sábado, 31 de março de 2012

DIREITO TRIBUTARIO 01 - NOÇÕES ELEMENTARES

DIREITO TRIBUTÁRIO 01 – Noções Elementares

Jorge Ferreira da Silva Filho
Mestre em Direito Público pela Universidade Gama Filho - RJ
Membro da Associação Brasileira de Direito Tributário – ABRADT
Integrante do Instituto dos Advogados de Minas Gerais - IAMG
Professor de Direito Tributário  no Centro Universitário do Leste Mineiro - UNILESTE (2005 A 2010) 

1. A atividade financeira do Estado e a importância do tributo.

Uma das precípuas funções do Estado é a prestação de serviços públicos. Tal prestação exige recursos humanos e materiais. Isso implica que o Estado precisa e deve conseguir  dinheiro para pagar por estes recursos. Denomina-se atividade financeira do Estado o conjunto de atos consistente em “obter, criar, gerir e despender o dinheiro indispensável às necessidades, cuja satisfação o Estado assumiu ou cometeu àqueloutras pessoas de direito público”. [i] O Estado, portanto, obrigou-se à execução de despesas e com a obtenção de recursos financeiros (receitas) para fazer frente a essas despesas. Por isso se diz que é inerente ao Estado o seu Poder Fiscal.

A Receita é “a soma de dinheiro percebida pelo Estado para fazer face à realização dos gastos públicos”.[ii] O art. 11 da Lei 4.320/64 prevê duas categorias de receitas: As Receitas Correntes (Receita Tributária, Transferências Correntes); As Receitas de Capital (Operações de crédito, alienação de bens etc). A doutrina classifica as Receitas em duas categorias: as originárias; e as derivadas.[iii] As receitas derivadas são as importâncias em dinheiro que o Estado, amparado em Lei, toma do patrimônio (riqueza) do particular. Dentre as receitas derivadas destaca-se o tributo, assim definido pelo legislador na Lei 4.320/64: Art. 9º Tributo e a receita derivada instituída pelas entidades de direito publico, compreendendo os impostos, as taxas e contribuições nos termos da constituição e das leis vigentes em matéria financeira, destinado-se o seu produto ao custeio de atividades gerais ou especificas exercidas por essas entidades (Veto rejeitado no D.O. 05/05/1964).  (Grifo do autor)

No ano de 2009, a Receita Federal do Brasil arrecadou R$ 698.289 milhões. Deste total R$ 457.150 milhões são derivados dos impostos e contribuições, ou seja, dos tributos [iv]. Daí a importância do estudo do fenômeno tributário, pois ele é a maior fonte das receitas do Estado.

2. O tributo – noções elementares.

Como passo inicial, se deve traçar as primeiras noções sobre a idéia do “tributo”.  A Constituição Federal determina que cabe à lei complementar estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, e, especialmente, sobre a definição de tributos e suas espécies (CF 146, III, “a”). Em 1988, quando foi promulgada nossa Constituição, vigorava a Lei 5.172, de 25-10-1966, que dispunha sobre o Sistema Tributário Nacional e instituía normas gerais de direito tributário. Em 1966 não havia previsão constitucional para a “lei complementar”. Essa categoria de lei surgiu na Constituição de 1967. A lei retro foi então recepcionada pela Carta de 1967, com status de “lei complementar”, e recebeu a denominação “Código Tributário Nacional” – CTN.  O Supremo Tribunal Federal reconheceu o CTN como lei complementar, no RE 93850-MG. Posição mantida depois de promulgada a Constituição de 1988.[v] Portanto, é no CTN que se deve buscar a definição, ou melhor, o significado da palavra “tributo” no contexto jurídico tributário.
O CTN define o tributo no art. 3º, enunciando que: Tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada. A redação desse dispositivo é criticada sobre vários aspectos, [vi] porém é possível extrair desse enunciado as idéias centrais do conceito de tributo. São elas: O tributo é uma obrigação, cujo objeto é uma prestação pecuniária (dar quantia certa); trata-se de uma obrigação sempre instituída por uma lei, ou seja, não se admite a forma contratual como fonte da obrigação (prestação da categoria ex lege e não ex voluntae); o caráter da obrigação não pode ser sancionatório. O artigo 4º do CTN enuncia importante característica do tributo, dizendo que a natureza de cada tributo não decorre de sua denominação, mas de seu “fato gerador”. Este conceito será explanado abaixo.  

3. Conceito de “Tributo”. Em linguagem simples, se pode dizer que o tributo é uma categoria de prestação pecuniária, caracterizada pelo fato de ser instituída por lei e na conformidade da lei, que decorre do fato de o devedor ter praticado uma atividade lícita definida em lei como fato gerador da obrigação cujo credor é o Estado ou entidade não estatal cuja finalidade circunscreve-se a um interesse público.  Tal definição alinha-se com a maioria da doutrina. [vii]

4. A linguagem básica para estudo inicial do Direito Tributário

Quando o aluno faz a primeira leitura dos artigos 146 e 149 da Constituição Federal, ele se depara com o emprego das seguintes palavras e expressões: fatos geradores; bases de cálculo; obrigação tributária, lançamento tributário; alíquotas. Para o melhor aproveitamento do texto constitucional é recomendável que o aluno assimile as primeiras noções sobre os institutos denominados: obrigação tributária; fato gerador; base de cálculo; alíquotas. Posteriormente, cada um destes institutos será estudado com maior profundidade.

