quinta-feira, 30 de janeiro de 2014

HERANÇA E SUCESSAO 2014


HERANÇA E SUCESSÃO 2014
NOTAS DIDÁTICAS PARA ALUNOS DO CURSO DE DIREITO
PROFESSOR: Jorge Ferreira da Silva Filho
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AULA Nº 01 - INTRODUÇÃO AO DIREITO DAS SUCESSÕES http://jorgeferreirablog.blogspot.com.br/2014/01/heranca-e-sucessao-2014.html 


O CONCEITO JURÍDICO DE SUCESSÃO. O substantivo “sucessão” e o verbo “suceder” têm vários significados. No contexto do direito, a sucessão significa o ato ou ação de assumir a função ou a posição de alguém. Assim, quando se vende um imóvel há uma sucessão na titularidade da propriedade. Houve uma sucessão. O comprador do imóvel será o novo titular da propriedade, ou seja, o sucessor. Também quando alguém falece, os bens que lhe pertenciam têm a propriedade transferida para novas pessoas. Os direitos dos quais o morto detinha em vida são transferidos para os sucessores (os herdeiros e os legatários). O primeiro exemplo diz respeito à sucessão por ato inter vivos. O segundo, versa sobre a sucessão de direito provocada pela morte de alguém; a sucessão causa mortis.  Nesta categoria de sucessão centra-se nosso interesse.
ORGANIZAÇÃO TEMÁTICA DO LIVRO V DO CÓDIGO CIVIL. As normas jurídicas sobre a sucessão causa mortis existentes no Código Civil estão localizadas no seu Livro V. Este contém três Títulos: Da Sucessão em Geral; Da Sucessão Legítima; Da Sucessão Testamentária. O Código Civil 2002 inovou muito na legislação sucessória. As novidades concentram-se no Título II (Da Sucessão Legítima) e parte no Título I.
CONCEITOS PROPEDEUTICOS: HERANÇA – HERDEIROS – LEGATÁRIOS. Herança é a expressão econômica resultante da computação dos valores dos bens, dos créditos e das dívidas deixadas pelo morto. Até a partilha dos bens, que depende de uma sentença judicial, a herança é tratada como um “todo unitário” e indivisível (CC 1791). Herdeiro é a pessoa que tem direito à totalidade ou a parte (fração; quinhão) da herança. Há pessoas que tem direito à herança por força de lei; são os herdeiros legítimos. Isso quer dizer, que algumas pessoas são herdeiras porque o legislador quer que elas o sejam. Outras pessoas podem assumir a qualidade de herdeira por força da vontade do autor da herança; são os herdeiros testamentários. Um filho é um herdeiro por força da lei. Quer o pai queira ou não, não havendo motivo justo para excluir o filho da herança, este tem o direito de recebe-la. Há também aqueles aos quais o autor da herança manifestou a vontade de deixar, não uma fração da herança, mas, sim, uma coisa determinada (uma casa, um carro, um apartamento etc.). São os legatários. Cf.  http://jorgeferreirablog.blogspot.com.br/2012/04/sucessao-01-minidicionario.html
AS DESIGNAÇÕES DO MORTO. A sucessão causa mortis surge com o falecimento de alguém. Na literatura jurídica essa pessoa que faleceu recebe as seguintes denominações: de cujus; o morto; o falecido; o autor da herança; o defunto.
A TRANSMISSÃO INSTANTÂNEA DA HERANÇA – DROIT DE SAISINE. A morte da pessoa natural determina o fim de sua existência (CC 6º). Nesse exato momento da morte temos a abertura da sucessão (delação hereditária). A herança deixada pelo morto não fica sem titular. A sua transferência ocorre automática e instantaneamente aos herdeiros, porque assim determina o art. 1784 do CC: Aberta a sucessão, a herança transmite-se, desde logo, aos herdeiros legítimos e testamentários. (DIAS, 108; HIRONAKA, 37). A transmissão do legado não ocorre instantaneamente. Ela dependerá da partilha. A partilha se obtém por sentença judicial ou por escritura pública, nas hipóteses em que a lei permite (CPC 982).
ABERTURA DA SUCESSÃO E ABERTURA DO INVENTÁRIO – DIFERENÇA. Não se confunde a abertura da sucessão, que se inicia com a morte da pessoal natural, com a abertura do procedimento de inventário e partilha, previsto no Código de Processo Civil (artigos 982 e ss.). Esse  procedimento especial  tem início com a distribuição da petição de requerimento de abertura de inventário. Trata-se de uma peça simples que deve ser instruída com a certidão de óbito (CPC 987, caput e p.u.). A morte da pessoa natural inicia [abre] a sucessão, pois deflagra, por si só, o fenômeno da transmissão imediata da herança aos herdeiros legítimos e testamentários.
AS DUAS FORMAS DE REALIZAR A SUCESSÃO CAUSA MORTIS. Enuncia o art. 1.786 do CC que a sucessão “dá-se por lei ou por disposição de última vontade”. A sucessão imposta pela lei é a sucessão legítima. A sucessão que observa a vontade que o morto expressou em vida, por meio de um testamento (disposição de última vontade) denomina-se sucessão testamentária.
OS HERDEIROS LEGÍTIMOS HERDAM TODA A HERANÇA QUANDO NÃO FOR DEIXADO TESTAMENTO. Herdeiros legítimos são as pessoas que se encontram dentre as classes designadas na ordem da vocação hereditária (CC 1829) e na relação de união estável (CC 1790). Portanto, são herdeiros legítimos: os descendentes, os ascendentes, o cônjuge, os parentes colaterais e o parceiro na união estável. São herdeiros porque o legislador assim determinou. Não havendo testamento ou se este for nulo ou invalidado, aos herdeiros legítimos será transmitida toda a herança (CC 1.788). Entretanto, como será explicado, nem todos herdam. Há uma ordem de preferência e regras especiais para distribuição da herança entre os herdeiros.
QUAL PARTE DA HERANÇA PODE SER TRANSMITIDA POR TESTAMENTO. Dentre os herdeiros legítimos o legislador criou uma categoria especial: a dos herdeiros necessários. Previsto no artigo 1845 do CC, são herdeiros necessários: os descendentes, os ascendentes e o cônjuge. Existindo herdeiros necessários, metade da herança lhes fica reservada (CC 1.846). Trata-se da legítima. A outra parte (a parte disponível) é que poderá ser transmitida por testamento (CC 1.789).  Esse é o limite do que a pessoa pode dispor por testamento; até o equivalente à metade do valor da herança. Se o testador não transmitir toda a parte disponível, aquela não incluída no testamento pertencerá aos herdeiros legítimos (CC 1.788).
O VALOR DA LEGÍTIMA (CC 1.847). O cálculo da legitima se faz mediante duas operações: adicionam-se os valores dos bens existentes no momento da abertura da sucessão e os valores dos bens sujeitos à colação (bens doados pelo autor da herança aos descendentes). Em seguida abatem-se as dívidas e as despesas com o funeral.
O LUGAR DA ABERTURA DA SUCESSÃO. Nos termos do artigo 1.785 do CC é no lugar do último domicílio do falecido que se considera aberta a sucessão. A norma, embora esteja no Código Civil, tem natureza processual. Refere-se à competência interna da justiça brasileira (HIRONAKA, 64; LEITE, 22). Não interessa o local onde ocorreu a morte nem onde estejam os bens do falecido. O juízo competente para atuar no processo de inventário e partilha é o da comarca onde o falecido tinha fixado seu domicílio. Não identificado o domicílio devem ser observadas as normas de competência do CPC (artigo 96, parágrafo único).

A LEI MATERIAL QUE REGERÁ A SUCESSÃO. No Brasil, raramente se deflagra um processo de inventário nos sessenta dias que seguem depois da morte de uma pessoa. Assim, é possível que a morte ocorra sobre vigência de uma lei material sucessória e o inventário e partilha seja aberto e julgado quando outra lei mais nova estiver em vigor. No caso, o legislador determinou que as questões sucessórias (quem herda, quanto herda etc.) serão decididas tomando por referência a lei vigente ao tempo da abertura da sucessão, ou seja, ao tempo da morte (CC 1.787). 

AULA Nº 02 – A SUCESSÃO LEGÍTIMA
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INTRODUÇÃO. O Código Civil inicia as normas do direito sucessório com três Títulos: I) Da Sucessão em Geral; II) Da Sucessão Legítima; III) Da Sucessão Testamentária. Na primeira aula tomamos contato com algumas das disposições previstas nas disposições gerais, tais como: O princípio de Saisine; a lei material que deve regular o direito sucessório; o local onde se considera aberta a sucessão; a permissão para a pessoa em vida declarar sua vontade sobre a destinação de seus bens, por meio de testamento, também conhecido como instrumento de disposição de últimas vontades. Adentraremos, agora, ao estudo da Sucessão Legitima e no curso desse desenvolveremos outros institutos jurídicos localizados no Título I.
A SUCESSÃO LEGÍTIMA – CONCEITO. Diz que a sucessão é legitima quando os critérios a serem observados para distribuição da herança deixada pelo morto são oriundos apenas da lei. Inexiste, pois, testamento. O morto em vida não manifestou nenhuma vontade quanto à destinação de seus bens às pessoas legitimadas para receber uma herança. Diz que a sucessão legítima é a realizada sem a interferência de um testamento. Daí o nome: ab intestato.
A ORDEM DA VOCAÇÃO HEREDITÁRIA. O legislador distribui a herança deixada pelo morto, quando este não deixou testamento, entre determinadas pessoas. São os herdeiros. Tais herdeiros, no direito brasileiro, são escolhidos entre pessoas que com o falecido tinham laços de parentesco (consanguíneo, civil, afinidade). Nem todos porém recebem a herança. O critério utilizado pelo legislador consiste na criação de classes de herdeiros e no estabelecimento de uma ordem (preferência) de uma classe sobre outra. As classes de herdeiros criadas pelo legislador são: os descendentes; os ascendentes; o cônjuge; os colaterais; o companheiro. A ordem de vocação hereditária dá-se na mesma sequência:
1ª) os descendentes;è 2ª) os ascendentes;è 3ª) o cônjuge; è4ª) os colaterais; è 5ª) o companheiro. 
A ordem da vocação hereditária é a “espinha dorsal” do raciocínio jurídico da sucessão legítima. Cf. (HIRONAKA, 148).
O FUNDAMENTO LEGAL DA ORDEM DA VOCAÇÃO HEREDITÁRIA. Encontra-se nos artigos 1829 e 1790, ambos do Código Civil, a base legal para a ordem de vocação hereditária.

Art. 1.829. A sucessão legítima defere-se na ordem seguinte:
I - aos descendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente, salvo se casado este com o falecido no regime da comunhão universal, ou no da separação obrigatória de bens (art. 1.640, parágrafo único) *; ou se, no regime da comunhão parcial, o autor da herança não houver deixado bens particulares;
II - aos ascendentes, em concorrência com o cônjuge;
III - ao cônjuge sobrevivente;
IV - aos colaterais.

Art. 1.790. A companheira ou o companheiro participará da sucessão do outro, quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável, nas condições seguintes:
I - se concorrer com filhos comuns, terá direito a uma quota equivalente à que por lei for atribuída ao filho;
II - se concorrer com descendentes só do autor da herança, tocar-lhe-á a metade do que couber a cada um daqueles;
III - se concorrer com outros parentes sucessíveis, terá direito a um terço da herança;
IV - não havendo parentes sucessíveis, terá direito à totalidade da herança.

* O legislador equivocou-se. O regime da separação obrigatória está previsto no artigo 1.641 do CC

A CRÍTICA DA DOUTRINA QUANTO A AUSÊNCIA DO COMPANHEIRO (A) NO ARTIGO QUE VERSA SOBRE A ORDEM DA VOCAÇÃO HEREDITÁRIA. Como pode ser observado acima, o legislador não inseriu o companheiro (a) no artigo 1829 do CC. A matéria sobre o direito sucessório para as pessoas que vivem em união estável foi tratada no artigo 1.790 do CC, ou seja, no Título que trata da Sucessão em Geral, contrariando a lógica da sistematização (DIAS, 143. HIRONAKA, 165).
A FINALIDADE DAS NORMAS SOBRE A SUCESSÃO LEGÍTIMA. As disposições do legislador têm como objetivo determinar quem, dentre as classes de herdeiros determinadas na lei, deverá receber a herança e em que proporção. Para isso, o legislador estabeleceu alguns critérios que devem ser sistematicamente empregados no raciocínio que leva à distribuição da herança. O aluno deve seguir tais regras passo a passo. Não deve usar a intuição, mas o esquema abaixo descrito.
PRIMEIRA REGRA – A HIERARQUIA DAS CLASSES. Como visto acima há cinco classes de herdeiros na lei. Há também uma hierarquia entre elas. A primeira delas é a classe dos descendentes. Nessa estão incluídos os filhos, os netos, os bisnetos e as demais gerações (CC 1591), sem qualquer limite (HIRONAKA, 167). Assim, encontrado pelo menos um filho, neto ou bisneto etc., vivos, a herança a essa classe será atribuída. Ignora-se, pois, os ascendentes, o viúvo ou a viúva, os irmãos, sobrinhos, tios e primos. Os ascendentes e os colaterais nada recebem de herança. O viúvo ou a viúva, dependendo do regime de casamento, poderá receber uma parte da herança que seria, na legislação anterior, totalmente distribuída entre os descendentes. Trata-se do direito de concorrência, previsto nos incisos I e II do artigo 1829 do CC. Uma novidade no Direito Brasileiro. Um tormento para a doutrina e a jurisprudência. A hierarquia de classes segue confirmada nos artigos 1836, 1838, 1839 do CC. Assim, inexistindo descendentes vivos, mas estando com vida pelo menos um ascendente do morto, o cônjuge e os colaterais nada recebem.
SEGUNDA REGRA – DENTRO DA CLASSE DOS DESCENDENTES AQUELES DE GRAU MAIS PRÓXIMO EXCLUEM OS MAIS REMOTOS. A regra encontra-se expressa no artigo 1.833 do CC. Assim, se o morto deixou vivos três filhos (1º grau) que lhe deram netos (2º grau) e estes, bisnetos (3º), apenas os filhos do morto receberão a herança, porque são do 1º grau. Há exceção a essa regra. Trata-se do direito de representação (CC 1.833, parte final), tema abaixo tratado.  O princípio de que o grau mais próximo exclui o mais remoto alcança, com algumas particularidades, a sucessão nas classes dos ascendentes e dos colaterais (CC 1.836, §1º e 1.840).
TERCEIRA REGRA – OS HERDEIROS DA MESMA CLASSE E DO MESMO GRAU RECEBEM QUINHÕES IGUAIS. Inicialmente, deve-se frisar que o legislador cometeu um erro na redação do art. 1.834 do CC. Enuncia o artigo retro que “os descendentes de mesma classe têm os mesmos direitos à sucessão de seus ascendentes”. Ora! Os descendentes perfazem uma classe. O enunciado somente tem sentido se assim pensado: Os descendentes de mesmo grau têm os mesmos direitos à sucessão que tinham seus ascendentes (DIAS, 135). Exemplo: X teve dois filhos; A e B. O filho A lhe deu dois netos. O filho B lhe deu cinco netos. A e B falecem antes de X. No falecimento de X serão chamados à herança os descendentes vivos. São herdeiros portanto os sete netos. Como são do mesmo grau e da mesma classe a herança de X será repartida em sete partes iguais: 1/7 para cada neto.
O DIREITO DE REPRESENTAÇÃO – SUCESSÃO POR CABEÇA – SUCESSÃO POR ESTIRPE. Uma pessoa X teve três filhos e esses lhe deram netos. Antes de X falecer um de seus filhos falece. Quando X vier a falecer, se todos os filhos estivessem vivos, cada um receberia 1/3 da herança. Os netos de X, pelo princípio de que o grau mais próximo afasta o mais remoto, não poderiam receber a herança, mas o legislador vem permitir que os netos do filho pré-morto de X, recebam a parte que X receberia se vivo fosse. Trata-se do direito de representação, consagrado no artigo 1.851 do CC. Ele somente ocorre na sucessão verificada na linha reta descendente (CC 1852) e na linha transversal, em favor de sobrinhos, quando apenas os irmãos do morto são os herdeiros convocados (CC 1853). O quinhão que o representado receberia parte-se igualmente entre os representantes (CC 1855). Os filhos recebem por cabeça ou por direito próprio. Os netos que venham a receber por representação, recebem por estirpe (CC 1.835).  Cf. (DIAS, 138. HIRONAKA, 150).
Exemplo: X teve dois filhos; A e B. O filho A lhe deu dois netos. O filho B lhe deu cinco netos. B faleceu antes de X. No falecimento de X serão chamados à herança os descendentes vivos. São chamados para herdar o filho vivo (A) e, por direito de representação, os filhos de B. Se este fosse vivo receberia a metade da Herança (H/2). Essa parte, então, por direito de representação, será atribuída ao filhos de B. Cada filho de B receberá 1/5 de H/2, ou seja, 1/10 da herança.  


