A ADOÇÃO, A LEI E A DECISÃO JUSTA.*Artigo publicado no Jornal Diário do Aço - Ipatinga/MG, em 21/05/2012, pag. 2Sem dúvida, o instituto da adoção é um dos mais polêmicos e discutidos temas jurídicos da atualidade. Não é sem razão, pois a Constituição Federal provocou uma verdadeira revolução no modo de pensar a adoção, quando estabeleceu a igualdade plena de direitos e qualificações para os “filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção”.Verdade é que a adoção não diz respeito apenas à criança e ao adolescente, pois o maior de 18 (dezoito) anos pode também ser adotado, por expressa previsão legal, mas, neste artigo discorro sobre a criança.No tocante à criança, a Constituição a elegeu como titular do direito “à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar”, exigível “da família, da sociedade e do Estado”. Vê-se, pois, que a adoção erige-se como um dos instrumentos que viabiliza (assegura) os direitos que nós brasileiros declaramos na nossa Constituição. Mas isso funciona? Como é a nossa realidade?Em 2009, o presidente Lula sancionou a Lei 12.010 na qual determinou que a adoção de criança e do adolescente não mais seria regida pelo Código Civil, mas pelas regras do Estatuto da Criança e do Adolescente. Com isso, a adoção somente se viabilizaria no direito brasileiro por meio de uma sentença judicial. Ao exigir a prévia existência de processo judicial para efetivar uma adoção, extinguiu-se a adoção por escritura pública. Com isso, quem quiser adotar, deverá se submeter à FILA; entrar democraticamente na fila para conseguir adotar alguém. Mas pergunto: o Poder Judiciário está estruturado para assegurar um processo de adoção compatível com a dignidade da pessoa humana?Partindo-se do levantamento realizado pelo IPEA em 2004, pode-se concluir que o Brasil ostentava uma cruel realidade: “87% das crianças que viviam em 589 abrigos tinham família”. Estavam ali por várias razões, mas isso não importa. O relevante é que se suas famílias não lhes poderiam assegurar os direitos insculpidos na Constituição, o Estado e a sociedade deveriam fazê-lo. Daí a importância das pessoas que querem adotar, pois cumprem espontaneamente o papel incumbido à sociedade.Acontece, porém, que a criança não é coisa. É um ser humano em formação dotado do “espírito da dignidade”. Estudos realizados por especialistas, como aponta o famoso pesquisador Paulo Lôbo, demonstram que “quanto mais cedo é feita a adoção, menor o risco de a criança ter passado por experiências de abandono e sofrimento”. Concluíram também que “a adoção a partir de 3 anos já é tardia”. Ora, mas a realidade brasileira, segundo Paulo Lobo, é que no Brasil havia “crianças à espera de adoção vivendo em abrigos por até 10 anos”. Seria isso digno?No ECA está determinado que “A autoridade judiciária manterá, em cada comarca ou foro regional, um registro de crianças e adolescentes em condições de serem adotados e outro de pessoas interessadas na adoção”. A inscrição dos candidatos deverá ser deferida “após prévia consulta aos órgãos técnicos do juizado, ouvido o Ministério Público”. Exige-se ainda “um período de preparação psicossocial e jurídica, orientado pela equipe técnica da Justiça da Infância e da Juventude”. Pergunto: há dinheiro para isso tudo?Como se sabe, a Lei de Responsabilidade Fiscal não permite que o orçamento do Poder Judiciário seja feito conforme suas demandas. Há o famigerado percentual de 6%. Com isso, como todos sabem, a prestação jurisdicional não é plena. Nem o é a prestação administrativa.Como ficam então os “pais” que furam a fila, assumido uma guarda de fato de uma criança, derramando-lhe o afeto e os direitos que a lei enuncia, mas não consegue garantir? Respondo: Aplicando o princípio constitucional da dignidade da criança sobrepondo-o a impossibilidade de o Estado cumprir os direitos que assegurou e declarando a filiação.Jorge Ferreira S. Filho. Advogado - Articulista. Presidente da Seccional Vale do Aço do Instituto dos Advogados de Minas - IAMG. E-mail professorjorge1@hotmail.com
domingo, 20 de maio de 2012
ADOÇAO - UMA LEI JUSTA?
sábado, 5 de maio de 2012
Familia 25 - Guarda de Filhos
FAMÍLIA 25: GUARDA DE FILHOSProfessor: Jorge Ferreira da Silva Filho*Notas Didáticas Sintéticas para Orientação de Alunos de Cursos de DireitoDireitos autorais na forma da lei. Autorizada reprodução total ou parcial, desde que seja citado o site1. O SENTIDO JURÍDICO DA PALAVRA “GUARDA”. No estudo do contrato de depósito, tem-se que a obrigação principal do depositário é a de guardar[i] a coisa que lhe foi entregue pelo depositante. O verbo guardar, no sentido jurídico contextual do direito das obrigações, tem o significado centrado em duas ações: vigiar a coisa; responsabilizar-se pela coisa e os efeitos desta. No direito de família, a ordem jurídica impõe aos pais a obrigação de guardar[ii] os filhos menores. A noção jurídica de guarda do menor continua centrada nas mesmas ideias de vigilância,, porém acrescidas do dever de orientação, proteção contra os perigos da vida, custódia (http://jorgeferreirablog.blogspot.com.br/2012/04/familia-01-minidicionario.html) e responsabilidade pelo acontecer ao menor e pelos danos que este causar a si ou a terceiros. [iii] A guarda afigura-se um poder-dever dos pais, pois é uma das vertentes do exercício do poder familiar consistente no poder destes de ter os filhos menores “em sua companhia e guarda”.[iv]2. A PROBLEMÁTICA DA GUARDA DE MENORES. O legislador não faz rodeios quanto ao dever de ambos os genitores em relação à guarda dos filhos. Se casados, pai e mãe têm o dever de guardar os filhos.[v] Se divorciados, pai e mãe continuam com os deveres em relação aos filhos, permanecendo tais obrigações ainda que sobrevenha novo casamento dos divorciados.[vi] Casados ou não, aos pais se impõe, por força da Constituição Federal, o “dever de assistir, criar e educar os filhos menores”.[vii] O problema com a delimitação da guarda dos filhos menores surgiu inicialmente quando o legislador, na antiga redação do artigo 1.583, dizia: “no caso de dissolução da sociedade ou do vínculo conjugal... observar-se-á o que os cônjuges acordarem sobre a guarda dos filhos” [viii] Em 2008, o legislador regulamentou duas categorias de guarda de menor: a compartilhada; a unilateral. Ao instituir a guarda unilateral o legislador pouco disse efetivamente sobre a guarda, porém, ao definir a guarda compartilhada destacou como elemento conceitual a “responsabilização conjunta”, pelos deveres concernentes ao poder familiar.[ix] Muitos pensaram então que a guarda compartilhada significaria que o filho menor, de pais que não viviam sob o mesmo teto, ficaria um tempo com a mãe e outro com o pai. Engano grave. Outra crença popular restou configurada na ideia de que o genitor que tivesse a guarda exclusiva do filho, tudo poderia decidir em relação às questões ligadas à educação, saúde etc. O pai ou a mãe que não tiver a guarda do filho, ainda tem o dever e o direito de visitar, ter o filho em companhia, fiscalizar a manutenção (guarda) e a educação do filho menor. [x] As diferenças e semelhanças entre as diversas categorias de guarda são desenvolvidas nos tópicos abaixo.3. CATEGORIAS DE GUARDA NO CÓDIGO CIVIL. O legislador, em linguagem direta, diz que a guarda de menor “será unilateral ou compartilhada”.