Sumário: A estrutura temática no CPC. As nulidades no Anteprojeto do novo CPC. Invalidades no processo civil. Atos inexistentes. Atos anuláveis. Atos nulos. Efeitos do pronunciamento da nulidade. O princípio da instrumentalidade das formas. Comentários aos artigos sobre nulidades no CPC. o aproveitamento dos atos não prejudiciais
Do Autor: Jorge Ferreira da Silva Filho. Professor de Direito Processual Civil da Faculdade Pitágoras. Mestre em Direito Público pela Universidade Gama Filho Especialista em Direito Processual pela Escola Superior de Advocacia da OAB-MG. Integrante do IAMG – Instituto dos Advogados de Minas Gerais
1. ESTRUTURA TEMÁTICA NO CPC. O legislador, sob a rubrica “Das nulidades” (CPC, artigos 243 a 250), perspectivou a invalidades dos atos processuais mediante os seguintes ângulos: 1º) proibição de requerer a nulidade pela parte que lhe deu causa; 2º) o princípio do aproveitamento dos atos processuais realizados com forma diversa da prescrita em lei; 3º) a preclusão do direito de alegar a nulidade; 4º) decretação de nulidades de ofício; 5º) nulidades decorrentes da falta de intimação do Ministério Público; 6º) invalidades das citações; 7º) invalidades das intimações; 8º) exigências adjetas ao pronunciamento judicial sobre a nulidade; 9º) aproveitamento dos atos inócuos às partes; 10º) caso de supressão da declaração de invalidade quando for possível decidir o mérito em decorrência da nulidade; 11º) alcance dos efeitos dos erros de forma nos atos processuais.
1-A. AS NULIDADES NO ANTEPROJETO DO NOVO CPC. O Anteprojeto trata das nulidades por meio dos artigos 239 a 246. A proposta da Comissão em relação ao tema não traz qualquer alteração significativa, de forma que as considerações infra postadas prevalecerão caso o Anteprojeto seja aprovado. No tocante à nulidade decorrente da falta de intimação ao Ministério Público, o artigo 242 do Anteprojeto, abre a possibilidade de se aproveitar todo o processo em que o Ministério Público deixou de ser intimado, quando este “entender que não houve prejuízo” decorrente da falta da intimação. 2. CATEGORIAS DE INVALIDADES. Atos processuais são também “atos da vida civil”. Para a validade do ato praticado se exige que: o agente seja capaz: o objeto do ato seja lícito; a forma dada ao ato seja aquela prevista em lei; não havendo forma exigida, que esta não seja também proibida pela lei (CC, 104). Variantes e circunstâncias que se aderem aos elementos configuradores da validade (agente, objeto e forma) permitem a identificação de três categorias de invalidades: atos inexistentes; atos nulos; atos anuláveis.
[i] Inexistente é o ato que não contém pelo menos um dos elementos de sua gênese.
[ii] Diz-se que é nulo o ato jurídico que é realizado sem observar uma exigência centrada na defesa do interesse público. Anulável é o ato jurídico realizado com inobservância de exigência formulada pela lei para proteger interesse particular da parte. A maioria da doutrina diferencia o ato nulo do ato anulável pelo fato de que aquele é insusceptível de aproveitamento (CC, 169),
[iii] enquanto que este pode ser confirmado [ratificado] pelas partes (CC, 172). Às vezes é difícil classificar um ato como nulo ou anulável.
[iv] No direito processual civil a doutrina majoritariamente caminhou no sentido de classificar os atos processuais inválidos em três categorias: nulidade absoluta, nulidade relativa e anulabilidade.
[v] 3. INVALIDADES NO PROCESSO CIVIL. Os atos processuais, como todos os atos em geral, dependendo da qualificação do agente que o realiza, de seu objeto ou da forma empregada na sua consecução, nascerão adjetivados dentre três possibilidades: atos válidos; atos nulos [com nulidade absoluta]; atos anuláveis [com anulabilidade ou nulidade relativa]. O Código Civil não faz referência aos atos inexistentes na regulamentação específica sobre as invalidades dos negócios jurídicos.