A obrigação tributária, como a obrigação civil, tem como elementos os sujeitos – ativo e passivo –, o vínculo jurídico, e o objeto. Mas há significativas peculiaridades naquela. A obrigação tributária tem uma particular dicotomia, pois ela pode ser uma obrigação tributária principal ou uma obrigação tributária acessória (CTN 133, §§ 1º e 2º). No contexto do direito tributário não se aplica a noção civil de acessoriedade, contido no art. 92 do Código Civil. O objeto da obrigação tributária principal é uma prestação de dar quantia certa – prestação pecuniária. O objeto da obrigação tributária acessória é prestação de fazer. O sujeito ativo (o credor) e o sujeito passivo (quem deve pagar o tributo) devem ser definidos em lei. O vínculo jurídico tem duas facetas: a válida expectativa do sujeito ativo de receber a prestação pecuniária do devedor (Schuld); o poder de sujeitar o patrimônio do devedor, caso este não entregue espontaneamente a sua prestação (Haftung – ou responsabilidade). [viii] A obrigação tributária tem como fonte apenas a lei.

O fato gerador é o elemento que faz nascer a obrigação tributária (CTN 133, §1º). O fato gerador surge mediante a conjugação de dois fatores: uma lei que determine as hipóteses fáticas abstratas para a incidência do tributo; uma ocorrência  – física ou jurídica – cuja descrição se amolde ao enunciado nas hipóteses de incidência. Exemplo: A hipótese de incidência do tributo denominado imposto de renda é a renda (aumento patrimonial). O recebimento de um salário (fato físico que ocorre no espaço e no tempo) configura um fato gerador para o imposto de renda.

O valor do tributo, ou seja, a quantidade de dinheiro a ser paga, é o que mais importa para os sujeitos da relação jurídica tributária.  Por isso se torna primordial saber como se calcula este valor.  

A forma de cálculo do valor de um tributo deve sempre ser buscada na lei, porém se pode afirmar que, independentemente da espécie de tributo, seu valor será uma função matemática, cujas variáveis são: a “base de cálculo”; e a “alíquota”. Isso significa que, para se determinar o valor do tributo, necessariamente, é preciso identificar na lei, a base de cálculo e a alíquota aplicável a cada tributo.

Esquema:

Valor do tributo = f ( BC , ALQ).   BC= base de cálculo; ALQ= Alíquota.  Obs: f = função.

A base de cálculo é uma grandeza (Exemplos: O valor, em dinheiro, da venda registrado na  nota fiscal; Quantidade – toneladas, metros – ; unidade de coisa ou serviço).

A alíquota é um fator matemático (percentual; específico; ou constante) que será aplicado sobre a base de cálculo de forma que se apure o valor do tributo.

As alíquotas são assim classificadas: ad valorem; específicas; fixas. A Constituição Federal, no art. 149, §2º, inciso III, alíneas “a” e “b”, menciona expressamente as duas primeiras espécies de alíquotas.

A alíquota, quando expressa em percentual, se diz ad valorem. Quando a alíquota se expressa na forma razão –  R$/tonelada – ela se diz específica. Às vezes a alíquota incidirá sobre um evento e implicará um valor fixo do tributo para cada evento. Neste caso, a alíquota se diz fixa. [ix]
Referências.      


[i] BALEEIRO, Aliomar. Uma introdução à ciência das finanças. 15a ed. Rev. E atual. Por Dejalma de Campos. –Rio de Janeiro: Forense, 1997, p. 4.
[ii] TORRES, Ricardo Lobo. Curso de direito financeiro e tributário. 9ed. rev., atual. até EC no 33 e LC 113 de 19.09.91. –xxx. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 165.
[iii] SABBAG, Eduardo. Manual de direito tributário. 1. ed. 3ª tiragem. São Paulo: Saraiva, 2009, p.6.
[v] CASSONE, Vittorio. Direito tributário. 20. ed. São Paulo: Atlas, 2009. , p. 13. MARTINS, Sérgio Pinto. Manual de direito tributário. 8. ed. São Paulo: Atlas, 2009, p. 30.
[vi] A palavra toda  é desnecessária, por uma questão de lógica; a palavra moeda é redundante, pois a prestação é qualificada como pecuniária e isso significa entregar quantia em dinheiro – moeda; não faz sentido a expressão “ ou cujo valor nela se possa exprimir”, pois se estaria admitindo a possibilidade de pagamento in natura ou in labore, hipótese rejeitada pela maioria da doutrina (AMARO, Luciano. Direito tributário brasileiro. 15. ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 20); Amaro, 20); o adjetivo compulsória é supérfluo, pois, toda prestação [objeto da obrigação] é compulsória (Amaro 21); pelo princípio da supremacia do interesse público poderia ser omitida a parte final do artigo.
[vii] Tributo é a prestação pecuniária não sancionatória de ato ilícito, instituída em lei e devida ao Estado ou a entidades não estatais de fins de interesse público (AMARO, Luciano. Direito tributário brasileiro. 15. ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 25.  Tributo pode ser conceituado como um ônus instituído pelo Estado, com base no seu poder fiscal, definido em lei, exigido compulsoriamente das pessoas que vivem em seu território, a fim de pode desenvolver suas atividades na busca de suas finalidades (MORAES,  Bernardo Ribeiro de. Compêndio de direito tributário. v.2. 3a ed., Rev., aumentada e atualizada. –Rio de Janeiro: Forense, 2002. pp. 351/352).
[viii] GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. Direito civil: obrigações. São Paulo: Atlas, 2008, p. 30.
[ix] Exemplos:  A Lei Estadual de Minas Gerais  Nº 14.941, DE 29 DE DEZEMBRO DE 2003, que trata do imposto sobre a transmissão causa mortis e doação, diz que: Art. 4º  A base de cálculo do imposto é o valor venal do bem ou direito recebido em virtude de sucessão legítima ou testamentária ou de doação, expresso em moeda corrente nacional e em seu equivalente em Ufemg.  ... Art. 10.  O imposto será calculado aplicando-se a alíquota de 5% (cinco por cento) sobre o valor total fixado para a base de cálculo dos bens e direitos recebidos em doação ou em face de transmissão causa mortis. No caso, a base de cálculo é o valor venal do bem. A alíquota é da categoria ad valorem. Na importação de produtos estrangeiros, determina a Lei  Nº 3.244, DE 14 DE AGOSTO DE 1957:  Art.1º - Está sujeita ao imposto de importação a mercadoria estrangeira que entrar em território nacional.     Art.2º - O Imposto sobre a Importação será cobrado na forma estabelecida por esta Lei e pela Tarifa Aduaneira do Brasil, por meio de alíquota "ad valorem" ou específica, ou pela conjugação de ambas. (Redação dada pelo Decreto-Lei nº 2.434, de 19/05/1988).         Parágrafo único. A alíquota específica poderá ser determinada em moeda nacional ou estrangeira, podendo ser alterada de acordo com o disposto no Art.3º, modificado pelo Art.5º do Decreto-Lei nº 63, de 21 de novembro de 1966, e pelo Art.1º do Decreto-Lei nº 2.162, de 19 de setembro de 1984. (Redação dada pelo Decreto-Lei nº 2.434, de 19/05/1988).