[xi] Essas são, portanto, as categorias de guarda de menor previstas no Código Civil. Além das categorias retro mencionadas, há aquela regulamentada no Estatuto da Criança e do Adolescente[xii], cujas características serão infra apresentadas.4. A DEFINIÇÃO LEGAL DE GUARDA COMPARTILHADA. Há guarda compartilhada quando se impõe “responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns”. [xiii] A ideia da guarda compartilha centra-se na garantia aos filhos de convivência e acesso livres ao pai e à mãe que vivem separados. [xiv] O bom relacionamento entre os pais é requisito para o deferimento da guarda compartilhada. [xv] A guarda compartilhada é denominada também de guarda conjunta. [xvi] Infelizmente, um significativo número de pessoas envolvidas com o direito de família pensou a guarda compartilhada “como a divisão dos dias da semana nos quais cada pai permanece com os filhos”. [xvii] A isso se denomina guarda alternada, uma imitação grotesca da guarda unilateral, repartida no tempo. [xviii]5. A IMPOSIÇÃO DA GUARDA COMPARTILHADA PELO JUIZ. Determinou o legislador que “quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, será aplicada, sempre que possível, a guarda compartilhada”.[xix] Este dispositivo deve ser analisado em conjunto com a norma que diz que a guarda poderá ser deferida pelo juiz quando for requerida, por consenso dos pais ou por qualquer um deles.[xx] O ideal é que a guarda compartilhada seja inicialmente um desejo dos pais. Entretanto, o comum é que o casal não estabeleça um consenso sobre a guarda. Em muitos casos ambos querem a guarda exclusiva. O juiz, então, se verificar que há condições favoráveis para tentar uma experiência de guarda compartilhada (maturidade dos pais e firme propósito de não prejudicar o desenvolvimento do filho com a separação), poderá decretá-la (constituir nova situação jurídica), porém nunca força-la, pois não se pode compelir ninguém a cooperar com a efetivação da guarda conjunta, quando não há o desejo sincero de fazê-lo. [xxi]6. A DIVISÃO DO TEMPO DE CONVIVÊNCIA DO FILHO NA GUARDA COMPARTILHADA. Inegável que o legislador dispõe expressamente que o juiz, tanto na guarda compartilhada como na unilateral, poderá decretá-las “em atenção a necessidades específicas do filho, ou em razão da distribuição de tempo necessário ao convívio deste com o pai e com a mãe”.[xxii] Isso não significa estabelecer a guarda alternada, mas simplesmente o poder dado ao juiz no sentido de planejar a melhor forma de propiciar aos pais, no exercício deste novo, e portanto desconhecido, instituto da guarda compartilhada, períodos de convivência, ou seja, a companhia do filho menor com ambos os pais, construindo-se, assim, a via possível de cooperação dos pais, sempre dirigida para o boa formação do filho (segurança, referências, estabilidades, afeto etc.). Dividir o tempo de convivência somente se amolda à ideia de guarda compartilhada como ponto de partida da experiência que se inaugura com esta nova modalidade de guarda.7. A DEFINIÇÃO LEGAL DE GUARDA UNILATERAL. Diz-se que a guarda é unilateral quando essa é “atribuída a um só dos genitores ou a alguém que o substitua”.[xxiii] Desse enunciado se extrai que haverá guarda unilateral quando a custódia do filho for atribuída ao pai ou à mãe ou a terceira pessoa. Isso significa que a responsabilidade decorrente da guarda é assumida apenas por uma pessoa. Com isso, se consagra também que a guarda, antes pensada como direito dos pais, é instituto jurídico criado visando o interesse do menor. Tal conclusão se ampara no fato de que verificando o juiz “que o filho não deve ficar sob a guarda do pai ou da mãe, deferirá a guarda à pessoa que revele compatibilidade com a natureza da medida, considerados, de preferência, o grau de parentesco e as relações de afinidade e afetividade”. [xxiv]8. CARACTERÍSTICAS DO GENITOR QUE RECEBERÁ A GUARDA UNILATERAL. O pensamento popular de que a guarda do menor será na maioria das vezes atribuída à mãe deve ser modificado. Atualmente, quer o legislador que a guarda unilateral seja “atribuída ao genitor que revele melhores condições para exercê-la e, objetivamente, mais aptidão para propiciar aos filhos os seguintes fatores: I – afeto nas relações com o genitor e com o grupo familiar; II - saúde e segurança; III – educação”. [xxv]9. DA OBRIGAÇÃO DO GENITOR QUE NÃO DETÉM A GUARDA DO FILHO. Doutrina e jurisprudência ressaltam que, exceto pela questão da companhia,[xxvi] os deveres dos pais em relação aos filhos não se modificam, devendo o pai ou a mãe que não for o detentor da guarda “supervisionar o interesse dos filhos”.[xxvii] Tal supervisão, na verdade, é um mínimo, uma vez que o genitor não guardião tem o poder-dever de visitar, ter em companhia, fiscalizar a manutenção e a forma de educação do filho. [xxviii] Na verdade, da redação do artigo 1583 §1º do CC não se extrai diretamente que os deveres decorrentes do poder familiar persistem em havendo a ruptura da vida conjunta dos pais. Entretanto, no Estatuto da Criança e do Adolescente há o enunciado do artigo 249 que estabelece como infração administrativa, com pena de multa, descumprir, dolosa ou culposamente, “os deveres inerentes ao poder familiar”. Pode-se afirmar, portanto, que os deveres dos pais, embora separados, no tocante ao poder familiar permanecem. Reconhece-se, porém, que na vida prática, o exercício de tais direitos e deveres pode se tornar penoso, dependendo do grau de maturidade dos pais.10. O DIREITO DE VISITA. Pensar sobre o direito de visita somente tem sentido quando a guarda do filho menor é exclusiva, ou unilateral. Trata-se de um direito recíproco, significando isso que o genitor não guardião tem o direito à companhia do filho e este tem o direito à companhia daquele. O direito de visita está baseado na Constituição Federal. Via de regra, o direito de visita não deve ser imposto ao menor adolescente, [xxix]mas se recomenda, quando houver resistência do menor, a visita supervisionada por um psicólogo para evitar o fortalecimento dos efeitos da alienação parental (http://jorgeferreirablog.blogspot.com.br/2012/04/familia-01-minidicionario.html), quando esta for o motivo da rejeição ao genitor pelo menor.11. A GUARDA ALTERNADA. Entende-se como guarda alternada aquela em que o filho menor fica um período com a mãe e outro com o pai (dias alternados, semanas, meses etc.). Os leigos pensam que a guarda alternada é sinônimo de guarda compartilhada e há razão para isso, pois o legislador deu ao juiz o poder para estabelecer “períodos de convivência sob guarda compartilhada”.