[vi] Entretanto, no direito processual civil, o legislador faz uma referência expressa ao ato inexistente (CPC, 37, parágrafo único). Trata-se da determinação para ignorar o ato praticado por advogado sem mandato. Outra característica da legislação processual civil sobre as invalidades consiste no seu foco. O legislador concentrou sua atenção sobre o elemento “forma”, como se observa diretamente nos enunciados dos artigos 243, 244 e 250 do CPC. Esse é o principal ponto [a forma] em torno do qual o legislador circunscreveu as normas relativas às nulidades e anulabilidades dos atos processuais. Isso fez com que o raciocínio empregado na interpretação dos efeitos dos atos processuais inválidos tenha nuanças não encontradas nas rígidas normas sobre invalidades formuladas para o direito civil. Tais particularidades serão destacadas nos tópicos abaixo.
4. O PRINCÍPIO DA INSTRUMENTALIDADE DAS FORMAS. Diz-se que algo é instrumental quando sua função é a de meio [ferramenta] para se atingir um fim. O ato processual tem conteúdo e forma, como tudo na vida. No direito, às vezes, o legislador impõe a observância de uma forma [ritual] para reconhecer a validade do ato jurídico. Um exemplo é o casamento. No direito processual civil são raras as exigências de forma como essencial à validade dos atos processuais. O comando do legislador ao juiz é no sentido de que ele aproveite, quando possível, o ato que foi praticado revestindo-se de forma diversa daquela determinada pela lei (CPC, 244). Se o ato inválido não provocar prejuízo para as partes, ele deverá ser aproveitado (CPC, 250, p.u.).
[vii] Essa posição é egressa do direito francês, popularizada por meio da expressão PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF – não há nulidade sem prejuízo.
5. DECRETAÇÃO OU DECLARAÇÃO DA INVALIDADE? Como se sabe, declara-se o que já existe e decreta-se o que virá a ser. Partindo da hipótese de que um ato se reveste de nulidade absoluta ele já é nulo desde o nascedouro. Percebido o defeito, o juiz deveria declarar nulo o ato originariamente viciado e todos os demais que o seguiram. Entretanto, a linguagem do Código é no sentido de que o juiz “deve decretar de ofício” as nulidades absolutas. Data venia, isso configuraria uma atecnia. A doutrina, com raras exceções, parece não dar ao fato, pois ora fala em decretar o ato como nulo, ora em declarar a nulidade do ato.
[viii] A verdade é que o raciocínio quanto aos efeitos da nulidade processual é diferente do que se emprega para as invalidades dos atos de direito material. Não há “nulidade de pleno direito”.
[ix] Alguém deve indicar a incidência da nulidade. Segue-se com a investigação para detectar se não houve prejuízo para a parte ou se a finalidade do processo foi alcançada (CPC, 249, §§). Importante destacar que o artigo 245 do CPC, caput e parágrafo único, versa sobre duas invalidades: nulidade relativa (caput) e nulidade absoluta (parágrafo único). Deste dispositivo se conclui que o juiz, de ofício, deve “decretar” a nulidade absoluta por ele detectada. Entretanto, se o juiz não percebê-la nem a parte a apontar, o processo continuará. Poderá haver sentença, recurso e até coisa julgada, embora haja uma nulidade absoluta num ato processual no bojo de processo. Ocorrendo a coisa julgada – preclusão máxima – todos os vícios de forma dos atos do processo estarão “perdoados”.
[x] Desta característica de expiação dos vícios processuais surge a necessidade do pronunciamento judicial desconstitutivo, ou seja, a decretação da nulidade. A doutrina, majoritária, caminhou para a linguagem da decretação, proposta por Eduardo Couture: “Toda nulidade processual, seja absoluta ou relativa, depende de decretação judicial”.