AULA Nº 03 – A CONCORRÊNCIA NA SUCESSÃO LEGÍTIMA - DESCENDENTES
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A SUCESSÃO DECORRENTE DO CASAMENTO. Em primeiro lugar deve-se frisar a diferença entre a herança e a meação. O casal forma uma sociedade. Os bens que devem integrar o patrimônio do casal ficam definidos pelo  regime de bens do casamento.  Metade para cada um. Isso é a meação. Com a morte do marido, a mulher não herdaria a metade do patrimônio. Ela simplesmente fica com o patrimônio que já era dela. A parte do marido é que constituirá a herança.  Se o marido tivesse deixado descendentes vivos a herança seria repartida apenas entre estes. Depois da Lei 10.406/2002, a mulher do exemplo retro passou a ter, além do seu direito à meação, o direito de receber uma parte da herança do marido juntamente com os filhos ou outros descendentes. A este fato o direito sucessório denomina concorrência sucessória (HIRONAKA, 185). O tema não é palatável.  O legislador “foi extremamente falho na técnica” e “confuso na apresentação do tema”, conforme pontua FRANCISCO CAHALI. Uma opinião uníssona entre os doutrinadores (HIRONAKA, 186). A concorrência depende do regime de casamento e da circunstância de existir ou não bens particulares deixados pelo cônjuge falecido. Por isso, minha escolha didática para tratar o tema centrou-se precipuamente nos exemplos.
HIPÓTESES EM QUE NÃO HAVERÁ A CONCORRÊNCIA SUCESSÓRIA. Enuncia o Art. 1.829:  A sucessão legítima defere-se na ordem seguinte: I - aos descendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente, salvo se casado este com o falecido no regime da comunhão universal, ou no da separação obrigatória de bens (art. 1.640, parágrafo único); ou se, no regime da comunhão parcial, o autor da herança não houver deixado bens particulares. A interpretação literal do texto da lei faz-nos concluir que não haverá concorrência sucessória para o cônjuge supérstite em três hipóteses: 1ª) quando casado no regime da comunhão universal; 2ª) casado sob o regime da separação obrigatória de bens; 3ª) se casado sob o regime da comunhão parcial e inexistir bens particulares. Há consenso nessa posição  (HIRONAKA, 191-192).

HIPÓTESES EM QUE HAVERÁ A CONCORRÊNCIA SUCESSÓRIA. Interpretando-se logicamente o enunciado do inciso I do artigo 1.829, se não há concorrência sucessória quando o regime de bens for o da comunhão universal ou o da separação obrigatória ou o da comunhão parcial, quando inexistir bens particulares, então, haverá concorrência sucessória para as seguintes hipóteses: 1ª) quando o cônjuge supérstite se casou sob o regime da separação convencional de bens; 2ª)  quando o regime de bens é o da  comunhão parcial e o morto houver deixado bens particulares. Entretanto, estudiosos, magistrados e doutrinadores deram diferentes interpretações para essa questão (HIRONAKA, 193). A discussão centrou-se em duas questões: 1ª) sobre quais bens incide a concorrência (os particulares; os comuns; os comuns e os particulares)? 2ª) seria admissível, sob a ótica da interpretação sistemática, acolher a concorrência sucessória para o regime da separação convencional de bens?  Passados mais de 10 anos, parece que o STJ sinalizou com uma interpretação pacificadora do tema, conforme será visto nos exemplos abaixo. 
EXEMPLO 01. CÔNJUGE CASADO SOB O REGIME DA COMUNHÃO UNIVERSAL. Fernando e Fernanda casaram-se sem patrimônio. Tiveram cinco filhos. Ainda casados Fernando recebeu uma fazenda de herança com cláusula de incomunicabilidade. A fazenda vale R$2.000.000,00. Durante o casamento o casal adquiriu um patrimônio de R$5.000.000,00. Fernando faleceu. A meação de Fernanda equivale a R$2.500.000,00. A herança deixada por Fernando é de R$4.500.000,00 (a fazenda mais a metade do patrimônio do casal). Os cinco filhos dividiram entre eles, igualmente, a importância de R$4.500.000,00.

EXEMPLO 02.  CÔNJUGE CASADO SOB O REGIME DA COMUNHÃO PARCIAL – EXISTÊNCIA DE BEM PARTICULAR - FILHOS COMUNS. Fernando e Fernanda casaram-se sem patrimônio. Tiveram cinco filhos. Ainda casados, Fernando recebeu uma fazenda de herança com cláusula de incomunicabilidade. A fazenda vale R$2.000.000,00. Durante o casamento o casal adquiriu um patrimônio de R$5.000.000,00. Fernando faleceu. A meação de Fernanda equivale a R$2.500.000,00. A herança deixada por Fernando é de R$4.500.000,00 (a fazenda mais a metade do patrimônio do casal). Neste caso, a fazenda constitui um bem particular. Existindo bem particular haverá concorrência sucessória. Logo, Fernanda terá direito a uma parte da herança deixada por Fernando. Mas, sobre qual  parte da herança Fernanda terá direito? As opiniões divergem. Para Christiano Cassettari, Eduardo de Oliveira Leite e Giselda Maria Fernandes Hironaka, haveria concorrência apenas sobre os bens particulares, ou seja, sobre a fazenda. Os R$2.500.000,00 seriam distribuídos apenas entre os cinco filhos. Para Maria Berenice Dias, apenas sobre os bens comuns haveria a concorrência; a fazenda ficaria integralmente para os filhos. Para Maria Helena Diniz, Fernanda teria direito de concorrer quanto à fazenda (bem particular) e aos R$2.500.000,00 (bens comuns). Em Novembro de 2013, no julgamento do REsp 1377084, a 3ª Turma do STJ entendeu que: “O cônjuge sobrevivente que era casado sob o regime da comunhão parcial de bens não concorre com os descendentes na partilha de bens particulares do falecido, mas, além de ter direito à meação, não pode ser excluído da sucessão dos bens comuns, em concorrência com os demais herdeiros” (Cf. http://www.stj.jus.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=111749 ). O STJ, conforme publicado no seu Informativo de 16/10/2013 foi contrário à sentença e ao acórdão do TJMG.  Resolvido que Fernanda tem direito de concorrer apenas quanto aos bens comuns, a pergunta seguinte é: em que proporção? Para resolver isso, aplica-se a regra do artigo 1.832 do CC. Se Fernanda dividir a parte comum com os filhos em partes iguais ela ficara com 1/6 da herança. Isso não é possível, pois sua parte não pode ser inferior a ¼. Então, reserva-se ¼ da parte comum para Fernanda = R$2.500.000,00 / 4 = R$625.000,00. Os restantes R$ 1.875.000,00 pertencem aos filhos. Cada filho ficará então com 1/5 do total de R$2.000.000,00 (valor da fazenda) mais a parte de R$1.875.000,00 (referente à parte comum abatido o valor do cônjuge). 

EXEMPLO 03.  CÔNJUGE SUPÉRSTITE CASADO SOB O REGIME DA COMUNHÃO PARCIAL – EXISTÊNCIA DE BEM PARTICULAR – DESCENDENTES APENAS DO FALECIDO. Fernando e Fernanda casaram-se sem patrimônio. Não tiveram filhos, mas Fernando era pai de cinco filhos; todos de seu anterior casamento. Ainda casados, Fernando recebeu uma fazenda de herança com cláusula de incomunicabilidade. A fazenda vale R$2.000.000,00. Durante o casamento o casal adquiriu um patrimônio de R$5.000.000,00. Fernando faleceu. A meação de Fernanda equivale a R$2.500.000,00. A herança deixada por Fernando é de R$4.500.000,00 (a fazenda mais a metade do patrimônio do casal). Neste caso, a fazenda constitui um bem particular. Existindo bem particular haverá concorrência sucessória, ou seja, Fernanda concorrerá com os filhos de Fernando na parte comum da herança (R$2.500.000,00). Como os filhos são apenas de Fernando, aplica-se o art. 1.832, primeira parte, ou seja, quinhões iguais. Então, Fernanda mais os cinco filhos perfazem 6 (seis) herdeiros. Cada um deles receberá 1/6 de R$2.500.000,00. A fazenda será dividida apenas entre os filhos. 

EXEMPLO 04.  CÔNJUGE SUPÉRSTITE CASADO SOB O REGIME DA COMUNHÃO PARCIAL – EXISTÊNCIA DE BEM PARTICULAR – DESCENDENTES HÍBRIDOS. Fernando e Fernanda casaram-se sem patrimônio. Tiveram 02 filhos. Fernando, porém, já era pai de 03 filhos; todos de seu anterior casamento. Ainda casados, Fernando recebeu uma fazenda de herança com cláusula de incomunicabilidade. A fazenda vale R$2.000.000,00. Durante o casamento o casal adquiriu um patrimônio de R$5.000.000,00. Fernando faleceu. A meação de Fernanda equivale a R$2.500.000,00. A herança deixada por Fernando é de R$4.500.000,00 (a fazenda mais a metade do patrimônio do casal). Neste caso, a fazenda constitui um bem particular. Existindo bem particular haverá concorrência sucessória, ou seja, Fernanda concorrerá com os filhos de Fernando na parte comum da herança (R$2.500.000,00). Quantos aos descendentes há filhos comuns e filhos que são apenas de Fernando. Trata-se da filiação híbrida: não há previsão legal no Código Civil para a divisão da herança. A solução encontrada pelo Judiciário será estudada em item específico denominado CONCORRÊNCIA NA FILIAÇÃO HÍBRIDA.

AULA Nº 04  
CONCORRÊNCIA COM DESCENDENTES E CÔNJUGE COM REGIME DE SEPARAÇÃO CONVENCIONAL DE BENS.
SUCESSÃO NA CLASSE NA CLASSE DOS ASCENDENTES E A CONCORRÊNCIA COM O CÔNJUGE SUPÉRSTITE.
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A INTERPRETAÇÃO DO STJ QUANTO AO INCISO I DO ARTIGO 1829 DO CC – CÔNJUGE SUPÉRSTITE CASADO SOB REGIME DA SEPARAÇÃO CONVENCIONAL. Conforme explicado na aula anterior, no plano da interpretação lógica, se o legislador determinou que não concorrência sucessória quando o cônjuge foi casado sob regime da separação obrigatória, então, caberá a concorrência dos descendentes com o cônjuge sobrevivente se este foi casado com o falecido no regime da separação convencional de bens. Apesar dessa conclusão, aparentemente correta, a 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça ementou a decisão no REsp 992749-MS (DJE de 05/02/2010), da seguinte forma: “Direito civil. Família e Sucessões. Recurso especial. Inventário e partilha. Cônjuge sobrevivente casado pelo regime de separação convencional de bens, celebrado por meio de pacto antenupcial por escritura pública. Interpretação do art. 1.829, I, do CC/02. Direito de concorrência hereditária com descendentes do falecido. Não ocorrência”. Continuando, o STJ explica: - “O regime de separação obrigatória de bens, previsto no art. 1.829, inc. I, do CC/02, é gênero que congrega duas espécies: (i) separação legal; (ii) separação convencional. Uma decorre da lei e a outra da vontade das partes, e ambas obrigam os cônjuges, uma vez estipulado o regime de separação de bens, à sua observância.
- Não remanesce, para o cônjuge casado mediante separação de bens, direito à meação, tampouco à concorrência sucessória, respeitando-se o regime de bens estipulado, que obriga as partes na vida e na morte. Nos dois casos, portanto, o cônjuge sobrevivente não é herdeiro necessário. - Entendimento em sentido diverso, suscitaria clara antinomia entre os arts. 1.829, inc. I, e 1.687, do CC/02, o que geraria uma quebra
da unidade sistemática da lei codificada, e provocaria a morte do regime de separação de bens. Por isso, deve prevalecer a interpretação que conjuga e torna complementares os citados dispositivos”.

AS LINHAS E OS GRAUS NA CLASSE DOS ASCENDENTES. Inicialmente, o aluno deve ter em mente que, na classe dos ascendente, o legislador criou duas linhas de ascendência: a linha paterna (pai do falecido, avós paternos, bisavós paternos etc.); a linha materna (mãe do falecido, avós maternos, bisavós maternos etc.). O conceito é importante, pois a herança na classe dos ascendentes será distribuída conforme as linhas e os graus. Em seguida, deve o aluno mirar no princípio de que “Na classe dos ascendentes, o grau mais próximo exclui o mais remoto, sem distinção de linhas” (CC 1836 §1º).

OS REQUISITOS PARA OS ASCENDENTES TEREM DIREITO À HERANÇA. Nos termos do artigo 1836 do CC, “Na falta de descendentes, são chamados à sucessão os ascendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente”. Portanto, existindo cônjuge sobrevivente, haverá concorrência dos ascendentes chamados à herança com o cônjuge sobrevivente. O primeiro requisito, portanto, é que não existam descendentes em condições de receberem a herança. Somente não encontrando descendentes aptos a receber a herança é que os ascendentes serão chamados. A concorrência, portanto, tem fontes no  artigo 1.836 e também no 1829, caput e inciso II, ambos do CC: “Art. 1.829. A sucessão legítima defere-se na ordem seguinte: ...II - aos ascendentes, em concorrência com o cônjuge.

A IRRELEVÂNCIA DO REGIME DE BENS NA CONCORRÊNCIA SUCESSÓRIA ENTRE OS ASCENDENTES E O CÔNJUGE SUPÉRSTITE. Interpretando-se literalmente a lei, o legislador apenas diz que haverá concorrência dos ascendentes com o cônjuge supérstite, se aqueles forem os chamados à sucessão. Não há uma menção sequer ao regime de casamento. Não há restrições nem condicionantes. Da doutrina: na concorrência entre ascendentes e o cônjuge, “deixa de ter relevância o regime de bens” (DIAS 161); “são convocados na sequência, os ascendentes em concorrência com o cônjuge, e aqui independentemente do regime de bens” (HIRONAKA, 202).

A RESERVA DE 1/3 PARA O CÔNJUGE QUE CONCORRE COM SOGRO E SOGRA. Pai e mãe do  autor da herança são sogro e sogra do cônjuge supérstite. São parentes do morto em 1º grau. Determina o legislador que: “Concorrendo com ascendente em primeiro grau, ao cônjuge tocará um terço da herança; caber-lhe-á a metade desta se houver um só ascendente, ou se maior for aquele grau” ( CC 1837).