[xxx] Assim, muitos pensaram que na guarda compartilhada estaria pressuposta a ideia de períodos de convivência alternados: ora com o pai; ora com a mãe. Entretanto, doutrina e jurisprudência caminharam no sentido de considerar a guarda alternada um fato prejudicial ao menor[xxxi] e seu deferimento somente caberia como exceção. Há decisões no sentido de que o instituto da guarda alternada não seria acolhido em nosso ordenamento jurídico porque comprometeria o bem-estar do menor pela inconstância do cotidiano. O menor perderia importantes referências, ou seja, dos lugares e dos eventos do dia-a-dia. [xxxii]12. GUARDA DE FILHO À MÃE ADÚLTERA. Perfeitamente possível, haja vista que os critérios legais para deferimento da guarda unilateral (exclusiva) circunscrevem-se sobre a existência precípua do afeto. Este tipo de relação entre o menor e o guardião é considerado elemento estruturante da personalidade do menor, fato que poderá lhe conferir segurança psíquica e melhor preparo para a vida, pondo-se, em segundo plano, questões relacionadas com a capacidade financeira do genitor. Tornou-se emblemática a decisão da Corte do Estado da Pensilvânia, em 1813, que atribuiu à mãe adúltera a guarda do filho, sob justificativa de que dessa forma melhor se atenderia o interesse da criança.[xxxiii]13. A GUARDA NA SEPARAÇÃO DE FATO DO CASAL. Diz-se que há separação de fato entre pai e mãe quando por consenso, saída espontânea ou forçada (expulsão) do lar, sem intervenção judicial, os pais interrompem o convívio familiar. Isso em nada muda os direitos e obrigações do pai e da mãe em relação aos filhos comuns. A guarda do filho comum menor permanece como direito e dever de ambos. [xxxiv]14. A GUARDA NO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. O instituto da guarda de menor no Estatuto da Criança e do Adolescente pressupõe a inexistência, suspensão ou destituição do poder familiar sobre a criança ou o adolescente. A guarda de que trata o Estatuto da Criança “obriga à prestação de assistência material, moral e educacional à criança ou adolescente, conferindo ao seu detentor o direito de opor-se a terceiros, inclusive aos pais”. Com isso fica esclarecido que há duas esferas de proteção ao menor: a civilista; a “menorista” (a egressa do ECA). A competência para resolver ações que discutem a guarda menorista de criança e do adolescente é da vara da Infância e da Juventude (ECA 148, p.u. “a”). As ações envolvendo disputa da guarda de criança e adolescente entre aqueles que detêm o poder familiar estão submetidas à competência da Vara Cível de Família. [xxxv]
[i] CC 627.[ii] CC 1566, IV.[iii] Carlos Eduardo Nicoletti Camillo explica que “guardar os filhos significa o dever de tê-los em sua companhia, acolhendo-os em seu lar, permanecendo sob sua custódia, vigilância e responsabilidade” (Cf. Comentários ao Código Civil: artigo por artigo. Coordenadores Carlos Eduardo Nicoletti Camill ..[et al]. -São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 1136).[iv] CC 1.634, II. Maria Aguiar Moura, nos idos de 1981, pontuou que: “Guarda em sentido jurídico representa a convivência efetiva dos pais ou responsáveis com o menor, sob o mesmo teto, com o dever de assistência material, para a sobrevivência física, e moral, para o desenvolvimento psíquico. É o controle objetivo, em concreto, quanto ao desenvolvimento amplo do menor, que ganha feição complexa pela variedade de funções que supõe e exige” (Família e sucessões: relações de parentesco / Yussef Said Cahali, Francisco José Cahali organizadores. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 1.022).[v] CC 1566, IV.[vi] CC 1579.[vii] CF 229.[viii] O caput do artigo 1583 foi modificado pela Lei 11698/2008. Introduziram-se no ordenamento jurídico brasileiro, expressamente duas categorias de guarda de menor: a unilateral; a compartilhada.[ix] CC 1583, §1º[x] CC 1.589. Paulo Lobo ensina que “a fiscalização do exercício da guarda, por parte do não guardião, é direito e dever, no superior interesse do filho. A manutenção diz respeito a tudo o que envolve as necessidades vitais do filho, como nutrição adequada, cuidados com a saúde física e mental, lazer, brinquedos” - Cf. LÔBO, Paulo. Direito Civil: famílias. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 174.[xi] CC 1.583, caput[xii] Estatuto da Criança e do Adolescente. Lei 8.069/90, artigos 33 a 35. A guarda no ECA regulariza a posse de fato da criança, quando este não pode ou não deve ficar sob a guarda dos pais.[xiii] CC 1583 §1º . PRISCILA M. P. CORRÊA DA FONSECA pontua sobre a guarda compartilhada nos seguintes termos: “A guarda compartilhada, tal como regulada pela Lei nº 11.698, de 13 de junho de 2008, consagra a responsabilização cotidiana de ambos os genitores acerca dos cuidados concernentes à criação e educação dos filhos menores. Visa tal modalidade de custódia, sem dúvida, uma maior cooperação dos pais no dia-a-dia dos filhos, fazendo com que estes participem, em igualdade de condições, de tarefas e decisões atinentes à prole (acompanhamento dos estudos; condução às atividades escolares, às consultas médicas, às sessões de terapia, festas; escolha dos profissionais que atenderão aos filhos - médicos, terapeutas, professores etc.).A guarda compartida objetiva, em síntese, o rompimento do sistema tradicional em que os cuidados diários com os filhos ficavam relegados à mãe, remanescendo ao genitor o direito às visitas e a obrigação de prover o sustento da prole. Não se confunde, por via de efeito, com aquela denominada alternada. Trata-se, na verdade - e, não obstante, a confusão reinante na doutrina -, de modelo absolutamente diverso de guarda. Nesta, os filhos revezam a moradia, residindo ora com o pai, ora com a mãe. Essa alternância pode ser diária, semanal, mensal, semestral ou até mesmo anual. A convivência em espaços diversos pode, no entanto - diante da falta de estabilidade e rotina, ínsitas àquela modalidade de guarda -, exigir dos filhos esforços hercúleos de adaptação e, quando não mais, infligir a estes toda sorte de sacrifícios. Desse mal, contudo, não padece a guarda compartilhada. É que esta - tal como se encontra regrada pelo novo diploma legal -, pressupõe - ou pelo menos não exclui - a residência única. (Revista IOB - Direito de Família. Nº 59).[xiv] LÔBO, Paulo. Direito Civil: famílias. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 175.[xv] CÍVEL - FAMÍLIA- AÇÃO DE MODIFICAÇÃO DE GUARDA DE MENOR - GUARDA COMPARTILHADA- INVIABILIDADE- DISPUTA ENTRE OS PAIS - CONVIVÊNCIA HARMÔNICA- REQUISITO NÃO DEMONSTRADO- PREVALÊNCIA DO INTERESSE DO INFANTE - RECURSO DESPROVIDO. -Em disputa pela guarda de filho menor, deve o julgador ater- se às necessidades do infante, pois, o seu bem-estar social, psicológico e emocional deve sobrepor a quaisquer outros interesses. - Na guarda compartilhada, os pais conservam juntos o direito de custódia e responsabilidade dos filhos. Em outras palavras, a prática do poder familiar é conjunta entre ambos os genitores. -Para o exercício da guarda compartilhada, mister se faz uma convivência pacífica entre os pais da criança, haja vista que deverão cumprir os deveres inerente à criação do menor conjuntamente, aliados por um só propósito. TJMG: 8ª Câmara Cível. Apelação Civil 1.0024.08.197958-5/001(1) Numeração Única: 1979585-72.2008.8.13.0024; Relator: Des.