SUCESSÃO 20 - PARTILHA - O RACIOCÍNIO NA SUCESSÃO LEGÍTIMA

DICAS DE DIREITO - Professor Jorge Ferreira da Silva Filho* - Blog Ensino Democrático http://jorgeferreirablog.blogspot



SUCESSÃO 20:  PARTILHA - O RACIOCÍNIO  NA SUCESSÃO LEGÍTIMA



1.      A pergunta que inaugura o raciocínio sucessório na sucessão legítima[i] refere-se à existência ou inexistência de testamento deixado pelo autor da herança (o de cujus; o falecido etc.).  Se deixado um testamento, a sequência de verificações segue outra lógica.[ii] Abaixo são apresentados os passos a serem observados na sucessão denominada legítima, ou seja, aquela em que o autor da herança não deixou testamento ou este não teve validade. Diz-se que a sucessão é ab intestato ou, simplesmente, sucessão legítima.

2.      Verificado que não há testamento, deve ser levantado o monte-mor e em seguida o monte-líquido. Este será considerado a herança a ser partilhada entre os sucessores.

3.      A terceira verificação diz respeito ao fato de a pessoa que faleceu ter deixado ou não viúva ou viúvo. Trata-se do cônjuge sobrevivente, ou cônjuge supérstite.

4.      O cônjuge sobrevivente somente participará da sucessão se ao tempo da morte do autor da herança não estivesse deste separado de fato há mais de dois anos ou, separado por tempo maior que este período, provasse que o rompimento se dera sem sua culpa. [iii]  

5.        Havendo cônjuge supérstite, pergunta-se, então, pelo regime de casamento que vigorava entre o casal. Se o regime for o da comunhão parcial, a herança deverá ser decomposta em duas categorias: bens particulares; bens comuns. Isso se faz necessário porque nesse regime de casamento, o cônjuge supérstite concorrerá com os descendentes ou os ascendentes da pessoa falecida, porém apenas sobre os bens comuns. Trata-se da instituto da concorrência sucessória, desenvolvido em:  http://jorgeferreirablog.blogspot.com.br/2012/03/sucessao-22-concorrencia-sucessoria.html

6.      Importante observar que da interpretação literal do inciso I, do artigo 1829 do CC, o cônjuge sobrevivente casado pelo regime da separação convencional de bens teria direito de concorrer com os descendentes. Porém, a 4ª Turma do STJ se posicionou dizendo que a expressão “separação obrigatória de bens” é gênero, que comporta as duas espécies: separação legal; separação convencional. 

7.      Equacionada a situação do cônjuge (se ele tem ou não o direito de concorrer), impõe-se revisitar  a linguagem e os princípios que informam a lógica sucessória.

8.      Quanto à linguagem (terminologia) empregada pelo legislador nas disposições de direito material sobre como deve ser distribuída a herança, são essenciais os conhecimentos dos seguintes conceitos: classe; linha; e grau.  

9.      Há quatro classes de sucessores: dos descendentes; dos ascendentes, do cônjuge, dos parentes colaterais.[iv]

10.  O conceito de “linha de parentesco” nasceu visando estabelecer vínculos de descendência (filiação; origem biológica; paternidade) ou de ancestralidade comum. Pelo primeiro vínculo criou-se o conceito de linha reta. Pelo segundo, o conceito de linha transversal, ou colateral. O legislador, nas disposições de direito sucessório, trata das seguintes linhas: a linha reta descendente; a linha reta ascendente; a linha colateral.[v]

11.  Quanto ao conceito de grau de parentesco, o que se almeja é estabelecer o número de gerações entre os parentes.[vi]  Importante ressalvar que o critério de contagem das gerações na linha reta é diferente daquele empregado na linha colateral. Isso é importante porque o legislador reconhece como herdeiros na linha colateral os parentes até o 4º grau.