A RESERVA DE 50% DA HERANÇA PARA O CÔNJUGE SUPÉRSTITE QUE CONCORRE COM APENAS UM DOS PAIS DO MORTO OU COM AVÓS, BISAVÓS E OUTROS ASCENDENTES. A redação do artigo 1837, parte final, reserva metade da herança para o cônjuge supérstite quando este concorrer apenas com o pai do morto ou com a mãe do morto. Essa reserva também se verifica se o cônjuge concorre com ascendentes do 2º, 3º ou demais graus. In verbis: “Concorrendo com ascendente em primeiro grau, ao cônjuge tocará um terço da herança; caber-lhe-á a metade desta se houver um só ascendente, ou se maior for aquele grau” (CC 1837).


EXEMPLO DE CONCORRÊNCIA SUCESSÓRIA NA CLASSE DOS ASCENDENTES. Fernando casou-se com Fernanda pelo regime da participação final nos aquestos. Optaram por não ter filhos. Em três anos construíram um patrimônio de R$3.000.000,00. Num domingo, Fernando foi buscar os seus pais para o almoço. No retorno sofreu um acidente automobilístico e faleceu juntamente com os pais. Dentre os parentes de Fernando localizaram o avô paterno, avó e avô maternos. Como ficará a distribuição da herança? Solução. O regime da participação final nos aquestos pode implicar a concorrência na classe dos descendentes (CAHALI e HIRONAKA, 198), mas isso é irrelevante para a classe dos ascendentes. A meação equivale a R$1.500.000,00. Na herança, fica reservado o equivalente a 50%, pois a concorrência verifica-se com ascendentes do 2º graus (CC 1837). Restam, portanto R$750.000,00. Estes serão divididos em duas linhas, cada uma recebendo R$375.000,00. Assim o avô paterno ficará com R$375.000,00. Cada um dos avós maternos receberá R$375.000,00/2. 

AULA Nº 05 – A CONCORRÊNCIA COM DESCENDENTES NA FILIAÇÃO HÍBRIDA
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 INTRODUÇÃO. Com as aulas 03 e 04 os alunos conheceram quais são os regimes de bens que dão ao cônjuge supérstite o direito de concorrer com os descendentes do cônjuge falecido (o autor da herança). Restou, porém, não resolvida a questão de qual regra seguir para distribuir a herança quando o morto tinha filhos com o cônjuge supérstite e com outras pessoas –filhos comuns e filhos somente do autor da herança. O legislador deixou uma lacuna na lei. Porém, ainda que omissa a lei, a lide deve ser julgada pelo juiz (art. 4º, do Decreto-Lei 4.657/42, LINDB, alterada pele Lei 12.376/2010).

NOTA SOBRE A FÓRMULA TUSA. Na realidade, o legislador não deixou apenas uma lacuna, mas duas. A primeira é a do artigo 1832 do CC, relativa à concorrência do cônjuge supérstite com descendentes em filiação híbrida. A segunda reside no artigo 1790 do CC, que trata da concorrência do companheiro ou companheira supérstite com os filhos do morto, em situação de filiação híbrida. GABRIELE TUSA e FERNANDO CURI PERES desenvolveram a denominada FÓRMULA TUSA com o objetivo de encontrar uma solução de justiça para a distribuição da herança entre o convivente supérstite de uma união estável e os filhos do morto, quando tais filhos não fossem apenas os comuns.  A doutrinadora Maria Berenice Dias defendeu a tese de que a fórmula Tusa “é a única solução para preservar o direito do cônjuge e conferir quinhão igual a todos os filhos comuns ou exclusivos” (DIAS, 175). Com a fórmula, o cônjuge não terá garantida a fração de ¼ da herança, porém, à medida que o número de filhos comuns aumenta em relação aos filhos exclusivos do morto, o valor recebido pelo cônjuge supérstite aproxima-se de 1/4. 

A FÓRMULA TUSA. A finalidade da fórmula é a de permitir o cálculo dos quinhões da herança que ficarão com o cônjuge supérstite e com cada um dos filhos. Para isso, precisamos definir os seguintes parâmetros:

H = valor da herança em R$ (reais); obs. É o valor do patrimônio do casal subtraindo-se a meação.
Nc = número de filhos comuns
Ne = número de filhos exclusivos (filhos apenas do autor da herança).
F = valor (em reais) que cada filho receberá da herança.
C = valor (em reais) que o cônjuge supérstite receberá da herança

Para calcular F, emprega-se a expressão: F = H x 2(Nc + Ne) / (2(Nc + Ne )2 + 2xNc + Ne).

Para calcular C, emprega-se a expressão algébrica C = F x (2Nc + Ne) / 2(Nc + Ne).

EXEMPLO 1. Herança de R$100.000,00; oito filhos comuns; dois filhos exclusivos. Nc=8; Ne=2

F = R$100.000,00 x 2 (8 + 2) / (2(8+2)2 + 2x8 +2) = R$100.000,00 x 20 / (2 x 102 + 16 + 2) =

F= R$100.000,00 x 20 / 218 = R$9.174,31. Essa é a importância que cada filho receberá.

C = F x (2x8 + 2) / 2 (8 + 2) = R$9.174,31 x 18/20 = R$8.256,88. Essa é a parte do cônjuge.

Obs: Recomendo ao aluno pesquisar o exemplo de cálculo em: HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes et CAHALI, Francisco José. Direito das sucessões. 5, ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014, p. 236

ESCLARECIMENTOS QUANTO ÀS VARIÁVEIS EMPREGADAS NA FÓRMULA TUSA. Os livros didáticos e os artigos sobre a fórmula Tusa empregam diferentes variáveis. Isso, entretanto, não altera o resultado. O importante é a exata correspondência entre o dado fornecido (número de filhos comuns e exclusivos e o valor da herança) e sua localização na fórmula. Maria Berenice Dias optou por realizar o cálculo mediante três etapas de cálculo. Vejamos o exemplo e a simbologia empregada por Berenice Dias:
H = valor da herança
na = número de filhos só de de cujus (enteados)
nc = número de filhos comuns
s = número total de filhos
x = proporção a ser recebida pelo cônjuge em relação a cada filho
f = valor a ser recebido por cada filho
e = valor a ser recebido pelo cônjuge.

Fórmulas:  1º cálculo: x = (nc + s) / 2.s;  2º cálculo f = h / (s + x); 3º cálculo:  e = f . x

Obs: Fórmulas extraídas de DIAS, Maria Berenice. Manual das sucessões. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013, p. 175.



A FÓRMULA CRIADA POR FLÁVIO AUGUSTO MONTEIRO DE BARROS. Diante das lacunas deixadas pelo legislador a fórmula Tusa não pacificou a discussão. Muitos rejeitam cálculos matemáticos para definir uma questão que deveria ser simplesmente de política legislativa. Outros, como Flávio Augusto Monteiro de Barros, defendem com veemência a posição de que “somente com uma fórmula matemática poder-se-á alcançar a extração de solução problemática” (apud: CAHALI & HIRONAKA, 237). Entretanto, nada há de novo na fórmula criada pelo estudioso retro. O fundamento para a criação das fórmulas é o mesmo que aquele empregado pela fórmula TUSA: buscar na aritmética uma ferramenta que possa ajudar a encontrar um critério para distribuir a herança que seja uma solução intermediária entre os extremos definidos pelo legislador (regras fixadas quando existem apenas filhos comuns ou filhos exclusivos do morto). Tal ferramenta é a média ponderada. Encontrada lá no bê-á-bá da aritmética do 1º grau.   

EXEMPLO 2 – UNIÃO ESTÁVEL – FILHOS COMUNS. Fernando passou a viver com Fernanda. Durante a convivência tiveram 5 filhos. Adquiriram um apartamento de R$300.000,00 e um carro de R$100.000,00. Fernando faleceu. Como será distribuída a herança?
Solução: O patrimônio comum é de R$400.000,00. A meação de Fernanda é de R$200.000,00. A herança deixada por Fernando também tem o valor R$200.000,00. Sendo filhos comuns, aplica-se a regra do art. 1790, I. Como a quota de Fernanda deve ser igual a de cada filho, temos então seis herdeiros. Cada um receberá R$200.000,00/6.

EXEMPLO 3 – UNIÃO ESTÁVEL – FILHOS SOMENTE DO CÔNJUGE FALECIDO. Fernando passou a viver com Fernanda. Fernando já era pai de 5 filhos. Adquiriram um apartamento de R$300.000,00 e um carro de R$100.000,00. Fernando faleceu. Como será distribuída a herança?
Solução: O patrimônio comum é de R$400.000,00. A meação de Fernanda é de R$200.000,00. A herança deixada por Fernando também tem o valor R$200.000,00. Sendo filhos exclusivos do autor da herança, aplica-se a regra do art. 1790, II. Assim, Fernanda deve receber o equivalente à metade do valor atribuído que é atribuído a qualquer um dos filhos. Recomenda-se usar a expressão: Parte dos filhos= 2H/(1+2Ne). Assim cada filho receberá 2xR$200.000,00/(1+2x5) = R$400.000,00/11. Fernanda recebe metade = R$400.000,00/22.

EXEMPLO 4 – UNIÃO ESTÁVEL – FILIAÇÃO HÍBRIDA. Fernando passou a viver com Fernanda. Tiveram dois filhos. Fernando já era pai de 3 filhos. Adquiriram um apartamento de R$300.000,00 e um carro de R$100.000,00. Fernando faleceu. Como será distribuída a herança?
Solução: O patrimônio comum é de R$400.000,00. A meação de Fernanda é de R$200.000,00. Logo, a herança vale também R$200.000,00. Trata-se de filiação híbrida. Recomenda-se aplicar a fórmula TUSA. No caso os parâmetros são: H= R$200.000,00; Nc = 2; Ne = 3. 


FADIPA – DIREITO CIVIL – Professor Jorge Ferreira da Silva Filho
AULA Nº 06 – SUCESSÃO NAS CLASSES CÔNJUGE E COLATERAIS
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INTRODUÇÃO. Estudamos nas aulas anteriores a sucessão na linha reta e complexa distribuição da herança, quando há o direito de concorrência do cônjuge supérstite com os descentes ou os ascendentes do cônjuge falecido (o autor da herança). Trataremos agora de estudar as nuanças dos incisos III e IV do artigo 1829 do CC. Pesquisaremos, pois, como nosso ordenamento percebe a situação dos cônjuge e dos colaterais como herdeiros.

O CÔNJUGE COMO HERDEIRO NECESSÁRIO. Como já estudado, o cônjuge supérstite, casado sob um dos regimes autorizadores da concorrência sucessória (comunhão parcial combinada com a existência de bens particulares; regime da participação final nos aquestos), ficou elevado à condição de herdeiro necessário. Essa categoria especial de herdeiro faz parte do rol dos herdeiros legítimos, pois enuncia a lei que “São herdeiros necessários os descendentes, os ascendentes e o cônjuge” (CC 1.845). Aos herdeiros necessários pertence “de pleno direito, a metade dos bens da herança, constituindo a legítima” (CC 1.846). Interpretando, literalmente, o texto do artigo 1.838 do CC, que afirma no sentido de que, em falta de descendentes e ascendentes, será deferida a sucessão por inteiro ao cônjuge sobrevivente, conclui-se que, independentemente do regime de bens, inexistindo herdeiros nas duas primeira classes, toda a herança deixada pelo morto será destinada ao cônjuge supérstite. Entretanto, em sentido contrário, decidiu o STJ, dizendo que “não remanesce, para o cônjuge casado mediante separação de bens, direito à meação, tampouco à concorrência sucessória, respeitando-se o regime de bens estipulado, que obriga as partes na vida e na morte, Nos dois casos, portanto, o cônjuge sobrevivente não é herdeiro necessário” (REsp  992.749 – apud CAHALI; HIRONAKA, 193 e 194).

O CÔNJUGE COMO HERDEIRO LEGÍTIMO. Com as ressalvas apontadas no item anterior, a regra jurídica informa que o cônjuge sobrevivente herda toda a herança deixada pelo morto, caso inexistam descendentes e ascendentes. Os colaterais independentemente do grau ou da quantidade desses parentes, nada herdarão. Tudo fica para o cônjuge. Há decisões de vários tribunais do Brasil que entendem que o cônjuge sobrevivente, nas circunstâncias retro descritas, herda toda a herança, independentemente do regime de bens. Nesse sentido transcreve-se:

APELAÇÃO CÍVEL. SUCESSÕES. AÇÃO DE PETIÇÃO DE HERANÇA. ORDEM DA VOCAÇÃO HEREDITÁRIA. AUSÊNCIA DE DESCENDENTES E ASCENDENTES. CÔNJUGE SUPÉRSTITE. DIREITO À TOTALIDADE DA HERANÇA. PREFERÊNCIA EM RELAÇÃO AOS COLATERAIS. REGIME DE BENS DO CASAMENTO. IRRELEVÂNCIA. Na ausência de descendentes e ascendentes, o cônjuge supérstite antecede os colaterais, conforme a ordem de vocação hereditária, razão por que receberá a totalidade da herança, sendo irrelevante o regime de bens que regulou o casamento. Inteligência dos artigos 1829 c/c 1838 do atual Código Civil, legislação aplicável ao caso concreto. Sentença confirmada. APELO DESPROVIDO. (Apelação Cível Nº 70052654118, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Sandra Brisolara Medeiros, Julgado em 20/02/2013)

REQUISITOS PARA A HERANÇA CHEGAR AOS COLATERAIS. Dispõe o art. 1.839 do CC que, se não houver cônjuge sobrevivente, nas condições estabelecidas no art. 1.830, serão chamados a suceder os colaterais até o quarto grau. Portanto, apenas não havendo os herdeiros necessários como sucessores é que a herança será distribuída aos colaterais. Porém, nem todos receberão a herança. Vejamos as regras.

PRINCÍPIO DA EXCLUSÃO – O GRAU MAIS PRÓXIMO EXCLUI O MAIS REMOTO. Determina a lei que na classe dos colaterais, os mais próximos excluem os mais remotos, salvo o direito de representação concedido aos filhos de irmãos (CC 1840). Assim, falecendo alguém e sendo encontrados vivos irmãos, sobrinhos, tios, tio avô e primos do falecido, apenas os irmãos receberão a herança. A exceção fica por conta do direito de representação concedido aos sobrinhos de irmão pré-morto do falecido.

O PRIVILÉGIO DADO PELA LEI AOS IRMÃOS GERMANOS – RECEBIMENTO EM DOBRO. Se uma pessoa falece e deixa como herdeiros irmãos germanos e unilaterais, aqueles receberão o dobro do que será destinado a estes. Assim dispõe o art. 1.841 do CC:  Concorrendo à herança do falecido irmãos bilaterais com irmãos unilaterais, cada um destes herdará metade do que cada um daqueles herdar.  O legislador ressalva que inexistindo irmãos germanos, os unilaterais receberão partes iguais: CC Art. 1.842. Não concorrendo à herança irmão bilateral, herdarão, em partes iguais, os unilaterais.

A OPÇÃO DE PREFERÊNCIA EXCLUSIVA DOS SOBRINHOS AOS TIOS. Conforme o art. 1.843 do CC, inexistindo o 2º grau na classe colateral, serão chamados primeiramente os sobrinhos (3º grau), embora haja tios (também do 3º grau), pois diz a lei:  Na falta de irmãos, herdarão os filhos destes e, não os havendo, os tios.