(a) VIEIRA DE BRITO; Data do Julgamento: 14/04/2011; Data da Publicação: 22/06/2011.[xvi] MADALENO, Rolf. Curso de direito de familia. 2. ed. Rio de Janeiro, Forense, 2008, p. 355.[xvii] Leila Maria Torraca de Brito; apud: MADALENO, Rolf. Curso de direito de familia. 2. ed. Rio de Janeiro, Forense, 2008, p. 356.[xviii] “Fique, portanto, plenamente clarificado não interessar a guarda compartilhada a quem estará sendo atribuída a custódia do filho, como acontece na guará unilateral, ou no seu arremedo de guarda alternada, pois na guarda conjunta não conta o tempo de custódia, tratando os pais de repartirem suas tarefas parentais, assumindo a efetiva responsabilidade pela criação, educação e lazer dos filhos e não só a um deles, como sucede na guarda unilateral” (MADALENO, Rolf. Curso de direito de familia. 2. ed. Rio de Janeiro, Forense, 2008, p. 357).[xix] CC 1.584 §2º[xx] CC 1584, I.[xxi] MADALENO, Rolf. Curso de direito de família. 2. ed. Rio de Janeiro, Forense, 2008, p. 357.[xxii] CC 1.584, II.[xxiii] CC 1583 §1º[xxiv] CC 1.584 § 5º[xxvi] “A guarda não afeta o poder familiar dos pais em relação aos filhos, senão quanto ao direito de os primeiros terem em sua companhia os segundos (art. 1.632 do CC)” - MADALENO, Rolf. Curso de direito de família. 2. ed. Rio de Janeiro, Forense, 2008, p. 353.[xxvii] CC 1584 §3º.[xxviii] CC 1589. Cf. também DIAS, Maria Berenice. Manual de direito de famílias. 7. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 430.[xxix] LÔBO, Paulo. Direito Civil: famílias. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 174.[xxx] CC 1583, §3º:[xxxi] “1. A guarda compartilhada é a medida mais adequada para proteger os interesses da menor somente nas hipóteses em que os pais apresentam boa convivência, marcada por harmonia e respeito. Não se confunde, porém, com guarda alternada, a qual compromete o desenvolvimento salutar da criança e obsta o próprio exercício do poder familiar. 2. Sentença cassada”. (TJMG - Apelação 1.0704.07.056459-3/001(1) Numeração Única: 0564593-25.2007.8.13.0704; Relator: Des.(a) WASHINGTON FERREIRA; Data do Julgamento: 14/02/2012 ; Data da Publicação: 02/03/2012)[xxxii] “O instituto da guarda alternada não é admissível em nosso direito, porque afronta o princípio basilar do bem-estar do menor, uma vez que compromete a formação da criança em virtude da instabilidade de seu cotidiano” - Apelação Civil 1.0000.00.328063-3/000, sendo Relator o Des. Lamberto Sant’Anna, j. 11-09-2003; apud: MADALENO, Rolf. Curso de direito de familia. 2. ed. Rio de Janeiro, Forense, 2008, p. 358.[xxxiii] LÔBO, Paulo. Direito Civil: famílias. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 172.[xxxiv] MADALENO, Rolf. Curso de direito de familia. 2. ed. Rio de Janeiro, Forense, 2008, p. 354.[xxxv] ISHIDA, Valter Kenji. Estatuto da Criança e do Adolescente: Doutrina e Jurisprudência, 4. Ed. São Paulo: Atlas, 2003, p. 73
quinta-feira, 3 de maio de 2012
SUCESSÃO 30 - DOS TESTAMENTOS
SUCESSÃO 30: SUCESSÃO COM TESTAMENTO [i] - PROPEDÊUTICADICAS DE DIREITO - Professor Jorge Ferreira da Silva Filho* - Blog Ensino DemocráticoNotas Didáticas Sintéticas para Orientação do AlunoDireitos autorais - Reprodução permitida desde que identificado o endereço eletrônico1. SUCESSÃO TESTAMENTÁRIA. O legislador estabelece como “divisor de águas” na regulamentação da sucessão o fato de o autor da herança ter ou não deixado um testamento. Se não há testamento, as regras a serem observadas são aquelas inseridas sob a rubrica “Da Sucessão Legítima”. Havendo testamento, haverá a atração de algumas normas jurídicas próprias abrangidas pela rubrica “Da Sucessão Testamentária”. Portanto, o ponto de partida do raciocínio na sucessão testamentária é o conhecimento do instituto jurídico denominado testamento.2. TESTAMENTO - CONCEITO. O atual Código Civil não define o testamento. No Código de 1916, o testamento estava definido pelo seguinte enunciado: “Considera-se testamento o ato revogável, pelo qual alguém, de conformidade com a lei, dispõe, no todo ou em parte, do seu patrimônio, para depois de sua morte”. [ii] Atualmente é possível formar a noção jurídica do testamento interpretando o conjunto das disposições contidas nos artigos 1.857 e 1858 do CC/2002. Em breves linhas, pode-se dizer que o testamento é ato jurídico unilateral, personalíssimo, revogável, cujo conteúdo compreende vontades sobre o destino dos bens e/ou declarações (confissões, por exemplo) não patrimoniais.3. A NOÇÃO JURÍDICA DE TESTAMENTO NO DIREITO COMPARADO. Muitas legislações definem o testamento, tais como: Artigo 2.179 do Código Civil Português; Artigo 587 do Código Civil Italiano; Art. 895 do Código Civil Francês. A definição legal dada pelos portugueses é didática: “Diz-se testamento o acto unilateral e revogável pelo qual uma pessoa dispõe, para depois da morte, de todos os seus bens ou de parte deles”.4. A ESTRUTUTA TEMÁTICA DA SUCESSÃO TESTAMENTÁRIA. O legislador organizou a regulamentação da sucessão testamentária em 14 (quatorze) capítulos que versam sobre os seguintes temas: 1) Regras gerais; 2) Capacidade para dispor por via do testamento; 3) Formas comuns (ordinárias) para elaboração de um testamento; 5) Dos testamentos Especiais; 6) Validade das manifestações de vontade [disposições]; 7) A constituição dos legados; 8) O direito de acrescer entre herdeiros e legatários; 9) As substituições dos herdeiros e legatários pela via do testamento; 10) Casos de deserdação dos herdeiros necessários; 11) Redução das disposições testamentárias; 12) Hipóteses de revogação do testamento; 13) Casos em que o testamento será desconsiderado [rompimento]; 14) A criação e a função do testamenteiro.5. O TESTAMENTO COMO MEIO DE REGULAR A PRÓPRIA SUCESSÃO. Pelo testamento é possível: instituir herdeiros (sucessor com quinhão sobre a parte disponível); instituir legatários (sucessor com direito sobre coisa determinada); impor restrições à legítima dos herdeiros necessários (CC 1848)[iii]; indicar bens para a composição do quinhão hereditário (CC 2014); reconhecer filhos havidos fora do casamento; nomear tutor para os filhos menores.