[xi] 6. A RELAÇÃO ENTRE COISA JULGADA, EMBARGOS DE DEVEDOR E NULIDADE ABSOLUTA. Operada a coisa julgada (res iudicata) num processo que comportou uma nulidade absoluta, a parte prejudicada poderá contornar os efeitos dessa situação jurídica desfavorável por meio da ação rescisória (CPC, 485, V), isso significa alegar a violação de literal disposição de lei. Entretanto, há casos de nulidade absoluta que não se localiza num ato processual, mas, sim, um defeito que atinge a própria formação do processo. Como se sabe, a citação válida é que faz a coisa litigiosa (CPC, 219). Sendo inexistente ou inválida a citação ter-se-á, somente, uma aparência de processo, ainda que resulte disso uma coisa julgada. O remédio para essa anomalia não se encontra na ação rescisória, mas sim na impugnação ao cumprimento da sentença vinculada ao processo que tramitou com citação inexistente ou inválida. Em outras palavras, quando o autor tentar compelir o réu a cumprir a sentença desse simulacro de processo, este poderá se opor à “execução” alegando a falta ou nulidade da citação, caso a tramitação tenha ocorrido sob a revelia (CPC, 475-L, I). Em se tratando de processo de execução por título extrajudicial, a falta ou nulidade de citação poderá ser levantada como defesa, com amparo no artigo 745, V, do CPC: alegando “qualquer matéria que lhe seria lícito deduzir como defesa em processo de conhecimento”.
7. NULIDADE ABSOLUTA FUNDAMENTAL? Humberto Theodoro Júnior pontuou uma nova categoria de vício processual: o vício fundamental. Trata-se dos efeitos jurídicos decorrentes de uma aparente citação, vez que inexistente de fato (nunca ocorrera) ou realizada sem as observâncias da lei (citação inválida), seguida do não comparecimento do réu ao processo – revelia aparente (CPC, 319). Não há processo válido, pois a validade depende da “citação inicial do réu” (CPC, 214). A sentença proferida nesse caso é nula. Operando-se a coisa julgada, a nulidade da sentença, como já explicada acima, poderá ser levantada como argumento de defesa na impugnação ao cumprimento de sentença ou nos embargos à execução.
[xii] 8. CASOS DE NULIDADES NO CPC. Há nulidades explícitas e implícitas. São explicitas aquelas em que o legislador enuncia claramente a pena de nulidade, por meio de expressões, tais como: é nulo; serão nulos etc. Em outros casos, se conclui que a nulidade do ato é absoluta fazendo-se uma interpretação por meio dos métodos sistemático e lógico. Exemplo clássico é a nulidade da sentença ultra petita. Esta será nula porque o juiz não pode deferir o que não lhe foi pedido (CPC, 2º), embora a lei não ressalte expressamente este efeito. No campo das nulidades explicitas, a primeira em destaque é a que atinge os principais atos de comunicação do juízo com as partes: a citação e a intimação. Tanto um quanto o outro serão nulos, quando feitos sem observância das prescrições legais (CPC, 247, p.u.). Outra nulidade absoluta repousa na falta de intimação do Ministério Público para acompanhar o feito em que ele deva intervir (CPC, 246). O Ministério Público deve se intimado para intervir nos processo que versem sobre interesse de incapaz, estado das pessoas, “poder familiar”, tutela, curatela, interdição, casamento, declaração de ausência, testamentos, litígios coletivos pela posse de terra rural e nos demais casos de interesse público (CPC, 82). Na linguagem do Código, o processo será anulado pelo juiz, “a partir do momento em que o órgão [MP] devia ter sido intimado” (CPC, 246, p.u.). Outros casos de nulidades são encontrados dispersos no CPC, tais como: art. 113, §2º, que diz ser nulo qualquer ato decisório praticado por juiz incompetente; art. 11, parágrafo único, que determina ser invalido o processo em faltando a outorga do cônjuge para as ações reais imobiliárias.