A HERANÇA POR CABEÇA QUANDO OS HERDEIROS SÃO APENAS OS SOBRINHOS. Determina o legislador que, se concorrerem à herança somente filhos de irmãos falecidos, herdarão por cabeça. (CC 1843 §1º). 

SOBRINHOS FILHOS DE IRMÃO GERMANOS. Nos termos do §2º do artigo 1843 do CC, concorrendo  filhos de irmãos bilaterais com filhos de irmãos unilaterais, cada um destes herdará a metade do que herdar cada um daqueles. No § 3º do artigo retro, encontra-se ainda que:  Se todos forem filhos de irmãos bilaterais, ou todos de irmãos unilaterais, herdarão por igual.

O CONVIVENTE SUPÉRSTITE NA UNIÃO ESTÁVEL COMO HERDEIRO. O legislador entendeu que os colaterais devem receber a herança deixada por alguém que viveu em união estável. A doutrina critica essa opção legislativa e muitos a classificam como inconstitucional. Assim está o texto do artigo 1.790, IV do CC:  A companheira ou o companheiro participará da sucessão do outro, quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável, nas condições seguintes... IV - não havendo parentes sucessíveis, terá direito à totalidade da herança.


A DESTINAÇÃO DA HERANÇA AO MUNICÍPIO OU AO DISTRITO FEDERAL. O legislador, no artigo 1.844 do CC, modificou o direito anterior e determinou que não sobrevivendo cônjuge, ou companheiro, nem parente algum sucessível, ou tendo eles renunciado a herança, esta se devolve ao Município ou ao Distrito Federal, se localizada nas respectivas circunscrições, ou à União, quando situada em território federal. Entretanto, não é automática essa sucessão causa mortis. Para sua efetivação há de ser observados procedimentos estabelecidos no Código Civil e no Código de Processo Civil. Morrendo alguém e não localizados herdeiros, o Estado tomara esta herança como jacente (CC 1819). Depois de cumpridos os rituais da lei, então, o juiz declarará a herança vacante (CC 1823).

 Professor Jorge Ferreira da Silva Filho
AULA Nº 07 – DIREITO REAL DE HABITAÇÃO
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INTRODUÇÃO. O direito real de habitação (DRH) é o instituto pelo qual o viúvo ou a viúva, independentemente do regime de casamento, pode opor a todos sua permanência no imóvel em que residia com o autor da herança. Trata-se de um especial direito à moradia; direito de continuar residindo no imóvel que o casal destinara “à residência da família”. Há expressa previsão legal para o DRH: CC Art. 1.831: Ao cônjuge sobrevivente, qualquer que seja o regime de bens, será assegurado, sem prejuízo da participação que lhe caiba na herança, o direito real de habitação relativamente ao imóvel destinado à residência da família, desde que seja o único daquela natureza a inventariar. Não se fala em DRH quando inexistem descendentes ou ascendentes, pois nesse caso, o cônjuge supérstite é herdeiro e tem a propriedade da herança. Uma espécie diferente e sucessão (DIAS, 64).

O REQUISITO DE EXISTIR APENAS UM IMÓVEL. A parte final do artigo 1831 do CC, literalmente, apenas assegura o DRH se, na herança, existir apenas um imóvel destinado à residência da família. Na doutrina há divergências. Maria Berenice Dias diz que “a limitação é descabida” (DIAS, 65). Francisco Cahali entende que “se outros imóveis existirem na herança” não se tem o DRH (CAHALI. HIRONAKA, 302).  No resumo divulgado pelo STJ, a interpretação dominante é que só há o DRH se existir apenas um imóvel, conforme se constata na transcrição que segue: De acordo com o ministro Paulo de Tarso Sanseverino, também da Terceira Turma, o cônjuge sobrevivente tem direito real de habitação sobre o imóvel em que residia o casal, “desde que seja o único dessa natureza e que integre o patrimônio comum ou o particular de cada cônjuge no momento da abertura da sucessão” Cf. http://www.stj.gov.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=110401

DIREITO PERSONALÍSSIMO, RESOLÚVEL, IMPENHORÁVEL e OPONÍVEL ERGA OMNES. Da dicção da lei, apenas o viúvo ou a viúva pode exercer pessoalmente o direito real de habitação. O titular não pode fazer a cessão deste direito, seja a título oneroso ou gratuito. O titular pode habitar o imóvel, mas não pode alugá-lo nem cede-lo em comodato. Trata-se de direito que se extingue [resolve-se] com a morte do titular. Por isso se diz que é um direito personalíssimo e resolúvel (CAHALI; HIRONAKA, 202). Nosso ordenamento considera o DRH impenhorável, caso contrário haveria uma dissonância com a finalidade da lei (DIAS. 65). Não se exige, para seu exercício ou oposição contra terceiros o registro na Serventia Registral de Imóveis (DIAS, 66).  

A RELAÇÃO ENTRE OS HERDEIROS E O CÔNJUGE SUPÉRSTITE DURANTE A VIGÊNCIA DO DIREITO REAL DE HABITAÇÃO. Na hipótese de se ter implementado a concorrência sucessória, os herdeiros serão condôminos do viúvo ou da viúva. Inexistindo a hipótese retro, os herdeiros serão titulares do domínio, mas deverão respeitar o direito de o cônjuge supérstite habitar o imóvel até a sua morte. Não poderão sequer cobrar aluguel do imóvel nem exercer a posse direta.

O CASAMENTO OU A UNIÃO ESTÁVEL DO CÔNJUGE SUPÉRSTITE NÃO INTERFERE COM O DIREITO REAL DE HABITAÇÃO. A legislação anterior tornava resolúvel o DRH tanto pela morte do titular quanto pelo novo casamento deste. Não há mais essa restrição. Pode o titular constituir nova família, matrimonial ou informal, que o DRH não será afetado. (CAHALI; HIRONAKA, 203). Ao novo cônjuge do titular do DRH não se estende esse direito (DIAS, 66)

FILHOS INCAPAZES AO TRABALHO – DIREITO REAL DE HABITAÇÃO ASSEGURADO. O art. 1831 versa sobre direito do cônjuge. Entretanto, merece ressalva que o artigo 1611 do CC/16 estendia tal direito ao filho do autor da herança portador de deficiência incapacitante ao trabalho: CC/16 art. 1611...§ 2º Ao cônjuge sobrevivente, casado sob o regime da comunhão universal, enquanto viver e permanecer viúvo será assegurado, sem prejuízo da participação que lhe caiba na herança, o direito real de habilitação relativamente ao imóvel destinado à residência da família, desde que seja o único bem daquela natureza a inventariar. (Incluído pela Lei nº 4.121, de 1962). § 3o Na falta do pai ou da mãe, estende-se o benefício previsto no § 2o ao filho portador de deficiência que o impossibilite para o trabalho. (Incluído pela Lei nº 10.050, de 2000). Há defesas no sentido de que não houve revogação deste dispositivo (DIAS, 66).

A FINALIDADE DO DRH NA ÓTICA DO STJ. O Direito real de habitação tem por finalidade assegurar moradia vitalícia tanto ao cônjuge como ao companheiro sobrevivente. Fundamentos apresentados: 1) Há dois direitos garantidos pela legislação brasileira que se tornam colidentes em algumas situações: o direito de propriedade sobre fração de imóvel e o direito real de habitação. Isso porque, de um lado, filhos querem ter garantido o direito à herança após a morte do ascendente e, de outro, o cônjuge (ou companheiro) sobrevivente, que residia na propriedade do casal, deseja preservar a permanência no imóvel. 2) A ministra Nancy Andrighi, da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), entende que “é necessário ponderar sobre a prevalência de um dos dois institutos, ou, ainda, buscar uma interpretação sistemática que não acabe por esvaziar totalmente um deles, em detrimento do outro”. O DRH  visa assegurar ao cônjuge sobrevivente (independentemente do regime de bens adotado no casamento) o direito de moradia, ainda que outros herdeiros passem a ter a propriedade sobre o imóvel de residência do casal, em razão da transmissão hereditária (REsp 1.273.222).
Cf. http://www.stj.gov.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=110401


O DRH GARANTIDO PARA QUEM SE CASOU SOB REGIME DA SEPARAÇÃO OBRIGATÓRIA DE BENS. Interessante é a equiparação realizada pela 3ª Turma do STJ, quando analisando a separação obrigatória de bens e união estável, a seguir transcrita: 1) Em junho de 2011, a Terceira Turma equiparou a situação do cônjuge sobrevivente, casado sob o regime de separação obrigatória de bens (cujo cônjuge faleceu durante a vigência do CC/16), à do companheiro, quanto ao direito real de habitação. 2) O casal era dono de um apartamento em área nobre de Brasília. Com o falecimento da mulher, em 1981, transferiu-se às quatro filhas do casal a meação que ela tinha sobre o imóvel. Em 1989, o homem casou-se novamente, tendo sido adotado o regime de separação obrigatória de bens. Ele faleceu dez anos depois, ocasião em que as filhas do primeiro casamento herdaram a outra metade do imóvel. 3) As filhas moveram ação de reintegração de posse contra a viúva para tirá-la do imóvel. O juízo de primeiro grau indeferiu o pedido com base no artigo 1.831 do CC/02. O Tribunal de Justiça do Distrito Federal manteve a sentença.


FADIPA – DIREITO CIVIL – Professor Jorge Ferreira da Silva Filho
AULA Nº 08 – DA VOCAÇÃO HEREDITÁRIA
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INTRODUÇÃO. Sob a rubrica “Da vocação hereditária”, nos artigos 1798 a 1803 do CC, o legislador determinou normas relativas a respeito de quais pessoas, naturais ou jurídicas, podem receber, em tese, uma herança. Diz-se que tais pessoas têm legitimação sucessória, ou capacidade. São duas as vias da legitimação à sucessão: por via da lei (as pessoas incluídas nas classes elencadas no art. 1829 do CC); por via do testamento.

DOS ENTES JURÍDICOS QUE DETÊM A CAPACIDADE SUCESSÓRIA. Dispõe o art. 1.798 do CC que se legitimam a suceder “as pessoas nascidas ou já concebidas no momento da abertura da sucessão”. O legislador refere-se aqui às pessoas naturais. Elas gozam de capacidade legal para receber uma herança, mas devem ter coexistido com o de cujus, ou seja, já nascidas ou concebidas (embrião ou feto; nascituro). Prosseguindo, a lei vai admitir que pessoas ainda não concebidas também possam herdar. Todavia, somente herdam os filhos de pessoas indicadas pelo autor da herança em testamento, pois assim enuncia o art. 1.799 do CC:  Na sucessão testamentária podem ainda ser chamados a suceder: I - os filhos, ainda não concebidos, de pessoas indicadas pelo testador, desde que vivas estas ao abrir-se a sucessão. O legislador não parou aí. Admite também que em testamento sejam nomeados sucessores pessoas jurídicas, já constituídas ou aquelas que se constituirão na forma de fundação:  Art. 1.799. Na sucessão testamentária podem ainda ser chamados a suceder: ... II - as pessoas jurídicas; III - as pessoas jurídicas, cuja organização for determinada pelo testador sob a forma de fundação. Portanto, têm legitimação (capacidade) sucessória: na sucessão legítima, as pessoas naturais nascidas ou já concebidas; na sucessão testamentária, as pessoas retro nominadas, as pessoas naturais ainda não concebidas, desde que filho de pessoa indicada pelo testador, pessoa jurídica já constituída e as fundações idealizadas pelo testador.

PRINCÍPIO DA COEXISTÊNCIA E A EXCEÇÃO ADMITIDA. A capacidade sucessória apura-se no exato instante da morte do autor da herança. Nesse momento a pessoa natural, para herdar, deve estar viva ou já concebida no momento da abertura da sucessão. Este é o princípio da coexistência. Uma das exceções admitidas ao princípio refere-se à criança que nasce depois de morta a mãe em trabalho de parto (Cf. DIAS, 121).

ANIMAIS E COISAS NÃO PODEM SER SUCESSORES. Somente quem goza de personalidade jurídica são chamadas a suceder; animais e coisas não são herdeiros (CAHALI, 119).

PECULIARIDADES DA SUCESSÃO DO NASCITURO. O nascituro tem a proteção da lei (CC 2º; p. final). Seus direitos devem ser conservados até seu nascimento, ocasião em que passa a ter personalidade jurídica. Deve-se dar curador ao nascituro caso a mulher grávida não detenha o poder familiar (CC 1.799). A grávida pode requerer que o juiz a declare “investida na posse dos direitos que assistem o nascituro (CPC 878). O curador ao nascituro denomina-se também o “curador ao ventre”. Deve ser nomeado pelo Juiz (CPC 878 p.u.).

A PROLE EVENTUAL E SUAS PECULIARIDADES. Com a permissão da lei (CC 1799 I) alguém que no momento da abertura da sucessão ainda não tenha sido sequer concebido poderá receber uma herança ou parte dela. Trata-se do filho eventual ou “filiação eventual”; alguém que poderá nascer de pessoa determinada pelo testador (DIAS 121). Esse futuro genitor deve estar vivo no momento da abertura da sucessão (CC 1799 I). Enquanto se processa a ação de inventário e partilha é o inventariante que administra a herança. Depois da partilha, os bens da herança serão confiados a curador nomeado pelo juiz. (CC 1800, caput). Normalmente quem fica com essa curatela é a “pessoa cujo filho o testador esperava ter por herdeiro, e, sucessivamente, às pessoas indicadas no art. 1.775” (CC 1800 §1º). O curador, no tocante aos seus deveres e responsabilidades, deve observar as mesmas disposições relativas ao instituto da curatela dos incapazes, naquilo que for pertinente (CC 1800 §2º). A lei determina que “nascendo com vida o herdeiro esperado, ser-lhe-á deferida a sucessão, com os frutos e rendimentos relativos à deixa, a partir da morte do testador (CC 1800 §3º). O legislador pôs fim também à dúvida sobre o tempo que se deveria esperar para nascer a prole eventual. O prazo é de dois anos: Se, decorridos dois anos após a abertura da sucessão, não for concebido o herdeiro esperado, os bens reservados, salvo disposição em contrário do testador, caberão aos herdeiros legítimos. (CC 1800 § 4º) 

ASPECTOS POLÊMICOS DA CAPACIDADE SUCESSÓRIA DE PESSOA GERADAS POR FECUNDAÇÃO ARTIFICIAL. O Código Civil 2002 estabeleceu presunções de filiação de pessoas geradas por meio das técnicas modernas de reprodução assistida (CC 1.597; III, IV, V). A manipulação de gametas (óvulos e sêmen) permite artificialmente fecundar um óvulo, sem a existência da relação sexual (cópula).  Se os gametas são do marido e da mulher, a fecundação se diz homóloga. Se o sêmen não é o do marido, a fecundação denomina-se heteróloga. São filhos do casal, as crianças assim geradas. São descendentes, portanto. A polêmica nasceu do fato de que, morrendo o marido, mas tendo deixado material genético para a finalidade de gerar um filho com sua mulher, a fecundação artificial homóloga e a concepção homóloga decorrente de embriões excedentários possam ser realizadas muito tempo depois da abertura da sucessão. Nos exatos termos do art. 1798 do CC, tais filhos não seriam herdeiros do pai. A doutrina tergiversa. Francisco Cahali, por exemplo, defende que devem ser excluídos da sucessão os descendentes gerados “através da utilização de embriões excedentários até então crio-conservados em laboratórios” (CAHALI, 123). Maria Berenice Dias entende que “não se pode discriminar o filho havido post morten concebido com o sêmen do pai pré-morto” (DIAS, 126). A maioria inclina-se no sentido de, em analogia com permissão contida no artigo 1800, §4º do CC, aceitar como herdeiro a concepção post-mortem realizada em até dois anos da abertura da sucessão. Posiciono-me no sentido de que filiação e legitimação não são questões da esfera médica ou da biologia, mas do Direito. São opções de políticas legislativas. Cabe aos congressistas sanar a omissão. 