12.  Revisitados os conceitos de classe, grau e linha, passa-se a questionar se o autor da herança deixou descendentes (filhos, netos, bisnetos etc.) vivos.

13.     Tendo deixado descendentes vivos e se todos forem do mesmo grau, a totalidade da herança será divida em partes iguais[vii], caso não haja cônjuge supérstite com direito de concorrência. Havendo cônjuge supérstite, o cálculo do quinhão de cada sucessor (descendentes + cônjuge supérstite) deverá seguir regras especiais, discriminadas no artigo: http://jorgeferreirablog.blogspot.com.br/2012/03/sucessao-22-concorrencia-sucessoria-na.html

14.  É possível que não exista cônjuge supérstite, mas que o autor da herança estivesse em união estável no momento de sua morte deixando companheiro ou companheira sobrevivente. Neste caso haverá também concorrência na herança do falecido entre o convivente supérstite e os descendentes do autor da herança. As regras são especiais (CC 1790). 

15.  Ultrapassada a questão da concorrência sucessória, significando isso, ter resolvido qual é o quinhão do cônjuge ou do convivente supérstite, a divisão em partes iguais da herança entre os descendentes pode ser afetada pela incidência dos institutos da representação, da renúncia, da exclusão por indignidade e da deserdação.

16.  O instituto da representação ocorrerá quando algum dos descendentes do autor da herança (herdeiro) tiver falecido antes deste e, além disso, tiver o herdeiro previamente falecido deixado seus próprios descendentes. O exemplo clássico são os netos que são chamados à herança do avô paterno, quando o pai dos netos já falecera antes do avô.

17.  A divisão da herança entre os representantes segue regras próprias, ou seja, as regras contidas nos artigos 1.851 a 1.856 do CC.

18.  Verificada a existência do direito de representação passa-se a questionar se algum dos herdeiros descendentes  foi excluído da herança por indignidade ou por deserdação. Caso isso se tenha verificado, aplica-se ao caso as mesmas regras do instituto da representação.

19.  Ultrapassados os questionamentos sobre a representação perquiri-se sobre a existência da renúncia à herança por um  ou mais dos descendentes.

20.  Caso exista a renúncia, o herdeiro renunciante será considerado como se não tivesse existido. Por isso, os descendentes do renunciante não o representam. Nada herdam. O renunciante é excluído, o que torna o número divisor da herança menor e, consequentemente, maior o quinhão dos demais herdeiros descendentes.

21.  Distribuída a herança entre os descendentes e o cônjuge supérstite, caso este exista, nada ficará para os demais herdeiros, porque a existência de descendentes afasta o direito sucessório das demais classes (ascendentes, cônjuge e colaterais).

22.  Não encontrados descendentes vivos, pergunta-se então pela existência de ascendentes vivos. [viii]

23.  Verificado que há ascendentes vivos, apura-se se existe cônjuge supérstite. Caso este exista e o regime de casamento não seja o da separação de bens, haverá concorrência  do cônjuge sobrevivente com os ascendentes vivos.

24.  O cônjuge supérstite goza de uma boa proteção na lei, sobre sua quota de participação na concorrência com os ascendentes. Se concorrer com os ascendentes em primeiro grau do falecido (pai e mãe), ao cônjuge tocará um terço da herança. Se apenas um dos pais for encontrado vivo ou se os ascendentes vivos forem do segundo ou terceiro grau, ao cônjuge tocará metade da herança. [ix]

25.   A regra matriz na sucessão de ascendentes é a de que o grau mais próximo afasta o mais remoto, sem distinção entre as linhas materna e paterna. [x] Portanto, se apenas o pai ou a mãe do autor da herança estiver vivo, ficam excluídos os avós paternos ou maternos da sucessão.

26.  A segunda regra importante na sucessão de ascendentes enuncia que sendo encontrados vivos ascendentes do autor da herança, porém todos do mesmo grau (v.g. Todos avós ou todos bisavós), a herança será dividida em duas partes iguais: uma para a linha materna e outra para a linha paterna. Em síntese, a divisão não será por cabeça, mas por linha, e dentro da linha, por cabeça. [xi]

27.  Não encontrados descendentes ou ascendentes vivos do autor da herança, a herança será transmitida por inteiro ao cônjuge sobrevivente.[xii] A interpretação literal do inciso III do artigo 1829, combinada com o enunciado do art. 1838 do CC, leva à conclusão de que tal direito do cônjuge independeria do regime de casamento. Porém, o STJ se posicionou dizendo que o cônjuge casado sob o regime de separação de bens não é herdeiro, muito menos herdeiro necessário.

28.  O cônjuge supérstite, casado sob regime diverso daquele da separação de bens, legal ou convencional, além de sua meação terá direito à totalidade da herança, nada ficando para os parentes colaterais. Tal regra, porém, somente se aplicará se o cônjuge não estava separado de fato do falecido, por mais de 2 (dois) anos, tempo contado retroativamente da data do óbito (abertura da sucessão). [xiii]

29.  Não havendo cônjuge sobrevivente, nem ascendentes e descendentes vivos, a herança será deferida aos parentes colaterais até o quarto grau. [xiv] Assim, os primos podem herdar, mas os filhos dos primos não.