[iv]6. REQUISITOS PARA EFETIVAÇÃO DA SUCESSÃO TESTAMENTÁRIA. Há quatro requisitos: 1º) a pessoa que deseja determinar o destino de seus bens para depois de sua morte (o testador) deve ter capacidade para dispor de seus bens; 2º) as pessoas às quais o testador designou bens devem ter a capacidade jurídica para recebê-los, ou seja, não podem se incluir nas proibições da lei; 3º) as declarações de vontade do testador devem ocorrer dentre as formas permitidas pela lei; 4º) as declarações de vontade do testador não podem ultrapassar os limites impostos pela lei, tal como, atingir a legítima dos herdeiros necessários. [v]7. A IMPUGNAÇÃO DA VALIDADE DO TESTAMENTO. Inovando, o legislador determinou que o direito de impugnar a validade do testamento extingue-se no prazo de 05 (cinco) anos. A contagem tem início da data do registro do testamento. [vi] Há, porém, nuanças na redação deste artigo, pois quando se diz invalidade de ato jurídico deve-se pensar em duas categorias: atos nulos; atos anuláveis. Em regra, atos nulos [testamento nulo no presente caso] não se convalidam com o tempo. Entretanto, o legislador criou uma exceção, permitindo ao testamento, embora nulo, gerar efeitos se não for impugnado no prazo decadencial de cinco anos.[vii] Outro aspecto discutível é o momento inicial da contagem do prazo decadencial para a impugnação do testamento, pois isso implica conhecer se todos os tipos de testamento são obrigatoriamente registrados.[viii] Tal conhecimento depende de normas processuais (CPC; art.125 e ss.) e da Lei dos Registros Públicos, cuja leitura se recomenda.8. IMPUGNAÇÃO DAS DISPOSIÇÕES TESTAMENTÁRIAS. Há diferençar invalidade do testamento e invalidade de uma ou mais cláusula inserida no testamento, ou seja, a invalidade da disposição. O legislador entendeu que as disposições testamentárias manifestadas pelo testador, estando este em erro, sendo vítima de dolo ou coação, podem ser anuladas no prazo de 4 (quatro) anos. [ix]9. A PARTILHA DOS BENS “EM VIDA”. Não se pode negar que o testamento é um instrumento pelo qual o legislador permitiu ao testador impor, para depois de sua morte, a forma pela qual se realizará a partilha dos bens que deixa para os herdeiros. É em vida que o testador manifesta sua vontade, sendo esta imposta aos herdeiros, para depois de sua morte. Instituto similar ocorre com a partilha de bens em vida, validada pelo artigo 2.018 do CC, assim posto: “É válida a partilha feita por ascendente, por ato entre vivos e de última vontade, contanto que não prejudique a legítima dos herdeiros necessários”. [x] A partilha “por ato entre vivos”, denominada “partilha em vida”, assemelha-se com o instituto da doação[xi], Por isso, o ascendente que pretende a partilha em vida deve observar duas regras básicas: “é nula a doação de todos os bens sem reserva de parte, ou renda suficiente para a subsistência do doador” (CC 548); “nula é também a doação quanto à parte que exceder à de que o doador, no momento da liberalidade, poderia dispor em testamento” (CC 549).10. OUTROS ASPECTOS DO ARTIGO 2018 DO CC. Embora o dispositivo comentado enuncie que “é válida a partilha feita por ascendente” isso não implica que a divisão de bens atinja somente os descendentes. Respeitada a legítima, como ressalta a parte final do artigo 2018 do CC, o autor da futura herança pode dividir seus bens entre parentes ou não. A partilha em vida, realizada por instrumento público ou particular, efetiva no mundo jurídico a instituição de herdeiros e legatários, podendo estes ser herdeiros necessários ou não. A verdade é que a partilha em vida entrou e ficou assentada em nosso ordenamento jurídico.[xii] A participação dos herdeiros no instrumento que divide os bens do autor da futura herança não pode ser perspectivada como aceitação do donatário. Trata-se mais de uma declaração de conhecimento (ciência), pelos beneficiários, sobre a vontade da pessoa que pretende exercer o direito de impor, em vida, sem fazer uso do testamento, a divisão de seus bens.11. DA CAPACIDADE PARA TESTAR. Qualquer pessoa que não seja incapaz e que esteja, no momento da realização do testamento, com plena capacidade de discernimento poderá validamente criar o instrumento no qual dispõe sua última vontade.[xiii] O legislador permite também aos maiores de 16 (dezesseis) anos o direito de dispor por testamento. [xiv]Não se trata de ato assistido em que o relativamente incapaz será assistido, mas uma exceção à presunção de capacidade relativa, tal como a que permite ao maior de dezesseis anos votar. [xv]12. EFEITOS DA SUPERVENIÊNCIA DA INCAPACIDADE E DA CAPACIDADE. O legislador determina que realizado um testamento, se o testador posteriormente se tornar incapaz, o testamento continuará válido. Em contrapartida, se durante a incapacidade uma pessoa testar, ficando posteriormente “curada”, ou seja, restabelecida sua capacidade, o testamento não terá validade.[xvi]13. FORMAS COMUNS (ORDINÁRIAS) DOS TESTAMENTOS. O legislador abriu ao testador três formas de manifestar suas disposições de última vontade: por testamento público; por testamento cerrado; por testamento particular. [xvii] A doutrina reconhece também o testamento excepcional. Este se caracteriza como variante do testamento particular no qual o testador, de próprio punho, redige seu testamento sem a presença de testemunhas. Há expressa previsão legal e sua eficácia fica a critério do juiz, que o confirmará ou não.[xviii]14. PROIBIÇÕES EM RELAÇÃO A NEGOCIAÇÕES COM A VONTADE DO TESTADOR. O legislador quer que a vontade do testador não seja objeto de negociações: permutas; compensações; arranjos etc. Por isso determinou como proibida[xix] a realização de testamento conjuntivo. Isso significa que o ato de testar é personalíssimo, exclusivo, não podendo ser admitido que outra pessoa, além do testador, interfira com a vontade deste. O testamento conjuntivo (de mão comum) pode ocorrer sob três formas: testamento simultâneo; testamento recíproco; testamento correspectivo. Na primeira, duas pessoas realizam seus testamentos combinando beneficiar terceiro. Na segunda, duas pessoas testam ao mesmo tempo dizendo que aquele que sobreviver à morte do outro será sucessor deste. Na terceira, dois testadores criam cláusulas em seus testamentos que se afiguram retribuições de outras disposições correspondentes. [xx]15. CARACTERÍSITICAS DO TESTAMENTO PÚBLICO. A criação do testamento público envolve três categorias de personagens: o testador; o tabelião; as testemunhas. É ato formal que exige forma escrita (lavratura), leitura perante determinadas pessoas e assentamento em livro próprio de registro público. Trata-se da forma mais segura de realizar o testamento, porém quando o testador é analfabeto, deficiente auditivo ou visual há regras especiais que devem ser observadas. Os requisitos essenciais do testamento público são: “ser escrito por tabelião ou por seu substituto legal em seu livro de notas”; depois de lavrado o testamento, este deve “ser lido em voz alta pelo tabelião ao testador e a duas testemunhas”, admitindo-se que o próprio testador faça a leitura, perante o tabelião e as testemunhas; o lançamento das assinaturas do tabelião, do testador e das testemunhas, depois de realizada a leitura. [xxi] Portanto, no mínimo, há quatro assinaturas. Além disso, o testamento público deve conter todos os requisitos da escritura pública[xxii], destacando-se a data e o local de sua realização, bem como o emprego da língua nacional para a redação do testamento.