9. COMENTÁRIOS AOS ARTIGOS 243 A 250.
Art. 243. Punição à torpeza. O legislador não quer privilegiar a torpeza daquele que inobserva a forma legal do ato, para depois pedir, em seu benefício, a nulidade do ato por ele mesmo praticado. Por isso, quando existir na lei “determinada forma, sob pena de nulidade, a decretação desta não pode ser requerida pela parte que lhe deu causa”.
Art. 244. Primazia da finalidade alcançada sobre a forma defeituosa. Pode o legislador determinar uma forma para a realização do ato processual, mas não estabelecer a pena de nulidade, caso a forma não seja observada. Nesse caso, se o ato defeituoso atingir sua finalidade, ele será considerado válido.
Art. 245. Momento da alegação da invalidade. Enuncia o artigo retro que a “nulidade dos atos deve ser alegada na primeira oportunidade em que couber à parte falar nos autos, sob pena de preclusão”. A nulidade referida no caput, somente pode ser a relativa.
[xiii] Opera-se a preclusão, não podendo mais a parte prejudicada reclamar seus efeitos.
Art. 245. Parágrafo único. Enuncia este dispositivo que não se aplicará a preclusão para as hipóteses de nulidade absoluta, ou seja, para as nulidades que o juiz deva decretar de ofício. Em seguida, o legislador, na parte final do artigo, volta a tratar da nulidade relativa dizendo que não prevalecerá a preclusão, provando a parte que houve legítimo (sic) impedimento.
Art. 246. Nulidade por falta de intimação do Ministério Público. Com linguagem simples e direta o legislador impõe como nulo o processo, “quando o Ministério Público não for intimado a acompanhar o feito em que deva intervir”. Como se sabe, o Ministério Público deve intervir [participar] dos feitos elencados no artigo 82 do CPC. O parágrafo único desse artigo determina o ponto a partir do qual os atos serão decretados nulos, in verbis: Se o processo tiver corrido, sem conhecimento do Ministério Público, o juiz o anulará a partir do momento em que o órgão devia ter sido intimado.
Art. 247. Nulidades absolutas em citações e intimações. O contraditório é um princípio constitucional; direito constitucional das partes no processo. Para exercer o contraditório a parte atacada deve ser efetivamente comunicada quanto ao teor do que contra ela se pede. As comunicações dos atos processuais às partes se dão pelas vias da citação e da intimação. Cita-se, para que a parte ré se defenda num processo (CPC, 213). Intima-se para que a parte tome ciência de um comando jurídico (CPC, 234). Os defeitos porventura existentes nestes atos de comunicação serão nulos se realizados “sem observância das prescrições legais”. Tais prescrições encontram-se dispostas principalmente nos artigos 215 a 233; 236, §1º todos do CPC.
Art. 248. Efeitos da decretação da nulidade. Depois que é pronunciada a nulidade do ato, reputar-se-ão “de nenhum efeito todos os subseqüentes, que dele dependam”. Se a nulidade existir apenas em parte do ato processual, tal nulidade não terá efeito sobre atos subseqüentes que não tenham dependência com a parte viciada. Art. 249. Alcance do decreto de nulidade. Enuncia o artigo retro que “O juiz, ao pronunciar a nulidade, declarará que atos são atingidos, ordenando as providências necessárias, a fim de que sejam repetidos, ou retificados”. Em seguida, o legislador proíbe ao juiz decretar a nulidade na hipótese de que da invalidade não resulte prejuízo; in verbis “§ 1o O ato não se repetirá nem se Ihe suprirá a falta quando não prejudicar a parte”. Continua o legislador, prestigiando a solução rápida do litígio, ordenando ao juiz decidir o mérito, sem pronunciar a nulidade, quando deste fato for possível resolver o mérito. in verbis: “§ 2o Quando puder decidir do mérito a favor da parte a quem aproveite a declaração da nulidade, o juiz não a pronunciará nem mandará repetir o ato, ou suprir-lhe a falta”.