30.  A regra geral para identificar os colaterais sucessíveis diz que o de grau mais próximo exclui aquele de grau mais remoto.[xv] Assim, se o autor da herança deixar apenas um irmão vivo e três tios, o irmão receberá toda a herança.

31.  O direito de representação na classe dos colaterais se dá somente quando os sucessores são irmãos do morto e existam sobrinhos vivos do autor da herança, filhos de outro irmão pré-morto ao de cujus. Os sobrinhos do morto, filhos de irmão que morrera antes do autor da herança concorrem com os tios. [xvi]

32.  Ainda na sucessão da classe dos colaterais dá-se uma curiosa regra para distribuir a herança quando os sucessores são apenas os irmãos do morto, porém, uns são irmãos germanos e outros são irmãos unilaterais. Neste caso, os irmãos unilaterais recebem apenas a metade do que herdam os irmãos bilaterais. [xvii]

33.  Se forem localizados apenas irmãos unilaterais do autor da herança, eles herdarão tudo, porém em partes iguais. [xviii]

34.  Outra curiosidade reside no fato de serem encontrados entre os colaterais, apenas tios e sobrinhos sucessíveis. Ambos são do 3º grau e teriam direitos iguais de receber a herança. Porém, o legislador determinou que, havendo sobrinhos, os tios nada herdarão. Estabeleceu-se, pois,  uma preferência dos sobrinhos em relação aos tios. [xix]

35.  Sendo localizados apenas sobrinhos vivos do autor da herança, ou seja, quando todos os irmãos do de cujus já faleceram, não se repartirá a herança por estirpe, como se faz na representação, mas, sim, por cabeça. Isso significa que a herança será dividida em partes iguais entre todos os sobrinhos. [xx]

36.  Se os sucessores são apenas sobrinhos e dentre estes houver aqueles que são filhos de irmão unilateral do morto, estes receberão metade do que couber ao sobrinho que é filho de irmão bilateral[xxi].

37.  Se não forem encontrados vivos descendentes, ascendentes, cônjuge ou colaterais do autor da herança, ou ainda se vivos não detiverem o direito sucessório, pergunta-se pela existência de companheiro ou companheira sobrevivente ao autor da herança. Existindo, o convivente herdará toda a herança. [xxii]

38.  Não se pode esquecer que a relação de convivência (união estável) dá ao companheiro ou a companheira o direito de meação aos bens adquiridos onerosamente na constância da união estável, além do direito de concorrência com filhos, outros descendentes, ascendentes e colaterais.

39.  Não sobrevivendo nenhum sucessor elencado na vocação hereditária ou tendo todos eles renunciado à herança, esta será transferida ao município ou ao Distrito Federal. [xxiii]

40.  Sobre os aspectos processuais para realização do inventário e partilha de uma herança, recomendo a leitura do esquema simplificado disponível em: http://jorgeferreirablog.blogspot.com/2010/10/p490-inventario-e-partilha.html





* Professor de Direito Processual Civil e Direito do Consumidor da Faculdade Pitágoras. Mestre em Direito Público pela Universidade Gama Filho.  Especialista em Direito Processual pela Escola Superior de Advocacia da OAB-MG.  Integrante do IAMG – Instituto dos Advogados de Minas Gerais. Associado ao IBRADT – Instituto Brasileiro de Direito Tributário. Coordenador Subseccional da ESA – Escola Superior de Advocacia – OAB/MG -2010. Professor de Direito Tributário e Direito Processual Civil no Centro Universitário do Leste Mineiro – Unileste – 2005 a 2010.





[i] O Código Civil reconhece duas categorias de sucessões: a sucessão legítima, regulada nos artigos 1829 a 1856; e a sucessão testamentária, regulada nos artigos 1857 a 1990.
[ii] Na sucessão testamentária, ensina JORGE SHIGUEMITSU FUJITA, que “deve observar-se o que o testador determinou, atribuindo-se a herança às pessoas indicadas por ele”. E continua: “Ao contrário do que ocorre em várias legislações de outros países, o testador, no Brasil, não goza de liberdade absoluta para dispor, porquanto há proibição de dispor de mais da metade de seus bens havendo herdeiros necessários (CC, arts. 1.789 e 1.846)”. Portanto, o juiz ao sentenciar a partilha dos bens deverá atender, no que possível for, as disposições de última vontade do autor da herança, implicando isso um especial raciocínio que começa pela preservação da legítima, passando pela validade das disposições testamentárias e decidindo as múltiplas questões incidentes no processo de inventário e partilha com testamento. Comentários ao Código Civil: artigo por artigo. Coordenadores Carlos Eduardo Nicoletti Camill ..[et al]. -São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 1.323.
[iii] Art. 1830 do CC
[iv] DIAS, Maria Berenice. Manual das sucessões. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 126.
[v] A linha reta se caracteriza pelo fato de os parentes descenderem uns dos outros. A linha colateral se caracteriza pela existência de ancestral comum. Na linha reta ascendente, a linha de parentesco espraia-se em duas vertentes: linha materna e linha paterna (CC 1836 §2º).
[vi] DIAS, Maria Berenice. Manual de direito de famílias. 7. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 341.
[vii] O artigo 1834 da CC contém um equívoco na redação, pois ele enuncia que “os descendentes da mesma classe têm os mesmos direitos à sucessão de seus ascendentes”. Ora, os descendentes são da mesma classe. Por isso, a doutrina entende que a palavra classe deva ser substituída pela palavra grau. Com isso se obtém sentido e coerência.  DIAS, Maria Berenice. Manual das sucessões. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 131.
[viii] CC 1.836.
[ix] CC 1837.
[x]  CC 1836 §1º
[xi] CC 1836 §2º
[xii] CC 1838.
[xiii] CC 1830 e 1839.  O texto do artigo 1830 do CC excepciona o direito do cônjuge quando este estava já separado judicialmente. A maioria da doutrina pensa que a EC 66/10 extinguiu o instituto da separação judicial.
[xiv] CC 1839
[xv] Primeira parte do artigo 1840 do CC
[xvi] Parte final do artigo 1840 do CC
[xvii] Artigo 1841 do CC.
[xviii] Artigo 1842 do CC
[xix] Artigo 1843 do CC
[xx] Artigo 1843 §1º do CC
[xxi] Artigo 1843 §2º do CC
[xxii] Artigo 1790, IV do CC.
[xxiii] Artigo 1844 do CC. Importante observar que a transferência não é automática. Trata-se das regras da herança jacente (CC 1.819 a 1823), cujos procedimentos no CPC, artigos 1.142 a 1.158.