[xxiii]16. DAS TESTEMUNHAS NO TESTAMENTO PÚBLICO. A lei exige que durante a leitura do testamento público duas testemunhas estejam presentes. Elas são denominadas testemunhas instrumentárias. Não há vedação à presença no ato de mais de duas testemunhas; são as testemunhas extranumerárias. [xxiv]17. O ACESSO AO TESTAMENTO PÚBLICO. A primeira impressão que se tem do fato de o testamento ser público é que todos a ele teriam acesso, ou seja, a publicidade do ato seria ínsita à forma. Entretanto, a maioria da doutrina entende que, apesar de o testamento ser público, o acesso a este documento fica restrito ao testador ou ao mandatário deste com poderes especiais de acesso. Há uma proposta de alteração do CC para acrescentar parágrafo ao artigo 1.864, no sentido de permitir o fornecimento de certidão do testamento público apenas ao testador ou por ordem judicial.[xxv]18. DIGITAÇÃO DO TESTAMENTO. Com a datilografia abriu-se o reconhecimento da validade do testamento escrito mecanicamente, hoje expressamente acolhido no CC.[xxvi] Com os computadores e as impressoras modernas dificilmente será encontrado na atualidade um livro de notas manuscrito pelo tabelião. Folhas impressas são consideradas partes do livro de notas validadas quando “rubricadas todas as páginas pelo testador, se mais de uma”.19. ASSINATURA A ROGO. Há casos em que o testador não sabe assinar ou não pode assinar (acidente ou doença, por exemplo). Nessa hipótese, o tabelião ou seu substituto deve declarar esta condição no testamento e chamar uma testemunha instrumentária para que assine no lugar do testador. A isso se denomina assinatura a rogo, permitida expressamente pelo legislador. [xxvii]20. TESTAMENTO PÚBLICO E TESTADOR COMPLETAMENTE SURDO. Se o testador for surdo por completo, obviamente lhe será inócua a leitura do testamento em voz alta pelo tabelião. Entretanto, se o testador surdo souber ler ele poderá dispor por testamento público.21. TESTAMENTO PÚBLICO E TESTADOR CEGO. Ao cego a lei permite que faça seu testamento pela forma pública. [xxviii]22. TESTAMENTO CERRADO. [xxix] Essa categoria de testamento se diz cerrado porque, depois de escrito pelo testador, ou por outra pessoa, a seu rogo, e por aquele assinado, será entregue ao tabelião para que este, “depois da última palavra do testador, declarando, sob sua fé, que o testador lhe entregou para ser aprovado na presença das testemunhas”, cerre [lacre] e cosa o instrumento aprovado. O papel do tabelião na feitura do testamento cerrado é completamente diferente do desempenhado no testamento público. Cabe ao tabelião autenticar o testamento, ato que o legislador preferiu denominar auto de aprovação. A validade do testamento cerrado depende das seguintes formalidades: I - que o testador entregue o testamento ao tabelião em presença de duas testemunhas; II - que o testador declare que aquele é o seu testamento e quer que seja aprovado; III - que o tabelião lavre, desde logo, o auto de aprovação, na presença de duas testemunhas, e o leia, em seguida, ao testador e testemunhas; IV - que o auto de aprovação seja assinado pelo tabelião, pelas testemunhas e pelo testador.23. TESTAMENTO CERRADO ESCRITO MECANICAMENTE. O testamento cerrado, por expressa permissão legal, pode ser escrito mecanicamente. Exige-se, porém, que “seu subscritor numere e autentique, com a sua assinatura, todas as paginas”.24. DO AUTO DE APROVAÇÃO DO TESTAMENTO CERRADO. Como afirmado, o tabelião não conhece o conteúdo das disposições existentes no testamento cerrado. Por isso sua atuação se converge para a última folha do testamento. Depois da assinatura do testador, o tabelião deve iniciar seu ato de aprovação. Inexistindo espaço na “última folha do testamento, para início da aprovação, o tabelião aporá nele o seu sinal público, mencionando a circunstância no auto”. O testamento cerrado denomina-se também testamento secreto. Trata-se de testamento escrito por testador ou por outra pessoa a rogo, desde que o testador assine suas declarações. Goza da vantagem de manter em absoluto sigilo a vontade do testador. [xxx] Necessária é a intervenção do tabelião ou de seu substituto para aprovar o testamento. O que se aprova não são as disposições testamentárias, mas as formalidades de criação do testamento cerrado. O tabelião, neste caso, não lavra o testamento, mas lavra o auto de aprovação,[xxxi] ato realizado na presença de duas testemunhas. Depois de lavrado o auto, este deve ser lido para as testemunhas e o testador. [xxxii] As testemunhas não assinam o testamento, mas assinam o auto de aprovação.25. VEDAÇÕES LEGAIS À FEITURA DOS TESTAMENTOS CERRADOS. O analfabeto, por não saber ler, ou a pessoa que não tenha condições de ler o testamento no momento de sua entrega ao tabelião, não pode dispor pela via do testamento cerrado, por expressa vedação da lei.26. Art. 1.875. Falecido o testador, o testamento será apresentado ao juiz, que o abrirá e o fará registrar, ordenando seja cumprido, se não achar vício externo que o torne eivado de nulidade ou suspeito de falsidade.27. REDAÇÃO DO TESTAMENTO CERRADO. Pode se fazer o testamento cerrado manual ou mecanicamente.[xxxiii] Pode-se empregar a língua nacional ou estrangeira. [xxxiv] O tabelião pode também redigir o testamento cerrado, desde que a rogo. Isso não impede que o próprio tabelião aprove o testamento. [xxxv] O testamenteiro pode redigir o testamento cerrado, haja vista não existir vedação legal. [xxxvi] Aquele que não saiba ou não possa ler está impedido de dispor por testamento cerrado. [xxxvii]28. DESDOBRAMENTOS DO TESTAMENTO CERRADO. Depois aprovado e cerrado o testamento, este documento é entregue ao próprio testador. O tabelião apenas lança (registra) em seu livro próprio a data e o lugar da aprovação e da entrega do testamento. [xxxviii] Depois do falecimento do testador, o testamento deve ser apresentado ao juiz. O procedimento de apresentação do testamento cerrado ao juiz não ocorre nos autos do inventário, mas exige petição própria, em procedimento especial de jurisdição voluntária previsto nos artigos 1.125 a 1.129 do CPC. Cabe ao juiz apreciar se inexistem vícios externos (ruptura do lacre, sinais de violação etc.). Estando o documento sem sinais externos de violação, o juiz o abrirá, faz o seu registro e ordenará o seu cumprimento. [xxxix]29. TESTAMENTO PARTICULAR.