PESSOAS QUE NÃO TÊM LEGITIMAÇÃO SUCESSÓRIA.  A lei, expressamente, impede que algumas pessoas possam receber uma herança determinada. São os incapazes de suceder, ou os não legitimados a suceder. Nos termos do art.  1.801 do CC, Não podem ser nomeados herdeiros nem legatários: I - a pessoa que, a rogo, escreveu o testamento, nem o seu cônjuge ou companheiro, ou os seus ascendentes e irmãos; II - as testemunhas do testamento; III - o concubino do testador casado, salvo se este, sem culpa sua, estiver separado de fato do cônjuge há mais de cinco anos; IV - o tabelião, civil ou militar, ou o comandante ou escrivão, perante quem se fizer, assim como o que fizer ou aprovar o testamento.

NULIDADE DAS DISPOSIÇÕES TESTAMENTÁRIAS QUE NOMEAM SUCESSORES PESSOAS SEM DEVIDA LEGITIMAÇÃO. Se, apesar das proibições contidas no art. 1801 do CC, alguém, que se subsuma aos modelos descritivos retro, for nomeado herdeiro ou legatário, a nomeação será considerada nula. Assim dispõe a lei:  São nulas as disposições testamentárias em favor de pessoas não legitimadas a suceder, ainda quando simuladas sob a forma de contrato oneroso, ou feitas mediante interposta pessoa (CC 1802). A interposição de pessoas é presumida para o caso de nomeação de ascendentes, descendentes,  irmãos, e o cônjuge ou companheiro do não legitimado a suceder (CC 1802 parágrafo único).

A LEGITIMAÇÃO DE FILHO QUE NASCE DE RELAÇÃO CONCUBINÁRIA.  A concubina do testador, por exemplo, não tem legitimação sucessória. Entretanto, se da relação concubinária nascer um filho, este poderá ser livremente nomeado herdeiro testamentário ou legatário. Diz a lei:  É lícita a deixa ao filho do concubino, quando também o for do testador (CC 1803).

EXERCÍCIO DE FIXAÇÃO.

FADIPA – DIREITO CIVIL – Professor Jorge Ferreira da Silva Filho
AULA Nº 09 – EXCLUSÃO POR INDIGNIDADE
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A LEGITIMAÇÃO NÃO É ABSOLUTA – PODE SER AFASTADA EM DECORRÊNCIA DE COMPORTAMENTOS DO SUCESSOR. A lei exige que o sucessor, pessoa que será beneficiada por meio do labor do autor da herança, tenha para com este o dever de respeito, lealdade e consideração. Nosso ordenamento impõem também ao sucessor que ele se abstenha de ofender pessoas que vivem na esfera afetiva do autor da herança. Quem se comportar de forma desrespeitosa, aética, ofensiva, nos casos previstos na lei, será considerado indigno. Poderá ser excluído da sucessão por indignidade. Vejamos abaixo, as hipóteses em que a exclusão por indignidade pode se verificar.

HIPÓTESES QUE AUTORIZAM A EXCLUSÃO POR INDIGNIDADE. Nos termos do artigo 1.814 do CC, São excluídos da sucessão os herdeiros ou legatários: I - que houverem sido autores, co-autores ou partícipes de homicídio doloso, ou tentativa deste, contra a pessoa de cuja sucessão se tratar, seu cônjuge, companheiro, ascendente ou descendente; II - que houverem acusado caluniosamente em juízo o autor da herança ou incorrerem em crime contra a sua honra, ou de seu cônjuge ou companheiro; III - que, por violência ou meios fraudulentos, inibirem ou obstarem o autor da herança de dispor livremente de seus bens por ato de última vontade. Os alunos têm normalmente a impressão de que a exclusão por indignidade refere-se à deserdação. São institutos diferentes. Entretanto, produzem efeitos idênticos: afastam o sucessor. No tocante ao inciso II, a acusação caluniosa deve ser realizada em juízo. Requer a deflagração “de processo criminal pelo herdeiro contra o autor da herança” (CAHALI, 129). 

DO PROCEDIMENTO PARA A EXCLUSÃO POR INDIGNIDADE. A exclusão não é automática. Necessário se faz mover uma ação declaratória, pois determina a lei que a exclusão do herdeiro ou legatário, em qualquer desses casos de indignidade, será declarada por sentença (CC 1815). Trata-se de direito potestativo, com prazo decadencial de 04 anos para ser exercido, dizendo a lei: O direito de demandar a exclusão do herdeiro ou legatário extingue-se em quatro anos, contados da abertura da sucessão (CC 1815 p.u.). Alguns autores afirmam que o prazo retro é prescricional (v.g., Cahali, 131), mas isso não se sintoniza com a Parte Geral do CC 2002.  Goza de legitimidade ativa os descendentes do indigno; um colateral para afastar o cônjuge herdeiro indigno; um irmão do filho indigno, quando este não tem descendentes; os ascendentes, quando beneficiados com a exclusão (DIAS, 247); o Poder Público, quando possível a decretação da herança jacente surgindo a declaração de indignidade (CAHALI, 131).

EFEITOS DA EXCLUSÃO POR INDIGNIDADE. A pessoa declarada indigna não participa da sucessão daquele que direta ou indiretamente tenha ofendido, pois assim enuncia a lei: São pessoais os efeitos da exclusão; os descendentes do herdeiro excluído sucedem, como se ele morto fosse antes da abertura da sucessão (CC 1816). Para evitar o benefício indireto do excluído por indignidade a lei determina que ele não terá direito ao usufruto ou à administração dos bens que a seus sucessores couberem na herança, nem à sucessão eventual desses bens (CC 1816 p.u.). Entretanto, serão considerados atos válidos praticados pelo declarado indigno, desde que realizados antes da sentença de exclusão: 1º) as alienações onerosas de bens hereditários a terceiros de boa-fé; 2º) os atos de administração legalmente praticados pelo herdeiro. O legislador, apesar de considerar os atos retro válidos, dá ao herdeiro prejudicado o direito de demandar o indigno pedindo sua condenação em perdas e danos (CC 1817). Quanto aos frutos e rendimentos gerados pelo bem da herança que estava com o indigno, determina a lei: O excluído da sucessão é obrigado a restituir os frutos e rendimentos que dos bens da herança houver percebido, mas tem direito a ser indenizado das despesas com a conservação deles. (CC 1817 p.u.).

REABILITAÇÃO DO INDIGNO. Por meio do artigo 1818, caput e parágrafo único, o legislador permite que o autor da herança possa evitar a futura exclusão do indigno pelos sucessores interessados.  Obviamente, tem interesse econômico na declaração de indignidade, os demais herdeiros. Ao ofendido, porém, o legislador permite que se realize um ato de perdão; trata-se da reabilitação, assim prevista: CC Art. 1.818. Aquele que incorreu em atos que determinem a exclusão da herança será admitido a suceder, se o ofendido o tiver expressamente reabilitado em testamento, ou em outro ato autêntico. O caput do art. 1818 do CC trata da reabilitação (perdão) expressa. Embora não implique a reabilitação plena, o indigno pode ser contemplado validamente em testamento com parte da herança. Diz a lei: Não havendo reabilitação expressa, o indigno, contemplado em testamento do ofendido, quando o testador, ao testar, já conhecia a causa da indignidade, pode suceder no limite da disposição testamentária (CC 1818 p.u.).

EXERCÍCIO DE FIXAÇÃO: 1) Se, num processo civil, o filho de uma pessoa alegar falsamente  que o pai cometeu um crime, tal fato configura hipótese de exclusão por indignidade? A) sim, pois é um crime contra a honra. B) não, pois não se trata de crime contra a honra. C) sim, pois a acusação caluniosa configura ato indigno. D) não, pois a apenas a denunciação caluniosa autoriza a exclusão por indignidade. Resposta no item “hipóteses que autorizam a exclusão por indignidade”. 2) LULOX tentou assassinar o pai. Era filho único e não tinha descendentes. Os ascendentes do autor da herança já tinham falecido. Não se conheciam colaterais vivos. No falecimento do pai de LULOX quem terá legitimidade para mover a ação de indignidade? A)  O ministério público B) Um primo de LULOX C) qualquer irmão do pai de LULOX D) A fazenda pública. RESPOSTA no item “Do Procedimento para a Exclusão por legitimidade”.

FADIPA – DIREITO CIVIL – Professor Jorge Ferreira da Silva Filho
AULA Nº 10 – PETIÇÃO DE HERANÇA
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1.      LOCALIZAÇÃO DO TEMA. Inovando, em relação ao CC/16, o CC/2002 inaugurou um capítulo denominado “Petição de herança”.  O tema surge heterotópico, eis que a matéria regulamentada tem majoritariamente natureza processual. Parece-me que a maior dificuldade cognitiva apresentada pelos alunos em relação ao tema reside na falta de correlacioná-lo com o procedimento especial de inventário e partilha, que na maioria das grades curriculares ainda não foi ministrado. Por isso, didaticamente, em breves linhas, será abordado inicialmente os conhecimentos necessários sobre o procedimento de inventário e partilha. Recomendo ler: http://jorgeferreirablog.blogspot.com.br/2010/10/p490-inventario-e-partilha.html
O PROCEDIMENTO DE INVENTÁRIO E PARTILHA. Com a morte, abre-se a sucessão. Inicia-se também a contagem do prazo de 60 dias para o oferecimento da ação de inventário [abertura do inventário]. Recebida a petição de inventário, o juiz nomeia o inventariante. Este, depois de assumir o compromisso, tem o prazo de vinte dias para apresentar as primeiras declarações, peça processual que obrigatoriamente relaciona todos os herdeiros. Apresentadas as primeiras declarações, o juiz ordena a citação dos herdeiros. Concluídas as citações, abre-se o prazo de 10 dias para quem se julgar prejudicado, arguir omissões nas primeiras declarações e contestar a qualidade de quem foi incluído indevidamente como herdeiro. Este é o momento processual adequado para alguém que é o verdadeiro herdeiro na ordem da vocação hereditária requerer sua inclusão e afastar os aparentes herdeiros. É também a oportunidade adequada para alguém pleitear sua inclusão como mais um herdeiro de sua classe. Pode ser, porém, que tais pessoas somente descubram que foram omitidas ou preteridas na sucessão, quando o processo já atingiu sua fase final ou depois que o processo de inventário estiver finalizado. Neste caso, o procedimento para demandar pelos direitos do preterido na herança ou afastar o herdeiro aparente, é o processo cognitivo denominado petição de herança.

LEGITIMIDADE ATIVA E PASSIVA NA PETIÇÃO DE HERANÇA. Reza o art. 1.824 do CC:  O herdeiro pode, em ação de petição de herança, demandar o reconhecimento de seu direito sucessório, para obter a restituição da herança, ou de parte dela, contra quem, na qualidade de herdeiro, ou mesmo sem título, a possua.

A UNIVERSALIDADE DO OBJETO MEDIATO DA PETIÇÃO DE HERANÇA. Nos termos do art. 1.825 do CC a ação de petição de herança, ainda que exercida por um só dos herdeiros, poderá compreender todos os bens hereditários.

A RESPONSABILIDADE DO POSSUIDOR DA HERANÇA PERANTE O PETICIONÁRIO É DETERMINADA PELO TEOR DA BOA-FÉ. Até o momento em que o possuidor da herança toma conhecimento de que alguém, com direito, a reclamou, ele agia de boa-fé. O legislador aplica ao possuidor da herança de outrem as mesmas normas jurídicas determinadas na legislação sobre direitos das coisas – Dos Efeitos da Posse. Assim determinou:  O possuidor da herança está obrigado à restituição dos bens do acervo, fixando-se-lhe a responsabilidade segundo a sua posse, observado o disposto nos arts. 1.214 a 1.222. Parágrafo único. A partir da citação, a responsabilidade do possuidor se há de aferir pelas regras concernentes à posse de má-fé e à mora. Depois de citado o possuidor na ação de petição de herança, qualquer ato jurídico que promova será aquilatado pelas regras relativas à posse de má-fé e à mora.  (CC 1.826, caput e parágrafo único)

ALIENAÇÕES EFICAZES REALIZADAS PELO HERDEIRO APARENTE. O herdeiro aparente tem ações para reaver os bens da herança mesmo que esteja com terceiros. Entretanto, se realizada a alienação onerosa dos bens egressos da herança a terceiro de boa-fé, a venda será eficaz.  Nesse sentido diz o artigo 1.827 do CC:  O herdeiro pode demandar os bens da herança, mesmo em poder de terceiros, sem prejuízo da responsabilidade do possuidor originário pelo valor dos bens alienados. Parágrafo único. São eficazes as alienações feitas, a título oneroso, pelo herdeiro aparente a terceiro de boa-fé.

EFEITOS JURÍDICOS DA ENTREGA DE LEGADO POR HERDEIRO APARENTE. O enunciado do art. 1828 do CC, apesar do português escorreito, é de difícil compreensão.  Observe as expressões grifadas: Art. 1.828. O herdeiro aparente, que de boa-fé houver pago um legado, não está obrigado a prestar o equivalente ao verdadeiro sucessor, ressalvado a este o direito de proceder contra quem o recebeu. Paga-se um legado entregando-se ao legatário a coisa determinada pelo testador. Quem faz a entrega normalmente é herdeiro que tem a posse da coisa. Se o herdeiro que tem a coisa a ser entregue é um herdeiro aparente – pessoa que nunca foi herdeiro, mas tinha essa aparência  – os efeitos da entrega do legado podem se dar em dois caminhos. Agindo de boa-fé e revelado posteriormente que ele não era herdeiro, ele simplesmente devolverá ao herdeiro verdadeiro o que restou da herança (herança – legado entregue. Não responde por mais nada. Qualquer irregularidade em relação ao direitos do legatário deverá ser corrigida por meio de atuação do herdeiro verdadeiro, pois o aparente “não está obrigado a prestar o equivalente ao verdadeiro sucessor”. Atuando o herdeiro aparente com má-fé, entregando, por exemplo, o legado ao legatário, depois de saber que o testamento era nulo, ele responderá perante o verdadeiro herdeiro, apenas se impossível recuperar o legado entregue indevidamente (LEITE, 206)

FADIPA – DIREITO CIVIL – Professor Jorge Ferreira da Silva Filho
NOTAS DE AULA Nº 11 – DA RENÚNCIA E DA ACEITAÇÃO DA HERANÇA
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INTRODUÇÃO. Nos artigos 1804 a 1813 do CC, de forma imbricada, o legislador regulamenta dois temas:  Aceitação da herança; Renúncia da Herança. Há artigos que se referem concomitantemente aos dois institutos (v.g., art. 1804, 1805 do CC). O aluno, então, deve dobrar sua atenção, para melhor entender o alcance das normas. Importante recordar que a herança se transmite imediatamente com a abertura da sucessão; não demanda qualquer manifestação do sucessor (princípio de Saisine). Por isso, soa de forma estranha a necessidade da manifestação da aceitação de uma herança, pois se a transmissão é automática somente faria sentido dispor a respeito da renúncia à herança. Apesar desse argumento, vários países tratam da aceitação e da renúncia da herança em seus respectivos códigos civis. No BGB, no § 1942, os dois institutos são referenciados. No Código Civil português a aceitação é regulada em capítulo próprio (art. 2050º), assim como a renúncia (art. 2062º). No Código Civil da Espanha, sob a rubrica Aceptación y repudiación de la herencia, os artigos 988 a 1009, como no Brasil, regulamentam a matéria. A maioria dos doutrinadores não discute a impropriedade aparente do instituto aceitação, como brilhantemente faz Maria Berenice Dias. Importante ainda ressaltar a diferença entre renúncia e desistência. Quem renuncia não aceita a herança. Ato definitivo. Quem desiste, primeiro aceita, depois dela abre mão (LEITE. 143).