sábado, 24 de março de 2012

EXECUÇÃO 35 - A PENHORA - GENERALIDADES


DICAS DE DIREITO - Professor Jorge Ferreira da Silva Filho* - Blog Ensino Democrático http://jorgeferreirablog.blogspot



EXECUÇÃO 35: A PENHORA - GENERALIDADES



1.      ESPÉCIES DE EXECUÇÃO.  O legislador criou diferentes procedimentos para o processo de execução.[i] A intenção da lei é adequar o procedimento em função dos seguintes fatores: objeto da prestação (dar, fazer, não fazer); higidez econômica do devedor (devedor solvente; devedor insolvente); qualidade do credor (execução pela Fazenda Pública; execução de alimentos); qualidade do devedor (execução contra a Fazenda Pública). Cada procedimento diferente gerou uma espécie de execução. Por isso, exemplificando, se diz: Execução por quantia certa [prestação de dar] contra devedor solvente; Execução de alimentos; Execução contra a Fazenda Pública; Execução da obrigação de fazer etc. Alguns entendem que as espécies de execução são efeitos   meios executórios.[ii] Outros, concordam com a visão de que o legislador criou diversos procedimentos.[iii]

2.      MEIOS DE EXECUÇÃO. A finalidade de qualquer execução é a satisfação do credor. Para alcança-la o legislador criou dois meios executivos: Meios diretos (por sub-rogação); Meios indiretos (por coerção). Os meios executivos recebem também outras denominações, tais como: medidas executivas; ferramentas de execução; instrumentos de execução[iv]. Diz-se, pois, que as medidas executivas ou são de execução direta ou de execução indireta.[v]

3.      MEDIDAS EXECUTIVAS DIRETAS (SUB-ROGAÇÃO). Diz-se que há a sub-rogação quando o Estado-Juiz assume [sub-roga-se] o papel do devedor e entrega ao credor o objeto da obrigação não cumprida. Na verdade, o Estado, pela via do Poder Judiciário, apreende bens do devedor e por meios de atos judiciais transfere a propriedade destes bens de forma tal que permita a satisfação do credor. As medidas de execução direta são: A expropriação; o desapossamento; a transformação. [vi]

4.      MEDIDAS EXECUTIVAS INDIRETAS. Há casos em que a expropriação de  um bem do devedor não contribui em nada para a satisfação do credor. É o caso das obrigações de fazer personalíssimas inadimplidas. De nada adianta tomar um bem do devedor, pois o credor necessita é do cumprimento da obrigação (o fazer). Para isso, o legislador permite a coerção patrimonial do devedor (multa diária pelo não cumprimento da obrigação de fazer) ou até a coerção pessoal (prisão civil do devedor de alimentos).

5.      A MEDIDA EXECUTIVA NA EXECUÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE PAGAR QUANTIA CERTA. O legislador determinou que a medida executiva a ser aplicada no processo de execução contra devedor solvente de obrigação de pagar quantia certa (dinheiro) é a expropriação (CPC 646).

6.      CATEGORIAS DE EXPROPRIAÇÃO.  A expropriação se pode verificar nas seguintes vertentes: adjudicação (CPC 647, I); alienação por iniciativa particular (CPC 647, II); alienação em hasta pública (CPC 647, III); pelo usufruto de bem móvel ou imóvel do devedor (CPC 647, IV); por desconto em folha de pagamento (CPC 734).

7.      A FINALIDADE E A NECESSIDADE DA PENHORA. Para expropriar um bem do devedor é necessário que o Poder Judiciário, inicialmente, realize um ato que institua o direito de preferência do credor sobre o produto da alienação de uma coisa (móvel ou imóvel) que pertença ao devedor. Este ato se denomina penhora. (CPC 612). Trata-se de um ato de força pelo qual o Poder Judiciário, por meio do oficial de justiça, apreende e deposita o bem apreendido nas mãos de um depositário (CPC 664).