[xl] Diz-se que o testamento é particular quando escrito de próprio punho ou mediante processo mecânico, pelo testador sem a intervenção do tabelião, seja para redigi-lo ou aprová-lo. Denomina-se também testamento hológrafo. A validade extrínseca do testamento particular depende do preenchimento dos requisitos essenciais que são: quando escrito de próprio punho, sua validade depende que seja lido e assinado por quem o escreveu na presença de pelo menos três testemunhas, que também devem assiná-lo; quando elaborado por processo mecânico, sua validade depende da inexistência de rasuras ou espaços em branco, além de ser assinado pelo testador, depois de que este o tenha lido na presença de pelo menos três testemunhas, que também o subscreverão. Não há restrição a que o testamento seja escrito em língua estrangeira, desde que “as testemunhas a compreendam”.30. DA CONFIRMAÇÃO DO TESTAMENTO PARTICULAR. Abrindo-se a sucessão do testador, o testamento deve ser publicado em juízo o testamento. Todos os herdeiros legítimos devem ser citados. As testemunhas virão perante o juiz para dizerem se estão de acordo (contestes) “sobre o fato da disposição, ou, ao menos, sobre a sua leitura perante elas”. Devem reconhecer as próprias assinaturas, assim como a do testador. Cumprido este rito o testamento será confirmado pelo juiz. Pode acontecer que alguma testemunha morra no interregno entre a assinatura do testamento e o procedimento de confirmação. Pode ocorrer também a ausência da testemunha. Neste caso, o legislador permite que se pelo menos uma das testemunhas o reconhecer, o “testamento poderá ser confirmado, se, a critério do juiz, houver prova suficiente de sua veracidade”.31. DO REGISTRO DO TESTAMENTO PARTICULAR. Há doutrinadores que entendem no sentido de que todos os testamentos devem ser registrados. Entretanto, o legislador não pensa assim, tanto que tramita na Câmara dos Deputados o Projeto de Lei 204/2011 exatamente para determinar a obrigatoriedade do registro do testamento particular. [xli]32. TESTAMENTO EXCEPCIONAL. Determinou o legislador que “Em circunstâncias excepcionais declaradas na cédula [documento; papel com escrito], o testamento particular de próprio punho e assinado pelo testador, sem testemunhas, poderá ser confirmado, a critério do juiz”. A doutrina denomina essa categoria de testamento particular como testamento excepcional.33. DO CODICILO.[xlii] Trata-se de um escrito particular que toda pessoa capaz poderá fazer uso para testar sobre disposições especiais, tais como: “sobre o seu enterro, sobre esmolas de pouca monta a certas e determinadas pessoas, ou, indeterminadamente, aos pobres de certo lugar, assim como legar móveis, roupas ou jóias, de pouco valor, de seu uso pessoal”.34. VALIDADE DO CODICILO. A validade do codicilo depende de que este escrito particular seja datado e assinado. Ainda que o testador deixe testamento, o escrito particular, com as disposições típicas de codicilo, valerá se não prejudicar terceiro. No codicilo pode-se nomear ou substituir testamenteiro. Podem ser revogados “por atos iguais, e consideram-se revogados, se, havendo testamento posterior, de qualquer natureza, este os não confirmar ou modificar”. Determinou o legislador que se o codicilo estiver fechado, ele deve ser aberto do “mesmo modo que o testamento cerrado”.35. A SOLUÇÃO JURÍDICA DADA AOS DEFICIENTES QUANTO AOS TESTAMENTOS. [xliii] Quem não escreve, não pode escrever ou assinar, vale-se do testamento público com assinatura a rogo. Sabendo assinar, mas sem conseguir escrever, poderá dispor por testamento cerrado, uma vez que esta forma comporta escrita a rogo. [xliv]36. TESTAMENTOS ESPECIAIS. Além dos testamentos ordinários a lei admite os testamentos especiais. Suas categorias não comportam extensões (analogias), admitindo a lei as seguintes espécies: Art. 1.886. São testamentos especiais: I - o testamento marítimo; II - o testamento aeronáutico; III - o testamento militar.37. DO TESTAMENTO MARÍTIMO E DO AERONÁUTICO. O legislador se preocupou com as pessoas a bordo de aeronaves e navios, no que se refere à possibilidade de realizarem em situação de risco de morte, realizarem um testamento válido. Por isso o legislador permitiu a quem “estiver em viagem, a bordo de navio nacional, de guerra ou mercante, pode testar perante o comandante, em presença de duas testemunhas, por forma que corresponda ao testamento público ou ao cerrado”. Este testamento será registrado no diário de bordo. Em se tratando de passageiro viajando a bordo de aeronave militar ou comercial será permitido testar perante pessoa designada pelo comandante, observadas as exigências de forma do testamento público ou cerrado. O testamento marítimo ou aeronáutico deverá ficar sob a guarda do comandante. Em terra, o comandante entregará o testamento especial “às autoridades administrativas do primeiro porto ou aeroporto nacional, contra recibo averbado no diário de bordo”.38. PERDA DA VALIDADE DO TESTAMENTO MARÍTIMO OU AERONÁUTICO. Determinou o legislador que caducará o testamento marítimo, ou aeronáutico, na hipótese de o testador “não morrer na viagem, nem nos noventa dias subsequentes ao seu desembarque em terra, onde possa fazer, na forma ordinária, outro testamento”. Também não terá validade o testamento marítimo, ainda que durante o curso de uma viagem, o navio estiver em porto que possibilitasse aos testador e desembarcar e testar na forma ordinária.39. TESTAMENTO MILITAR. Diz-se que o testamento é militar quando realizado por “militares e demais pessoas a serviço das Forças Armadas em campanha, dentro do País ou fora dele, assim como em praça sitiada, ou que esteja de comunicações interrompidas” perante “duas, ou três testemunhas, se o testador não puder, ou não souber assinar, caso em que assinará por ele uma delas”. A validade depende de não haver tabelião ou seu substituto legal. Pertencendo o testador ao corpo ou seção de corpo destacado, o testamento será escrito pelo comandante, ainda que este tenha graduação [patente] ou posto inferior. Estando o testador em tratamento em hospital, caberá ao respectivo oficial de saúde, ou ao diretor do estabelecimento redigir o testamento. Sendo o testador o oficial mais graduado, o testamento será escrito pela pessoa que o substituir na linha de comando. Dispõe ainda o legislador que se “o testador souber escrever, poderá fazer o testamento de seu punho, contanto que o date e assine por extenso, e o apresente aberto ou cerrado, na presença de duas testemunhas ao auditor, ou ao oficial de patente”, que lhe faça as vezes nesta tarefa. Cabe ao auditor, ou ao oficial a quem o testamento se apresente anotar, “em qualquer parte dele, lugar, dia, mês e ano, em que lhe for apresentado, nota esta que será assinada por ele e pelas testemunhas”.40. PERDA DA VALIDADE DO TESTAMENTO MILITAR. Caducará o testamento militar, desde que, “depois dele, o testador esteja, noventa dias seguidos, em lugar onde possa testar na forma ordinária, salvo se esse testamento apresentar as solenidades em que interveio o oficial ou o auditor, com as respectivas testemunhas. Os militares e assemelhados, estando em combate ou feridas, “podem testar oralmente, confiando a sua última vontade a duas testemunhas”. Entretanto, não terá efeito o testamento se o testador não morrer na guerra ou se recuperar [convalescer] do ferimento.