A PRECARIEDADE DA TRANSMISSÃO DA HERANÇA. Apesar de a transmissão da herança ocorrer automaticamente, sem qualquer ato do herdeiro, ela somente se torna definitiva com a aceitação. Nesse sentido, diz a lei: CC Art. 1.804. Aceita a herança, torna-se definitiva a sua transmissão ao herdeiro, desde a abertura da sucessão. O ato de renúncia tem efeito retroativo e considera a transmissão da herança não verificada, pois assim enuncia o Parágrafo único do artigo retro:  A transmissão tem-se por não verificada quando o herdeiro renuncia à herança.

ACEITAÇÃO EXPRESSA, TÁCITA E PRESUMIDA. No artigo 1805, caput, do CC, o legislador trata de duas forma de aceitação: a expressa; a tácita – CC Art. 1.805. A aceitação da herança, quando expressa, faz-se por declaração escrita; quando tácita, há de resultar tão-somente de atos próprios da qualidade de herdeiro. No artigo 1807 do CC, temos a aceitação presumida. Ela decorre do silêncio do herdeiro, que intimado para se manifestar se aceita ou não a herança, queda em silêncio. Diz a lei: CC Art. 1.807. O interessado em que o herdeiro declare se aceita, ou não, a herança, poderá, vinte dias após aberta a sucessão, requerer ao juiz prazo razoável, não maior de trinta dias, para, nele, se pronunciar o herdeiro, sob pena de se haver a herança por aceita.

ATOS QUE NÃO SE CONFUNDEM COM A ACEITAÇÃO TÁCITA. Ainda no artigo 1805 do CC o legislador ressaltou alguns atos ou comportamentos do herdeiro que poderiam ser interpretados como “atos próprios da condição de herdeiro”. São comportamentos que até por solidariedade, quem não é herdeiro poderia assumir. Assim, enuncia a lei que: Não exprimem aceitação de herança os atos oficiosos, como o funeral do finado, os meramente conservatórios, ou os de administração e guarda provisória. (CC 1805 § 1º). Não se confunde também como aceitação tácita a atitude do herdeiro de fazer a cessão da herança aos demais coerdeiros. Ela poderia ser confundida com dois atos: no primeiro, o herdeiro aceita a herança; no segundo ato ele transfere o que recebeu a todos os herdeiros indistintamente. Não é assim. O legislador considera que, nesse caso, não houve aceitação, mas, sim, renúncia ao monte. Diz a lei: Não importa igualmente aceitação a cessão gratuita, pura e simples, da herança, aos demais co-herdeiros.(CC 1805 §2º). Nesse artigo há uma impropriedade, pois não se trata de cessão da herança, mas, sim, de renúncia (DIAS, 221).

O ATO DE RENÚNCIA É FORMAL. Não há renúncia tácita ou presumida. Sua validade depende de manifestação de vontade expressa e documentada. CC Art. 1.806: A renúncia da herança deve constar expressamente de instrumento público ou termo judicial.

A RENÚNCIA ATINGE TODA A HERANÇA, É DEFINITIVA E NÃO ADMITE CONDIÇÕES OU TERMOS. O comando da lei é claríssimo: CC Art. 1.808 – Não se pode aceitar ou renunciar a herança em parte, sob condição ou a termo; CC Art. 1.812 – São irrevogáveis os atos de aceitação ou de renúncia da herança.

RENÚNCIAS E ACEITAÇÕES INDEPENDENTES. Quem renuncia à herança pode, entretanto aceitar um legado que lhe coube em testamento e vice-versa – CC 1808 §1º. O herdeiro, a quem se testarem legados, pode aceitá-los, renunciando a herança; ou, aceitando-a, repudiá-los. Inovando, o CC/2002, expressamente, admite que alguém, sendo concomitantemente herdeiro legítimo e herdeiro testamentário possa renunciar a um dos quinhões e aceitar o outro. Nesse sentido – CC 1808 §2º - o herdeiro, chamado, na mesma sucessão, a mais de um quinhão hereditário, sob títulos sucessórios diversos, pode livremente deliberar quanto aos quinhões que aceita e aos que renuncia. (LEITE, 138).

EFEITOS DA MORTE DO HERDEIRO ANTES DA MANIFESTAÇÃO DA ACEITAÇÃO DA HERANÇA. O artigo 1.809 do CC trata da hipótese em que, no tempo, sobrepõem-se duas heranças; duas transmissões; duas mortes. Morrendo alguém aos seus herdeiros transmite-se a herança; automático. Para o caso de o herdeiro do morto vier a falecer antes de declarar se aceitou ou não a herança que lhe foi transmitida, o legislador transfere esse direito de manifestação aos herdeiros do pós-morto. Diz a lei: CC Art. 1.809. Falecendo o herdeiro antes de declarar se aceita a herança, o poder de aceitar passa-lhe aos herdeiros, a menos que se trate de vocação adstrita a uma condição suspensiva, ainda não verificada. Parágrafo único. Os chamados à sucessão do herdeiro falecido antes da aceitação, desde que concordem em receber a segunda herança, poderão aceitar ou renunciar a primeira. Assim, para aceitar, em nome do pai, a herança deixada a este pelo avô, os filhos devem primeiro aceitar a herança deixada pelo pai, ou seja, o pai que faleceu depois do avô, sem ter antes manifestado a vontade de aceitar a herança (LEITE, 142).

A PARTE DA HERANÇA QUE FOI OBJETO DA RENUNCIA TRANSFERE-SE AOS HERDEIROS DA MESMA CLASSE. Na sucessão testamentária o legislador dispões sobre o direito de acrescer entre herdeiros e legatários (CC 1941 e ss.). O art. 1810 do CC aborda efeitos semelhantes, porém na sucessão legítima.  Diz a lei: CC Art. 1.810:  Na sucessão legítima, a parte do renunciante acresce à dos outros herdeiros da mesma classe e, sendo ele o único desta, devolve-se aos da subseqüente. Este dispositivo é um corolário do artigo 1811 do CC. Quem renuncia não existe para a sucessão. Assim, a herança apenas sobrevive para os herdeiros pares; os herdeiros da mesma classe.

A RENÚNCIA AFASTA O DIREITO DE REPRESENTAÇÃO. Interessante comparar os diferentes efeitos para os filhos de quem é excluído de uma sucessão e os daquele que renuncia à herança. A renúncia é um ato de repúdio e ofensa à memória do morto. Por isso, muitas legislações fazem com que os efeitos da renúncia não sejam pessoais. A renúncia atinge os filhos do renunciante. Eles não podem representar o renunciante, como se este morto fosse. Enuncia a lei: CC Art. 1.811. Ninguém pode suceder, representando herdeiro renunciante. Se, porém, ele for o único legítimo da sua classe, ou se todos os outros da mesma classe renunciarem a herança, poderão os filhos vir à sucessão, por direito próprio, e por cabeça.

A RENÚNCIA À HERANÇA NÃO PODE PREJUDICAR OS DIREITOS DO CREDOR DO RENUNCIANTE. A ordem jurídica procura colaborar com o credor na busca as satisfação de seu crédito. Há, entretanto, limites até onde a lei pode ir, pois inexistindo patrimônio do devedor não há como compeli-lo a pagar. Surge, então, a peculiar circunstância em que o devedor sem patrimônio, recebe uma herança, mas dela renuncia. Para proteger o credor, a lei diz que este poderá aceitar a herança em nome do devedor renunciante: CC Art. 1.813. Quando o herdeiro prejudicar os seus credores, renunciando à herança, poderão eles, com autorização do juiz, aceitá-la em nome do renunciante. Para receber seu crédito, o credor de devedor renunciante deverá habilitar-se: CC 1813 §1º - A habilitação dos credores se fará no prazo de trinta dias seguintes ao conhecimento do fato. Ao final, depois que o credor receber seu crédito, e existindo saldo, a renúncia valerá quanto a essa parte: CC 1813 §2º - Pagas as dívidas do renunciante, prevalece a renúncia quanto ao remanescente, que será devolvido aos demais herdeiros.

EXERCÍCIO DE FIXAÇÃO. Nos termos do artigo 1809 do CC, há o direito de acrescer na sucessão legítima. Suponha que uma pessoa tenha cinco filhos e cada um destes filhos tenha lhe dado dois netos. No falecimento dessa pessoa, um dos filhos renuncia à herança. Nesse caso, pode afirmar que: A) nenhum dos netos nada receberá B) os filhos do renunciante tem direito de representar o pai C) A parte do renunciante será acrescida aos demais filhos e aos dois netos filhos do renunciante. D) se todos os filhos renunciarem, os netos receberão por direito próprio e por cabeça, exceto os filhos do renunciante. RESPOSTA: Confira tópico
“ A parte da herança que foi objeto da renúncia....”.

FADIPA – DIREITO CIVIL – Professor Jorge Ferreira da Silva Filho
NOTAS DE AULA Nº 12 – ADMINISTRAÇÃO DA HERANÇA
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INTRODUÇÃO. Até que a herança seja partilhada quem a administra é o inventariante. Porém, há um intervalo de tempo entre a abertura da sucessão e a nomeação do inventariante. Para este intervalo de tempo a herança será administrada por um administrador provisório. Cuidará da  manutenção e conservação dos bens deixados a nomeação do inventariante, Este administrará os bens do momento da nomeação  até a partilha? 

A HERANÇA COMO “UM TODO UNITÁRIO”. No art. 1791 do CC, determinou o legislador que a herança defere-se como um todo unitário, ainda que vários sejam os herdeiros. Difícil explicar a palavra unitário ao lado da expressão “um todo”, todavia, assim está a lei redigida. A ideia que passa o legislador é no sentido de que, até a partilha, ainda que sejam muitos os herdeiros, ninguém é dono de nada individualmente. A herança, até a partilha, é indivisível, por força de lei. Nesse sentido: CC 1791, p.u.: Até a partilha, o direito dos co-herdeiros, quanto à propriedade e posse da herança, será indivisível, e regular-se-á pelas normas relativas ao condomínio. Há um condomínio sucessório imposto pela lei (LEITE, 66). A herança, como direito à sucessão aberta, afigura-se um bem imóvel (CC 80, II). Quer a lei que seja indivisível. Portanto, é unitária.

AS DÍVIDAS DEIXADAS PELO MORTO NÃO AFETAM O PATRIMÔNIO DOS HERDEIROS. Atualmente, no Direito brasileiro, se o falecido não deixou bens o bastante para cobrir suas dívidas, os herdeiros nada receberão, todavia não terão que desembolsar nada para pagar esses débitos. Trata-se de expressa posição da lei: CC Art. 1.792. O herdeiro não responde por encargos superiores às forças da herança; incumbe-lhe, porém, a prova do excesso, salvo se houver inventário que a escuse, demostrando o valor dos bens herdados.

A CESSÃO DO DIREITO À SUCESSÃO ABERTA DURANTE O INVENTÁRIO. Permite a legislação que, antes da partilha, o coerdeiro possa ceder o seu quinhão. A cessão desses direitos se faz por meio de escritura pública, assim dispondo a lei: CC Art. 1.793. O direito à sucessão aberta, bem como o quinhão de que disponha o co-herdeiro, pode ser objeto de cessão por escritura pública. A cessão pode ser onerosa ou gratuita. A cessão do quinhão não abrange aquilo que sobrevier ao patrimônio do herdeiro cedente seja pelo direito de acrescer ou pelo fato da substituição de sucessor, assim dizendo a lei: CC 1793, §1ºOs direitos, conferidos ao herdeiro em conseqüência de substituição ou de direito de acrescer, presumem-se não abrangidos pela cessão feita anteriormente.

DIREITO DE PREFERÊNCIA. Havendo mais de um herdeiro, aquele que quiser ceder o seu quinhão somente poderá validamente fazê-lo depois que oferecer o quinhão a pelo menos um dos outros coerdeiros. Qualquer dos coerdeiros tem direito de preferência em relação a terceiros estranhos à sucessão, dizendo a lei: CC. Art. 1.794. O co-herdeiro não poderá ceder a sua quota hereditária a pessoa estranha à sucessão, se outro co-herdeiro a quiser, tanto por tanto. A regra aplica-se apenas à cessão onerosa, haja vista que o legislador emprega a expressão “tanto por tanto”. Caso, apesar da proibição, a quota seja cedida onerosamente a pessoa estranha, ao coerdeiro a quem não se der conhecimento da cessão, poderá, depositado o preço, haver para si a quota cedida a estranho, se o requerer até cento e oitenta dias após a transmissão. (CC 1.795). Se o herdeiro quer ceder gratuitamente seu quinhão, pode fazê-lo sem ouvir os demais coerdeiros (DIAS, 216). Havendo pluralidade de coerdeiros exercendo o direito de preferência, entre eles será distribuído o quinhão cedido na proporção de suas quotas, pois enuncia a lei: sendo vários os co-herdeiros a exercer a preferência, entre eles se distribuirá o quinhão cedido, na proporção das respectivas quotas hereditárias (CC 1795, p.u.). O cessionário do quinhão não se transforma em herdeiro. O credor do espólio não pode se opor à cessão, mas o credor do herdeiro cedente pode validamente fazê-lo, se da cessão resultar debilidade patrimonial do devedor.

A PROIBIÇÃO DE SE FAZER A CESSÃO DE BENS SINGULARIZADOS DA HERANÇA. Art. 1.793§ 2o É ineficaz a cessão, pelo co-herdeiro, de seu direito hereditário sobre qualquer bem da herança considerado singularmente.

O JUIZ PRECISA AUTORIZAR ATOS DE DISPOSIÇÃO DE BENS DO ACERVO HEREDITÁRIO. Art. 1.793 § 3o Ineficaz é a disposição, sem prévia autorização do juiz da sucessão, por qualquer herdeiro, de bem componente do acervo hereditário, pendente a indivisibilidade.

ASPECTOS CONFLITANTES ENTRE AS LEGISLAÇÕES NO TOCANTE AO INVENTÁRIO E PARTILHA. Diz o art.  1.796 do CC que No prazo de trinta dias, a contar da abertura da sucessão, instaurar-se-á inventário do patrimônio hereditário, perante o juízo competente no lugar da sucessão, para fins de liquidação e, quando for o caso, de partilha da herança. Por sua vez, o art. 983 do CPC determina que o processo de inventário e partilha deve ser aberto dentro de 60 (sessenta) dias a contar da abertura da sucessão, ultimando-se nos 12 (doze) meses subseqüentes, podendo o juiz prorrogar tais prazos, de ofício ou a requerimento de parte. (Redação dada pela Lei nº 11.441, de 2007). Prevalece o CPC por ser lei mais nova.