8.      O APERFEIÇOAMENTO DA PENHORA. Trata-se de um ato formal. Quando realizada pelo oficial de justiça, a penhora somente se aperfeiçoa com a apreensão e o depósito dos bens apreendidos. Para validade da penhora, o oficial deve expressamente enunciar no auto: o dia, o mês, o ano e o lugar da penhora; os nomes do credor e do devedor; a descrição pormenorizada dos bens penhorados, inclusive com as características; e concluir com a nomeação do depositário (CPC 665). Concomitantemente se avalia o bem (CPC 652 §1º).

9.      PENHORA FRUSTRADA. A execução tem um custo. São as despesas com a realização da execução, abrangendo as custas e taxas judiciais, as diligências do oficial de justiça avaliador etc. Quando se verificar que o produto da execução não cobrirá suas custas não será efetivada a penhora. Também não há penhora se não forem encontrados bem penhoráveis, mas o oficial tem o dever de descrever na certidão os bens que localizou na residência ou no estabelecimento do devedor (CPC 659 §§ 2º e 3º).

10.  O DEPOSITÁRIO. A escolha do depositário dependerá da natureza da coisa apreendida, pois há uma ordem preferencial estabelecida (CPC 666). Dinheiro, pedras, metais preciosos e papéis de crédito devem ser confiados ao Banco do Brasil, Caixa Econômica ou nas instituições de crédito discriminadas na lei (CPC 666, I). Se for penhorado um bem móvel ou imóvel urbano, deverá ser nomeado um depositário judicial (CPC 666, II). Demais bens apreendidos podem ser confiados a depositário particular. O próprio devedor executado pode ser nomeado depositário, desde que o exequente concorde (CPC 666 §1º). O depositário tem o dever de guardar a coisa, mas há também direitos, dentre os quais o de receber pelo trabalho prestado à Justiça (CPC 148 a 150). O encargo de depositário pode ser expressamente recusado (STJ 319).

11.  A PRISÃO DO DEPOSITÁRIO INFIEL. Na literalidade da lei, no próprio processo, o juiz poderia decretar a prisão do depositário judicial infiel (CPC 666 §2º). Entende-se que a medida foi declarada inconstitucional.[vii]

12.  PODERES DO OFICIAL DE JUSTIÇA. Se o devedor dificultar o trabalho do oficial de justiça encarregado da penhora, fechando as portas do local onde se encontra o bem, este deverá comunicar o fato ao juiz e requerer-lhe ordem para arrombar portas, móveis e gavetas. Se a ordem for deferida a penhora será conduzida por dois oficiais de justiça.  O juiz poderá requisitar força policial para auxiliar os dois oficiais de justiça  na penhora e na  prisão de quem resistir à ordem. (CPC 660/663).

13.  DA QUANTIDADE DE BENS OBJETO DA PENHORA. O valor atualizado monetariamente da dívida, acrescido de juros, custas pagas e honorários advocatícios, será o balizador de quantos bens devem ser penhorados. Essa é a regra: incidir a penhora em tantos bens quanto bastem ao pagamento (CPC 659). Daí decorre a necessidade da avaliação dos bens, como ato concomitante à penhora (CPC 652 §1º).

14.  IRRELEVÂNCIA DO LUGAR E DA POSSE DO BEM PENHORADO. Para o oficial de justiça se torna irrelevante onde esteja o bem a ser penhorado nem com quem esteja a posse ou a detenção da coisa. Pode-se penhorar o bem do devedor em qualquer lugar em que se encontre, mesmo que a posse ou detenção esteja com pessoa que não seja o devedor (CPC 659 §1º). Imprescindível que o bem não seja impenhorável (CPC 649).

15.  PARTICULARIDADES DA PENHORA DE BEM IMÓVEL. Há duas formas para se penhorar um bem imóvel: por auto de penhora; por termo de penhora (CPC 659 §4º). A penhora de imóvel traz ônus ao exequente, principalmente no que toca ao cuidado de “averbar” a ocorrência da penhora, sob pena de não valer contra terceiros[viii]. Detalhes desta penhora no endereço http://jorgeferreirablog.blogspot.execução 37 . Bem imóvel que admite cômoda divisão autoriza o avaliador a sugerir seu desmembramento (CPC 681 p. u.).

16.  PENHORA DE VEÍCULO AUTOMOTOR- ANOTAÇÃO NO DETRAN. Não há na lei, para o exequente, o ônus de se efetivar o registro da penhora de veículo automotor em seu prontuário. A jurisprudência entende ser imprescindível o registro da penhora no prontuário existente no DETRAN, para fins da presunção absoluta de que terceiros tenham conhecimento do fato.[ix] Isso evita que o comprador de bem penhorado alegue boa-fé.

17.  DA OBRIGATORIEDADE DA AVALIAÇÃO DO BEM PENHORADO. É dever do oficial de justiça avaliar o bem que penhorou (CPC 680) e lavrar o laudo de avaliação, devendo este integrar o auto de penhora (CPC 681).  Se a penhora depender de conhecimento especializado o juiz deverá nomear um perito avaliador (CPC 680 caput). Este emitirá um laudo, no prazo assinado pelo juiz. O laudo deve descrever o bem com suas características, explicitar a localização da coisa penhorada e, finalmente, o valor dado à coisa (CPC 681).

