendo seu início realmente, com as primeiras declarações” – Cf. SANTOS, Ernane Fidélis dos. Manual de direito processual civil. Vol. 3. 12. ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 109.
[XXIII] O inventariante tem poderes, deveres e obrigações, tudo conforme discriminado nos artigos 991 e 992 do CPC.
[XXIV] SANTOS, Ernane Fidélis dos. Manual de direito processual civil. Vol. 3. 12. ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 118.
[XXV] Na prática forense, o procedimento descrito nos artigos 1.003 a 1.013 do CPC, sob a rubrica “Da avaliação e do cálculo do imposto” é um dos mais tormentosos. Recomenda-se ao aluno que faça uma breve leitura das Súmulas 112 a 116 do STF, que tratam dos critérios para cálculo do imposto estadual sobre a transmissão causa mortis.
[XXVI] SANTOS, Ernane Fidélis dos. Manual de direito processual civil. Vol. 3. 12. ed. São Paulo: Saraiva, 2009, pp. 119 e 124.
[XXVII] SANTOS, Ernane Fidélis dos. Manual de direito processual civil. Vol. 3. 12. ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p.122.
[XXVIII] “Não se trata de sentença parcial, ... , por não conter este provimento qualquer parcela de resolução do mérito da causa”. Cf. CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de direito processual civil. vol. III. 12. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 476.
[XXIX] SANTOS, Ernane Fidélis dos. Manual de direito processual civil. Vol. 3. 12. ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 122.
[XXX] Os credores do espólio podem requerer em juízo o pagamento das dívidas – obrigação do inventariante (CPC 992, III). Isso deverá ser realizado antes da partilha ou, então, reservados bens para futuro acerto com aquele que se afirma credor do espólio (CPC, 1.018 e p.u.).
[XXXI] Serventuário incumbido de realizar partilhas.
[XXXII] “A jurisprudência tem entendido que, quando se tratar de partilha onde não existiu divergência entre as partes, a sentença é meramente homologatória e rescindível como os atos jurídicos em geral (Art. 486, o que é um erro ...”; Cf. SANTOS, Ernane Fidélis dos. Manual de direito processual civil. Vol. 3. 12. ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 134.
[XXXIII] Também denominado arrolamento sumaríssimo. Cf. MARINONI, Luiz Guilherme. MITIDIERO, Daniel. Código de processo civil comentado artigo por artigo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 904, nota 1.
[XXXIV] “O imposto devido pela transmissão de bens é liquidado administrativamente perante o Fisco” – Cf. SANTOS, Ernane Fidélis dos. Manual de direito processual civil. Vol. 3. 12. ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 136.
[XXXV] A OTN correspondia a 13.840 BTN’s (Bônus do Tesouro Nacional). Ambos os índices foram extintos. A conversão deve ser feita pela Taxa Referencial, criada pela Lei 8.177/91. Cf. MARINONI, Luiz Guilherme. MITIDIERO, Daniel. Código de processo civil comentado artigo por artigo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 904, nota 1. Ernane Fidélis dos Santos explica que na época da Lei o índice era a ORTN, substituída pela OTN e esta, pelo BTN. A conversão para o Real conduz a um valor muito pequeno. Por isso recomenda-se utilizar o equivalente ao Salário Mínimo. Cf. Manual de direito processual civil. Vol. 3. 12. ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 137.
[XXXVI] MEDINA, José Miguel Garcia et al. Procedimentos cautelares e especiais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. – (Processo civil moderno; v. 4), p. 297.
[XXXVII] SANTOS, Ernane Fidélis dos. Manual de direito processual civil. Vol. 3. 12. ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 140.
[XXXVIII] Cf. MEDINA, José Miguel Garcia et al. Procedimentos cautelares e especiais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. – (Processo civil moderno; v. 4), p. 298. SANTOS, Ernane Fidélis dos. Manual de direito processual civil. Vol. 3. 12. ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 139.
[XXXIX] Ensina Antônio Carlos Marcato que, depois da partilha, o preterido deverá mover um processo “contra os herdeiros aquinhoados, reclamando o seu quinhão ... ou legado”. Trata-se de partilha inválida. Cf. MARCATO, Antônio Carlos (coordenador). Código de processo civil interpretado. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2008, p. 2749.
[XL] SANTOS, Ernane Fidélis dos. Manual de direito processual civil. Vol. 3. 12. ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 124.
[XLI] MARINONI, Luiz Guilherme. MITIDIERO, Daniel. Código de processo civil comentado artigo por artigo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 888.
[XLII] SANTOS, Ernane Fidélis dos. Manual de direito processual civil. Vol. 3. 12. ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 125.
[XLIII] SANTOS, Ernane Fidélis dos. Manual de direito processual civil. Vol. 3. 12. ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 126.
[XLIV] THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil: procedimentos especiais. Vol. III. 38. ed. – Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 249.
[XLV] O credor deve se habilitar, ainda que sua dívida esteja reconhecida pelos herdeiros. Isso evitará futura arguição de conluio com os herdeiros para forjar dívidas afastando os efeitos do fisco.
[XLVI] SANTOS, Ernane Fidélis dos. Manual de direito processual civil. Vol. 3. 12. ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 117.
[XLVII] MONTENEGRO FILHO, Misael. Curso de direito processual civil: medidas de urgência, procedimentos especiais. 5. ed. São Paulo: Atlas, 2009, p. 392.
[XLVIII] SANTOS, Ernane Fidélis dos. Manual de direito processual civil. Vol. 3. 12. ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 118.
[XLIX] MARCATO, Antônio Carlos (coordenador). Código de processo civil interpretado. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2008, p. 2743.
[L] SANTOS, Ernane Fidélis dos. Manual de direito processual civil. Vol. 3. 12. ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 125.