ADMINISTRAÇÃO PROVISÓRIA. No Art. 1.797 do CC está enunciado que:  Até o compromisso do inventariante, a administração da herança caberá, sucessivamente: I - ao cônjuge ou companheiro, se com o outro convivia ao tempo da abertura da sucessão; II - ao herdeiro que estiver na posse e administração dos bens, e, se houver mais de um nessas condições, ao mais velho; III - ao testamenteiro; IV - a pessoa de confiança do juiz, na falta ou escusa das indicadas nos incisos antecedentes, ou quando tiverem de ser afastadas por motivo grave levado ao conhecimento do juiz. Por sua vez, o art. 991 do CPC determina:  Incumbe ao inventariante: I - representar o espólio ativa e passivamente, em juízo ou fora dele, observando-se, quanto ao dativo, o disposto no art. 12, § 1o; II - administrar o espólio, velando-lhe os bens com a mesma diligência como se seus fossem; III - prestar as primeiras e últimas declarações pessoalmente ou por procurador com poderes especiais; IV - exibir em cartório, a qualquer tempo, para exame das partes, os documentos relativos ao espólio; V - juntar aos autos certidão do testamento, se houver; Vl - trazer à colação os bens recebidos pelo herdeiro ausente, renunciante ou excluído; Vll - prestar contas de sua gestão ao deixar o cargo ou sempre que o juiz Ihe determinar; Vlll - requerer a declaração de insolvência (art. 748). Portanto, quem administra a herança é o inventariante. Antes de sua nomeação a administração é provisória. 



 DIREITO CIVIL – Professor Jorge Ferreira da Silva Filho
NOTAS DE AULA Nº 13 – HERANÇA JACENTE E VACANTE
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INTRODUÇÃO. O Código Civil de 1916 deixada as entidades federativas como herdeiras. Eram as últimas na ordem da vocação hereditária. A doutrina reclamava e o legislador, no CC 2002, não mais as incluiu no artigo que trata da ordem de vocação hereditária. Apesar disso, quando uma pessoa morre deixando bens e não são encontrados parentes sucessíveis nem testamento, a propriedade dos bens deixados ficará para uma das entidades federativas definidas em lei. Isso, porém não é automático. Não se lhes aplica efetivamente o princípio de Saisine. Há um procedimento que deve ser observado para que validamente os bens insiram-se na propriedade da entidade federativa. É isso que será visto abaixo.
HERANÇA JACENTE E HERANÇA VACANTE. Determina a lei (CC 1819) que falecendo alguém sem deixar testamento nem herdeiro legítimo notoriamente conhecido, os bens da herança, depois de arrecadados, ficarão sob a guarda e administração de um curador, até a sua entrega ao sucessor devidamente habilitado ou à declaração de sua vacância. Vê-se, pois, que morrendo alguém sem deixar testamentos ou herdeiros conhecidos, o Estado arrecada os bens deixados pelo morto e abre um procedimento para tentar localizar possíveis herdeiros. Durante essa fase a herança é considerada jacente. Se encontrado um herdeiro, o inventário e a partilha tomará seu curso normal. Caso, apesar dos esforços não sejam localizados herdeiros a herança será declarada vacante.  
DOS ATOS INICIAIS NO PROCEDIMENTO RELATIVO À HERANÇA JACENTE. O procedimento relativo à herança jacente está previsto no CPC, Livro IV – Procedimentos Especiais de Jurisdição Voluntária. Tudo inicia com a arrecadação, que, na literalidade da lei, incumbe ao juiz: (CPC 1.142) Nos casos em que a lei civil considere jacente a herança, o juiz, em cuja comarca tiver domicílio o falecido, procederá sem perda de tempo à arrecadação de todos os seus bens. Deve o juiz nomear um curador. Aquele, então, com o curador e um escrivão comparecerão à residência do falecido. Mediante ordem do juiz serão os bens arrolados e descritos num auto circunstanciado: (CPC 1.145) Comparecendo à residência do morto, acompanhado do escrivão do curador, o juiz mandará arrolar os bens e descrevê-los em auto circunstanciado. É possível a nomeação de um depositário para guardar os bens, antes da nomeação do curador. Diz a Lei (CPC 1145 §1º):  Não estando ainda nomeado o curador, o juiz designará um depositário e Ihe entregará os bens, mediante simples termo nos autos, depois de compromissado. A arrecadação pode ser feita com ou sem as presenças do Ministério Público e da Fazenda Pública: (CPC 1145 §2º) O órgão do Ministério Público e o representante da Fazenda Pública serão intimados a assistir à arrecadação, que se realizará, porém, estejam presentes ou não.
A PUBLICIDADE DA ARRECADAÇÃO. De suma importância é dar publicidade ao fato da existência de bens deixados por um morto. Por isso determina a lei que (CC 1.820) praticadas as diligências de arrecadação e ultimado o inventário, serão expedidos editais na forma da lei processual, e, decorrido um ano de sua primeira publicação, sem que haja herdeiro habilitado, ou penda habilitação, será a herança declarada vacante.
A IMPORTÂNCIA DA HABILITAÇÃO DAQUELE QUE SE JULGA HERDEIRO. Aquele que se julga herdeiro do falecido deve se habilitar no processo de herança jacente, para que seja declarado como tal. Além disso, o tempo corre contra os interesses do herdeiro não habilitado eis que, nos termos do art. 1822 do CC, a declaração de vacância da herança não prejudicará os herdeiros que legalmente se habilitarem; mas, decorridos cinco anos da abertura da sucessão, os bens arrecadados passarão ao domínio do Município ou do Distrito Federal, se localizados nas respectivas circunscrições, incorporando-se ao domínio da União quando situados em território federal. Trata-se de prazo decadencial. Ainda que existam herdeiros, não se deixando conhece-los, a herança passa ao domínio do Município ou do Distrito Federal.
DAS GARANTIAS AOS CREDORES DO MORTO. Art. 1.821. É assegurado aos credores o direito de pedir o pagamento das dívidas reconhecidas, nos limites das forças da herança.
OS COLATERAIS QUE NÃO SE HABILITAREM SERÃO EXCLUÍDOS. CC 1821 -Parágrafo único. Não se habilitando até a declaração de vacância, os colaterais ficarão excluídos da sucessão.
A RENÚNCIA DOS SUCESSORES IMPLICA A DECLARAÇÃO DE VACÂNCIA. Art. 1.823. Quando todos os chamados a suceder renunciarem à herança, será esta desde logo declarada vacante.
DIREITOS AUTORAIS NÃO SÃO TRANSFERIDOS AO MUNICÍPIO. Se os bens arrecadados na herança jacente são direitos autorais, eles não transferem ao Município (Lei 9610; 45, I): pertencem ao domínio público: I – as de autores falecidos que não tenham deixado sucessores. 

NOTAS DE AULA Nº 14 – INTRODUÇÃO À SUCESSÃO TESTAMENTÁRIA
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1.      INTRODUÇÃO. O atual Código Civil não define o testamento. O Código de 1916 enunciava:  “Considera-se testamento o ato revogável, pelo qual alguém, de conformidade com a lei, dispõe, no todo ou em parte, do seu patrimônio, para depois de sua morte” (CC/16 1626).  Atualmente é possível formar a noção jurídica do testamento interpretando o conjunto das disposições contidas nos artigos 1.857 e 1858 do CC/2002. Em breves linhas, pode-se dizer que o testamento é ato jurídico unilateral, personalíssimo, revogável, cujo conteúdo compreende vontades sobre o destino dos bens e/ou declarações (confissões, por exemplo) não patrimoniais.  Nesse sentido: (CC 1857) § 1o A legítima dos herdeiros necessários não poderá ser incluída no testamento. § 2o São válidas as disposições testamentárias de caráter não patrimonial, ainda que o testador somente a elas se tenha limitado. (CC 1.858): O testamento é ato personalíssimo, podendo ser mudado a qualquer tempo.
2.      A NOÇÃO JURÍDICA DE TESTAMENTO NO DIREITO COMPARADO. Muitas legislações definem o testamento, tais como: Artigo 2.179 do Código Civil Português; Artigo 587 do Código Civil Italiano; Art. 895 do Código Civil Francês. A definição legal dada pelos portugueses conceitua o testamento pela vertente apenas patrimonial: “Diz-se testamento o acto unilateral e revogável pelo qual uma pessoa dispõe, para depois da morte, de todos os seus bens ou de parte deles”.
3.      A ESTRUTUTA TEMÁTICA DA SUCESSÃO TESTAMENTÁRIA. O legislador organizou a regulamentação da sucessão testamentária em 14 (quatorze) capítulos que versam sobre os seguintes temas: 1) Regras gerais; 2) Capacidade para dispor por via do testamento; 3) Formas comuns (ordinárias) para elaboração de um testamento; 5) Dos testamentos Especiais; 6) Validade das manifestações de vontade [disposições]; 7) A constituição dos legados; 8) O direito de acrescer entre herdeiros e legatários; 9) As substituições dos herdeiros e legatários pela via do testamento; 10) Casos de deserdação dos herdeiros necessários; 11) Redução das disposições testamentárias; 12) Hipóteses de revogação do testamento; 13) Casos em que o testamento será desconsiderado [rompimento]; 14) A criação e a função do testamenteiro.
4.      O TESTAMENTO COMO MEIO DE REGULAR A PRÓPRIA SUCESSÃO. Pelo testamento é possível: instituir herdeiros (sucessor com quinhão sobre a parte disponível); instituir legatários (sucessor com direito sobre coisa determinada); impor restrições à legítima dos herdeiros necessários (CC 1848); indicar bens para a composição do quinhão hereditário (CC 2014); reconhecer filhos havidos fora do casamento; nomear tutor para os filhos menores (CAMILL, 1324).
5.      REQUISITOS PARA EFETIVAÇÃO DA SUCESSÃO TESTAMENTÁRIA. Há quatro requisitos: 1º) o testador deve ter capacidade para dispor de seus bens; 2º) as pessoas às quais o testador designou bens devem ter a capacidade jurídica para recebê-los, ou seja, não podem se incluir nas proibições da lei; 3º) as declarações de vontade do testador devem ocorrer dentre as formas permitidas pela lei; 4º) as declarações de vontade do testador não podem ultrapassar os limites impostos pela lei, tal como, atingir a legítima dos herdeiros necessários (DIAS, 331).
6.      DA CAPACIDADE PARA FAZER O TESTAMENTO. Diz a lei (CC 1857) que Toda pessoa capaz pode dispor, por testamento, da totalidade dos seus bens, ou de parte deles, para depois de sua morte. Estão proibidos de testar os incapazes e aqueles que no momento em que realizaram o testamento não tinham o pleno discernimento de seus atos, pois assim determina a lei (CC 1860): Além dos incapazes, não podem testar os que, no ato de fazê-lo, não tiverem pleno discernimento. Entretanto, os maiores de 16 (dezesseis) anos podem testar por expressa permissão legal (CC 1860 p.u.).
7.      PRAZO PARA IMPUGNAÇÃO DO TESTAMENTO. Art. 1.859. Extingue-se em cinco anos o direito de impugnar a validade do testamento, contado o prazo da data do seu registro.
8.       SUPERVENIENCIAS INEFICAZES. Depois que o testamento está aperfeiçoado podem ocorrer fatos novos, como a incapacidade do testador ou até efetivação da capacidade jurídica do incapaz que, apesar disso, tenha feito disposição de seus bens. Nos termos da lei (CC 1.861),  A incapacidade superveniente do testador não invalida o testamento, nem o testamento do incapaz se valida com a superveniência da capacidade.
9.      FORMAS ORDINÁRIAS DE TESTAMENTO. Qualquer pessoa que se disponha a deixar um testamento válido, e estando em condições normais para fazê-lo, deve se valer de uma das três formas comuns previstas na legislação. Conforme reza a lei (CC. 1.862):  São testamentos ordinários: I - o público; II - o cerrado; III - o particular. Cada uma dessas formas será estudada detalhadamente. Há também os testamentos especiais. A doutrina reconhece ainda o testamento excepcional. Este se caracteriza como variante do testamento particular, no qual o testador, de próprio punho, redige seu testamento sem a presença de testemunhas. Há expressa previsão legal e sua eficácia fica a critério do juiz, que o confirmará ou não (CC 1879).

10.  VEDAÇÕES LEGAIS PARA A FEITURA DE TESTAMENTO COM INTERVENIÊNCIA DA VONTADE DE DUAS PESSOAS. Diz a lei (CC 1.863) que é proibido o testamento conjuntivo, seja simultâneo, recíproco ou correspectivo. O testamento conjuntivo pode ocorrer sob três formas: testamento simultâneo; testamento recíproco; testamento correspectivo. Na primeira, duas pessoas realizam seus testamentos combinando beneficiar terceiro. Na segunda, duas pessoas testam ao mesmo tempo dizendo que aquele que sobreviver à morte do outro será sucessor deste. Na terceira, dois testadores criam cláusulas em seus testamentos que se afiguram retribuições de outras disposições correspondentes (CAMILLO, 332). Entretanto, como observa Maria Berenice Dias, se na mesma data, em testamentos diferentes, dois testadores nomearem uma mesma pessoa como herdeira, as instituições serão válidas. O que se deseja evitar é a reciprocidade intencional nas feituras dos testamentos (DIAS, 349). 