18.  DISCORDÂNCIAS SOBRE A AVALIAÇÃO. Tanto o exequente como o executado pode discordar da avaliação realizada pelo oficial. Será, então,  realizada nova avaliação se for arguido e fundamentado, perante o juiz, o erro na avaliação (CPC 683 I). Procede-se também com nova avaliação se o valor do bem variar entre a avaliação anterior e o ato expropriatório (CPC 683 II). O mesmo se verifica se o devedor atribuiu duvidoso valor ao bem que indicou para substituir aquele penhorado pelo oficial (CPC 668, caput e V c/c 683 III).

19.   BEM COM VALOR DEFINIDO EM LEI. Se o bem susceptível de penhora é um título da dívida pública, ações negociáveis em bolsa ou títulos de crédito disputados no mercado, o valor será o da cotação oficial do dia (CPC 682). Não se admite a reavaliação tanto de títulos como de mercadorias que tenham cotação na bolsa de valores (CPC 684 II).

20.  ALTERAÇÕES POSSÍVEIS NO MONTANTE DA PENHORA. A lei autoriza a redução, ampliação ou transferência da penhora [rectius: na quantidade de bens penhorados], desde que arguida perante o juízo e fundamentada na alegação de ocorrência das hipóteses legais contidas nos incisos I e II do art. 685. 

21.  DA POSSIBILIDADE DE REALIZAÇÃO DE NOVA PENHORA. Em regra não se pode realizar uma segunda penhora. Entretanto,  a lei admite uma segunda penhora nos seguintes casos: de anulação da primeira penhora; de ser insuficiente o produto da alienação para cobrir o valor da execução; desistência da primeira penhora pelo credor, sob fundamento de que a coisa penhorada é litigiosa, está penhorada por outro, arrestada ou onerada (CPC 667).

22.  IMPRESCINDIBILIDADE DA SOLUÇÃO DOS INCIDENTES SOBRE A PENHORA. Não há como prosseguir com o processo de execução, ou seja, chegar à fase expropriatória, se o juiz não resolver todos os incidentes arguidos sobre a penhora. Exige-se regularidade dos autos de penhora e avaliação  (CPC 685 p.u.).  

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* Professor de Direito Processual Civil e Direito do Consumidor da Faculdade Pitágoras. Mestre em Direito Público pela Universidade Gama Filho.  Especialista em Direito Processual pela Escola Superior de Advocacia da OAB-MG.  Integrante do IAMG – Instituto dos Advogados de Minas Gerais. Associado ao IBRADT – Instituto Brasileiro de Direito Tributário. Coordenador Subseccional da ESA – Escola Superior de Advocacia – OAB/MG -2010. Professor de Direito Tributário e Direito Processual Civil no Centro Universitário do Leste Mineiro – Unileste – 2005 a 2010.





[i] Ensina ENRICO TULLIO LIEBMAN que “São várias as operações jurídicas e práticas previstas por lei para a realização da execução. Diferem eles porque vário pode ser o conteúdo da obrigação, variando da mesma forma as atividades capazes de fazer conseguir ao credor o bem a que tem direito. Conforme a qualidade destas atividades, distinguem-se várias espécies de execução” Cf.  LIEBMAN, Enrico Tullio. Processo de execução. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 1968, p. 25.
[ii] Ensina ARAKEN DE ASSIS, sob perspectiva ligeiramente diversa,  que “O legislador preferiu designar os meios executórios de ‘espécies de execução’, epíteto do Tit., II do Livro II do Código. O estudo dessas espécies, ou meios, exibe o maior interesse, porque revelará as estruturas concebidas para a função executiva no ordenamento pátrio” - (Cf. ASSIS, Araken de. Manual do processo de execução. 7. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 116).
[iii] “A par das regras gerais, o Código enuncia normas especiais que regulam e distinguem os procedimentos executórios” - FUX, Luiz. Curso de direito processual civil. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 1.277.
[iv] GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Direito processual civil esquematizado. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 548.
[v] ASSIS, Araken de. Manual do processo de execução. 7. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 119 e 124. MEDINA, José Miguel Garcia. Processo civil moderno: execução. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p.40.
[vi] MEDINA, José Miguel Garcia. Processo civil moderno: execução. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p.40.
[vii] O STF, julgando os recursos extraordinários  RE 349703 e RE 46343, entendeu não mais ser cabível  a prisão do depositário infiel. Restou revogada a  Súmula 619 do STJ. Decisão pelo Pleno. Julgamento de 3-12-2008. Ementa: PRISÃO CIVIL. Depósito. Depositário infiel. Alienação fiduciária. Decretação da medida coercitiva. Inadmissibilidade absoluta. Insubsistência da previsão constitucional e das normas subalternas. Interpretação do art. 5º, inc. LXVII e §§ 1º, 2º e 3º, da CF, à luz do art. 7º, § 7, da Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de San José da Costa Rica). Recurso improvido. Julgamento conjunto do RE nº 349.703 e dos HCs nº 87.585 e nº 92.566. É ilícita a prisão civil de depositário infiel, qualquer que seja a modalidade do depósito. RE 466343 / SP -  Relator(a):  Min. CEZAR PELUSO; Julgamento:  03/12/2008 
[viii] Embora o legislador enuncie que o ônus do exequente é o de averbar a penhora realizada sobre imóvel, na Lei dos Registros Públicos o verbo empregado é outro. No artigo 240 da LRP se diz que a penhora será registrada. - Cf.  MEDINA. José Miguel Garcia. Processo civil moderno: execução. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 149.
[ix]  MEDINA. José Miguel Garcia. Processo civil moderno: execução. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 149.