Art. 250. Princípio do aproveitamento dos atos. Determina o legislador ao juiz que “O erro de forma do processo acarreta unicamente a anulação dos atos que não possam ser aproveitados, devendo praticar-se os que forem necessários, a fim de se observarem, quanto possível, as prescrições legais”. De tal aproveitamento, não pode resultar prejuízo para a defesa. In verbis: “Parágrafo único. Dar-se-á o aproveitamento dos atos praticados, desde que não resulte prejuízo à defesa”.
NOTAS
[i] Em posição diferente, Alexandre Freitas Câmara diz que “O direito processual reconhece três espécies de invalidades: nulidade absoluta, nulidade relativa e anulabilidade. Distinguem-se pela espécie de norma jurídica desrespeitada pelo ato que se reputa inválido. Assim sendo, ter-se-á nulidade absoluta quando for violada uma norma cogente de proteção do interesse público; nulidade relativa quando se infringir norma cogente de tutela de interesse privado; e, por fim, anulabilidade, quando for transgredida norma jurídica dispositiva” – Cf. Lições de direito processual civil. Vol. I. 16. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 264.
[ii] “Ato inexistente é o que não reúne os mínimos requisitos de fato para a sua existência” – Cf. THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil: teoria geral do direito processual civil e processo de conhecimento. V. 1. 51. ed. – Rio de Janeiro: Forense, 2010, p. 298.
[iii] O art. 170 do Código Civil abriu uma curiosa possibilidade de aproveitamento de condutas ensejadoras de um negócio jurídico nulo para a consecução de outro negócio.
[iv] DONIZETTI, Elpídeo. Curso didático de direito processual civil. 7. ed. Rio de Janeiro: Lúmen Juris, 2007, p. 191. Um exemplo clássico oriundo do direito civil é a compra e venda de um refrigerante ou sanduíche realizado por um adolescente com 13 anos. A rigor, o agente é absolutamente incapaz e o ato seria nulo.
[v] A nulidade absoluta decorre de violação de norma cogente criada para proteger o interesse público. A nulidade relativa decorre de inobservância de norma cogente criada para proteger o interesse da parte, sendo possível que esta abra mão deste direito. A anulabilidade surge quando o ato processual transgride norma dispositiva – (GRECO FILHO, Vicente. Direito processual civil brasileiro. Vol. 2. 18. ed. – atualizada até a Lei 11.441 / 2007. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 45).
[vi] Parte Geral, Livro III, Título I, Capítulo V, artigos 166 a 184, do Código Civil.
[vii] Importante observar que o legislador impõe a pena de nulidade para a citação que não observar as prescrições legais (CPC, 247). As prescrições legais se referem a vários aspectos, tais como o conteúdo do mandado (CPC, 225), as condutas dos oficiais de justiça, inclusive as proibições de realizar a citação (CPC, 217). Embora, nula, se o demandado comparecer espontaneamente, oferecendo sua defesa, a falta da citação válida será suprida (CPC, 214, §1º).
[viii] DONIZETTI, Elpídeo. Curso didático de direito processual civil. 7. ed. Rio de Janeiro: Lúmen Juris, 2007, p. 192. THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil: teoria geral do direito processual civil e processo de conhecimento. V. 1. 51. ed. – Rio de Janeiro: Forense, 2010, p. 303.
[ix] DONIZETTI, Elpídeo. Curso didático de direito processual civil. 7. ed. Rio de Janeiro: Lúmen Juris, 2007, p. 192.
[x] “Mesmo as nulidades absolutas não conseguem ultrapassar a barreira da res iudicata, que purga o processo de todo e qualquer vício formal eventualmente ocorrido em algum ato praticado irregularmente em seu curso” – Cf. THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil: teoria geral do direito processual civil e processo de conhecimento. V. 1. 51. ed. – Rio de Janeiro: Forense, 2010, p. 303.
[xiii] THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil: teoria geral do direito processual civil e processo de conhecimento. V. 1. 51. ed. – Rio de Janeiro: Forense, 2010, p. 303.