[i] Disposições legais pertinentes ao tema. Código Civil, Artigos 1857 A 1990.[ii] CC/16 - artigo 1.626.[iii] Art. 1.848. Salvo se houver justa causa, declarada no testamento, não pode o testador estabelecer cláusula de inalienabilidade, impenhorabilidade, e de incomunicabilidade, sobre os bens da legítima.[iv] Jorge S. Fujita. Comentários ao Código Civil: artigo por artigo. Coordenadores Carlos Eduardo Nicoletti Camill ..[et al]. -São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 1324.[v] DIAS, Maria Berenice. Manual das sucessões. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 331.[vi] CC 1859.[vii] DIAS, Maria Berenice. Manual das sucessões. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 461.[viii] Maria Berenice Dias ensina: “Como o testamento é levado a registro, presume-se sua publicidade, e não é possível eleger outro momento par o início do prazo para impugná-lo” - (Cf. Manual das sucessões. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 462). Entretanto, a rigor, apenas o testamento cerrado reclama o registro, pois os procedimentos especiais relativos aos testamentos e codicilos variam “conforme a espécie de ato de disposição de última vontade” (CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de direito processual civil. Vol. 3. 142 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 585).[ix] CC 1909[x] Leituras recomendadas. Maria Berenice Dias. Manual das sucessões. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 278. Jorge Shiguemitsu Fujita. Comentários ao Código Civil: artigo por artigo. Coordenadores Carlos Eduardo Nicoletti Camill ..[et al]. -São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 1392.[xi] É polêmica a discussão sobre a natureza da partilha de bens em vida. Maria Berenice Dias afirma no sentido de que a divisão de bens “feita em vida, trata-se de doação, verdadeira sucessão antecipada” ( Manual de direito de famílias. 7. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 278). Entretanto, a doação é um contrato e a divisão de bens em vida da futura herança configuraria pacto sucessório, expressamente vedado no artigo 426 do CC. Muitos caminharam no sentido de que a partilha em vida seria um negócio jurídico sui generis. Carlos Maximiliano acolhia o instituto como “inventário antecipado em vida” e Sílvio Rodrigues afirma que “a partilha em vida não se confunde com a doação” (LEITE, Eduardo de Oliveira. Comentários so novo código civil: direito das sucessões. Volume XXI, 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 803 e 804).[xii] Comentários ao Código Civil: artigo por artigo. Coordenadores Carlos Eduardo Nicoletti Camill ..[et al]. -São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 806.[xiii] CC 1.860.[xiv] “É óbvio que um jovem de dezesseis anos - com as raríssimas exceções encontráveis em toda regra geral - não tem o discernimento vivencial ou maturidade suficiente para dispor seu patrimônio (que patrimônio? Pergunta-se) em testamento” - Cf. Comentários ao Código Civil: artigo por artigo. Coordenadores Carlos Eduardo Nicoletti Camill ..[et al]. -São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 321.[xv] CF 14 §1º, inciso II, “c”.[xvi] CC 1.861.[xvii] CC 1.862.[xviii] CC 1879.[xix] CC 1.863[xx] Comentários ao Código Civil: artigo por artigo. Coordenadores Carlos Eduardo Nicoletti Camillo ..[et al]. -São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 332.[xxi] CC 1.864, incisos I a III.[xxii] CC 215, §1º:[xxiii] CC 215, §3º,[xxiv] DIAS, Maria Berenice. Manual das sucessões. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 361.[xxv] A ideia já estava contida no Anteprojeto Orlando Gomes. Nesse sentido José de Oliveira Ascensão pontua: “Note-se que a qualificação como público de um testamento não significa que ele esteja aberto desde logo ao conhecimento de todos: a publicidade, aqui, refere-se antes à oficialidade na sua autoria material. Enquanto o testador vive, o testamento é mantido secreto e só após a morte dele se poderá dar conhecimento a outras pessoas”. (apud: Ricardo Fiuza. O novo Código Civil e as propostas de aperfeiçoamento. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 305).[xxvi] CC 1.864. p.u.[xxvii] CC 1.865.[xxviii] CC 1.867.[xxix] CC 1.868 a 1.875.[xxx] DIAS, Maria Berenice. Manual das sucessões. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 362.[xxxi] A expressão “auto de aprovação” não é adequada, pois produz a ideia de que o tabelião está aprovando o testamento. Doutrinadores sugerem que o texto da lei seja modificado para denominar o ato atribuído ao tabelião como “autenticação” do testamento cerrado.[xxxii] CC 1.868.[xxxiii] CC 1.868, p.u.[xxxiv] CC 1.871.[xxxv] CC 1.870.[xxxvi] DIAS, Maria Berenice. Manual das sucessões. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 363.[xxxvii] CC 1.872.[xxxviii] CC 1874 e 1875.[xxxix] CC 1875.[xl] CC 1.876 a 1.880.[xli] PROJETO DE LEI do Sr. SANDES JUNIOR; Acrescenta parágrafo ao artigo 1.876 da Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002 – Código Civil. O Congresso Nacional decreta: Art. 1º Esta lei cria requisito para a validade do testamento particular, alterando o Código Civil. Art. 2º O artigo 1.876 da Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002 – Código Civil, passa a vigorar acrescido do seguinte parágrafo: “Art. 1.876. ....................................................................... § 3º O testamento particular, para ter validade, deverá ser registrado, no prazo de vinte dias a contar de sua elaboração, no Registro de Títulos e Documentos do domicílio do testador (NR).” Art. 3º Esta lei entra em vigor na data de sua publicação.[xlii] CC 1881 a 1885.[xliii] DIAS, Maria Berenice. Manual das sucessões. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 368 a 370.[xliv] CC 1868.
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