 DIREITO CIVIL – Professor Jorge Ferreira da Silva Filho
NOTAS DE AULA Nº 15 – TESTAMENTOS ORDINÁRIOS
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INTRODUÇÃO. Na categoria dos testamentos ordinários (comuns) encontramos: Testamento Público; Testamento cerrado; Testamento Particular. O aluno deve concentrar sua atenção sobre os personagens relacionados com cada tipo de testamento (tabelião; testemunhas) e as formalidades que devem ser observadas no tocante à escrituração e registro. A problemática reside nas restrições da lei à pessoa que tem deficiência (cego; surdo; mudo) ou incapacidade de leitura e, mesmo assim, deseja fazer um testamento. Recomendo ler: http://jorgeferreirablog.blogspot.com.br/2012/05/sucessao-30-dos-testamentos.html
CARACTERÍSTICAS DO TESTAMENTO PÚBLICO. Participam da criação do testamento público três personagens: o testador; o tabelião; as testemunhas. É ato formal que exige forma escrita (lavratura), leitura perante determinadas pessoas e assentamento em livro próprio de registro público. Trata-se da forma mais segura de realizar o testamento, porém quando o testador é analfabeto, deficiente auditivo ou visual há regras especiais que devem ser observadas. Os requisitos essenciais do testamento público são: “ser escrito por tabelião ou por seu substituto legal em seu livro de notas”; depois de lavrado o testamento, este deve “ser lido em voz alta pelo tabelião ao testador e a duas testemunhas”, admitindo-se que o próprio testador faça a leitura, perante o tabelião e as testemunhas; o lançamento das assinaturas do tabelião, do testador e das testemunhas, depois de realizada a leitura (CC 1864). Deve conter todos os requisitos da escritura pública destacando-se a data e o local de sua realização, bem como o emprego da língua nacional para a redação do testamento.
DAS TESTEMUNHAS NO TESTAMENTO PÚBLICO. A lei exige que durante a leitura do testamento público duas testemunhas estejam presentes. Elas são denominadas testemunhas instrumentárias. Não há vedação à presença no ato de mais de duas testemunhas; são as testemunhas extranumerárias.
O ACESSO AO TESTAMENTO PÚBLICO. A primeira impressão que se tem do fato de o testamento ser público é que todos a ele teriam acesso, ou seja, a publicidade do ato seria ínsita à forma. Entretanto, a maioria da doutrina entende que, apesar de o testamento ser público, o acesso a este documento fica restrito ao testador ou ao mandatário deste com poderes especiais de acesso. Há uma proposta de alteração do CC para acrescentar parágrafo ao artigo 1.864, no sentido de permitir o fornecimento de certidão do testamento público apenas ao testador ou por ordem judicial.
DIGITAÇÃO DO TESTAMENTO. Com a datilografia abriu-se o reconhecimento da validade do testamento escrito mecanicamente, hoje expressamente acolhido no CC. Com os computadores e as impressoras modernas dificilmente será encontrado na atualidade um livro de notas manuscrito pelo tabelião. Folhas impressas são consideradas partes do livro de notas validadas quando “rubricadas todas as páginas pelo testador, se mais de uma” (CC 1864, p.u.). 
ASSINATURA A ROGO. Há casos em que o testador não sabe assinar ou não pode assinar (acidente ou doença, por exemplo). Nessa hipótese, o tabelião ou seu substituto deve declarar esta condição no testamento e chamar uma testemunha instrumentária para que assine no lugar do testador. A isso se denomina assinatura a rogo, permitida expressamente pelo legislador (CC 1865). 
TESTAMENTO PÚBLICO E TESTADOR COMPLETAMENTE SURDO. Se o testador for surdo por completo, obviamente lhe será inócua a leitura do testamento em voz alta pelo tabelião. Entretanto, se o testador surdo souber ler ele poderá dispor por testamento público (CC 1866).
TESTAMENTO PÚBLICO E TESTADOR CEGO. Ao cego a lei somente permite que faça seu testamento pela forma pública (CC 1867). Obrigatoriamente far-se-á duas leituras em voz alta.
TESTAMENTO CERRADO. Essa categoria de testamento se diz cerrado porque, depois de escrito pelo testador, ou por outra pessoa, a seu rogo, e por aquele assinado, será entregue ao tabelião para que este, “depois da última palavra do testador, declarando, sob sua fé, que o testador lhe entregou para ser aprovado na presença das testemunhas”, cerre [lacre] e cosa o instrumento aprovado. O papel do tabelião na feitura do testamento cerrado é completamente diferente do desempenhado no testamento público. Cabe ao tabelião  autenticar o testamento, ato que o legislador preferiu denominar auto de aprovação. A validade do testamento cerrado depende das seguintes formalidades: I - que o testador  entregue o testamento ao tabelião em presença de duas testemunhas; II - que o testador declare que aquele é o seu testamento e quer que seja aprovado; III - que o tabelião lavre, desde logo, o auto de aprovação, na presença de duas testemunhas, e o leia, em seguida, ao testador e testemunhas; IV - que o auto de aprovação seja assinado pelo tabelião, pelas testemunhas e pelo testador (CC 1868).
TESTAMENTO CERRADO ESCRITO MECANICAMENTE. O testamento cerrado, por expressa permissão legal,  pode ser escrito mecanicamente. Exige-se, porém, que “seu subscritor numere e autentique, com a sua assinatura, todas as páginas” (CC 1868, p.u.).
DO AUTO DE APROVAÇÃO DO TESTAMENTO CERRADO. O testamento cerrado denomina-se também testamento secreto. Trata-se de testamento escrito por testador ou por outra pessoa a rogo, desde que o testador assine suas declarações. Goza da vantagem de manter em absoluto sigilo a vontade do testador. Necessária é a intervenção do tabelião ou de seu substituto para aprovar o testamento. O que se aprova não são as disposições testamentárias, mas as formalidades de criação do testamento cerrado. O tabelião, neste caso, não lavra o testamento, mas lavra o auto de aprovação, ato realizado na presença de duas testemunhas. Depois de lavrado o auto, este deve ser lido para as testemunhas e o testador. As testemunhas não assinam o testamento, mas assinam o auto de aprovação (CC 1869, caput e parágrafo único).
VEDAÇÕES LEGAIS À FEITURA DOS TESTAMENTOS CERRADOS. O analfabeto, por não saber ler, ou a pessoa que não tenha condições de ler o testamento no momento de sua entrega ao tabelião, não pode dispor pela via do testamento cerrado, por expressa vedação da lei (CC 1872).
REDAÇÃO DO TESTAMENTO CERRADO. Pode-se fazer o testamento cerrado manual ou mecanicamente. Pode-se empregar a língua nacional ou estrangeira (CC 1871). O tabelião pode também redigir o testamento cerrado, desde que a rogo. Isso não impede que o próprio tabelião aprove o testamento (CC 1870). O testamenteiro pode redigir o testamento cerrado, haja vista não existir vedação legal.
DESDOBRAMENTOS DO TESTAMENTO CERRADO. Depois aprovado e cerrado o testamento, este documento é entregue ao próprio testador (CC 1874). O tabelião apenas lança (registra) em seu livro próprio a data e  o lugar da aprovação e da entrega do testamento. Depois do falecimento do testador, o testamento deve ser apresentado ao juiz (CC 1875). O procedimento de apresentação do testamento cerrado ao juiz não ocorre nos autos do inventário, mas exige petição própria, em procedimento especial de jurisdição voluntária previsto nos artigos 1.125 a 1.129 do CPC. Cabe ao juiz apreciar se inexistem vícios externos (ruptura do lacre, sinais de violação etc.). Estando o documento sem sinais externos de violação, o juiz o abrirá, faz o seu registro e ordenará o seu cumprimento.
TESTAMENTO PARTICULAR. Diz-se que o testamento é particular quando escrito de próprio punho ou mediante processo mecânico, pelo testador sem a intervenção do tabelião, seja para redigi-lo ou aprová-lo. Denomina-se também testamento hológrafo. A validade extrínseca do testamento particular depende do preenchimento dos requisitos essenciais que são: quando escrito de próprio punho, sua validade depende que seja lido e assinado por quem o escreveu na presença de pelo menos três testemunhas, que também devem assiná-lo;  quando elaborado por processo mecânico, sua validade depende da inexistência de  rasuras ou espaços em branco, além de ser assinado pelo testador, depois de que este o tenha  lido na presença de pelo menos três testemunhas, que também o subscreverão. Não há restrição a que o testamento seja escrito em língua estrangeira, desde que “as testemunhas a compreendam” (CC 1876, caput e §1º). Não se permite que seja redigido a rogo (DIAS, 365).
DA CONFIRMAÇÃO DO TESTAMENTO PARTICULAR. Abrindo-se a sucessão do testador, o testamento deve ser publicado em juízo o testamento. Todos os herdeiros legítimos devem ser citados. As testemunhas virão perante o juiz para dizerem se estão de acordo (contestes) “sobre o fato da disposição, ou, ao menos, sobre a sua leitura perante elas” (CC 1878). Devem reconhecer as próprias assinaturas, assim como a do testador. Cumprido este rito o testamento será confirmado pelo juiz. Pode acontecer que alguma testemunha morra no interregno entre a assinatura do testamento e o procedimento de confirmação. Pode ocorrer também a ausência da testemunha. Neste caso, o legislador permite que se pelo menos uma das testemunhas o reconhecer, o “testamento poderá ser confirmado, se, a critério do juiz, houver prova suficiente de sua veracidade”.
DO REGISTRO DO TESTAMENTO PARTICULAR. Há doutrinadores que entendem no sentido de que todos os testamentos devem ser registrados. Entretanto, o legislador não pensa assim, tanto que tramita na Câmara dos Deputados o Projeto de Lei 204/2011 exatamente para determinar a obrigatoriedade do registro do testamento particular.
TESTAMENTO EXCEPCIONAL.  Determinou o legislador que “Em circunstâncias excepcionais declaradas na cédula [documento; papel com escrito], o testamento particular de próprio punho e assinado pelo testador, sem testemunhas, poderá ser confirmado, a critério do juiz” (CC 1879). A doutrina denomina essa categoria de testamento particular como testamento excepcional.
DO CODICILO. Trata-se de um escrito particular que toda pessoa capaz poderá fazer uso para testar sobre disposições especiais, tais como: “sobre o seu enterro, sobre esmolas de pouca monta a certas e determinadas pessoas, ou, indeterminadamente, aos pobres de certo lugar, assim como legar móveis, roupas ou joias, de pouco valor, de seu uso pessoal”.
VALIDADE DO CODICILO. Codicilo é um instrumento particular assinado e datado pelo testador no qual este declara vontades de pequeno valor econômico ou rituais a serem cumpridos para depois de sua morte (CC 1881). A validade do codicilo depende de que este escrito particular seja datado e assinado. Ainda que o testador deixe testamento, o escrito particular, com as disposições típicas de codicilo, valerá se não prejudicar terceiro. No codicilo pode-se nomear ou substituir testamenteiro. Podem ser revogados “por atos iguais, e consideram-se revogados, se, havendo testamento posterior, de qualquer natureza, este os não confirmar ou modificar”. Determinou o legislador que se o codicilo estiver fechado, ele deve ser aberto do “mesmo modo que o testamento cerrado” (CC 1885).

A SOLUÇÃO JURÍDICA DADA AOS DEFICIENTES E ANALFABETOS EM RELAÇÃO AOS TESTAMENTOS. O cego somente pode testar pela via do Testamento Público, mas deve ter a capacidade de audição. O surdo que sabe ler poderá também se valer da forma pública para seu testamento (CC 1866). O analfabeto e aquele que não possa ler (cego permanente ou temporário) não pode realizar testamento cerrado (CC 1872). O surdo-mudo pode fazer testamento cerrado, desde que o escreva e assine de sua mão (CC 1873). 


FADIPA – DIREITO CIVIL – Professor Jorge Ferreira da Silva Filho
NOTAS DE AULA Nº 16 – TESTAMENTOS ESPECIAIS
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INTRODUÇÃO. Há momentos na vida em que uma pessoa quer fazer um testamento, mas não tem acesso a um tabelião nem pode atender às formalidades do testamento particular (testemunhas, leituras, assinaturas etc.). São situações em que a pessoa encontra-se em risco de morte e não pode seguir as formalidades. Assim ocorre, por exemplo, com quem estando a bordo de um avião em longa viagem internacional venha a passar mal. Outro exemplo recai sobre os militares em praça de guerra ou em atividade militar quando feridos. O legislador criou para esses casos atípicos os testamentos especiais. São eles: o marítimo; o aeronáutico; o militar; e o nuncupativo militar.  Não são admitidas formas especiais além das retro elencadas.

PREVISÃO LEGAL. Enuncia a lei (CC 1.886). São testamentos especiais: I - o marítimo; II - o aeronáutico; III - o militar. CC Art. 1.887. Não se admitem outros testamentos especiais além dos contemplados neste Código.

 TESTAMENTO MARÍTIMO. Cabe este testamento para o civil ou o militar que estivar em viagem a bordo de navio brasileiro, seja da marinha de guerra ou mercante. O testamento exige a presença do comandante do navio e de duas testemunhas. Registra-se o testamento no DIÁRIO DE BORDO. Determina a lei (CC 1888):  Quem estiver em viagem, a bordo de navio nacional, de guerra ou mercante, pode testar perante o comandante, em presença de duas testemunhas, por forma que corresponda ao testamento público ou ao cerrado. Parágrafo único. O registro do testamento será feito no diário de bordo.

TESTAMENTO AERONÁUTICO. Com as considerações já realizadas sobre o testamento marítimo, o legislador permite a quem estiver a bordo de uma aeronave realizar seu testamento perante pessoa designada pelo comandante. CC Art. 1.889. Quem estiver em viagem, a bordo de aeronave militar ou comercial, pode testar perante pessoa designada pelo comandante, observado o disposto no artigo antecedente.

RESPONSABILIDADE PELA GUARDA DOS TESTAMENTOS MARÍTIMO E AERONÁUTICO. A lei impõe ao comandante a obrigação de guardar e entregar estes testamentos à autoridade administrativa do primeiro porto ou aeroporto nacional. Diz a lei: CC Art. 1.890. O testamento marítimo ou aeronáutico ficará sob a guarda do comandante, que o entregará às autoridades administrativas do primeiro porto ou aeroporto nacional, contra recibo averbado no diário de bordo.

CADUCIDADE DO TESTAMENTO EM VIRTUDE DO DESEMBARQUE DO TESTADOR. CC Art. 1.891. Caducará o testamento marítimo, ou aeronáutico, se o testador não morrer na viagem, nem nos noventa dias subseqüentes ao seu desembarque em terra, onde possa fazer, na forma ordinária, outro testamento.

INVALIDADE DO TESTAMENTO MARÍTIMO QUANDO POSSÍVEL O DESEMBARQUE DO TESTADOR. Art. 1.892. Não valerá o testamento marítimo, ainda que feito no curso de uma viagem, se, ao tempo em que se fez, o navio estava em porto onde o testador pudesse desembarcar e testar na forma ordinária.

TESTAMENTO MILITAR. A legislação permite aos militares e às pessoas que estejam a serviço das forças armadas possam testar de forma especial, perante duas ou três testemunhas, pela forma escrita. As forças armadas, segundo o artigo 142 da Constituição Federal, são integradas pela Marinha, pelo Exército e pela Aeronáutica. A Polícia Militar é órgão da Segurança Pública (CC art. 144) e não integra as forças armadas. Apesar disso, a doutrina entende que o testamento militar pode ser realizado por policial militar (DIAS, 372). Enuncia a lei: CC Art. 1.893. O testamento dos militares e demais pessoas a serviço das Forças Armadas em campanha, dentro do País ou fora dele, assim como em praça sitiada, ou que esteja de comunicações interrompidas, poderá fazer-se, não havendo tabelião ou seu substituto legal, ante duas, ou três testemunhas, se o testador não puder, ou não souber assinar, caso em que assinará por ele uma delas.

OUTRAS NORMAS RELATIVAS AO TESTAMENTO MILITAR.  Cc 1893: § 1o Se o testador pertencer a corpo ou seção de corpo destacado, o testamento será escrito pelo respectivo comandante, ainda que de graduação ou posto inferior. § 2o Se o testador estiver em tratamento em hospital, o testamento será escrito pelo respectivo oficial de saúde, ou pelo diretor do estabelecimento. § 3o Se o testador for o oficial mais graduado, o testamento será escrito por aquele que o substituir.

TESTAMENTO DE PRÓPRIO PUNHO. CC Art. 1.894. Se o testador souber escrever, poderá fazer o testamento de seu punho, contanto que o date e assine por extenso, e o apresente aberto ou cerrado, na presença de duas testemunhas ao auditor, ou ao oficial de patente, que lhe faça as vezes neste mister. Parágrafo único. O auditor, ou o oficial a quem o testamento se apresente notará, em qualquer parte dele, lugar, dia, mês e ano, em que lhe for apresentado, nota esta que será assinada por ele e pelas testemunhas.

CADUCIDADE DO TESTAMENTO MILITAR. CC Art. 1.895. Caduca o testamento militar, desde que, depois dele, o testador esteja, noventa dias seguidos, em lugar onde possa testar na forma ordinária, salvo se esse testamento apresentar as solenidades prescritas no parágrafo único do artigo antecedente.

TESTAMENTO NUNCUPATIVO.  Este é o testamento que não precisa de registro para sua validade. Refere-se a casos extremos de pessoas, normalmente militares, em pleno combate ou já feridas. Não há escritos. Tudo se faz oralmente e na confiança em duas testemunhas. CC Art. 1.896. As pessoas designadas no art. 1.893, estando empenhadas em combate, ou feridas, podem testar oralmente, confiando a sua última vontade a duas testemunhas. Este testamento perde a validade se o combatente não morrer: CC 1896; Parágrafo único. Não terá efeito o testamento se o testador não morrer na guerra ou convalescer do ferimento.


FADIPA – DIREITO CIVIL – Professor Jorge Ferreira da Silva Filho
NOTAS DE AULA Nº 17 – NORMAS SOBRE AS DISPOSIÇÕES TESTAMENTÁRIAS
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INTRODUÇÃO. Disposições testamentárias são as manifestações de vontades deixadas pelo testador. Por meio delas o autor da herança escolhe e nomeia quem será seu herdeiro testamentário e determina o quinhão. Impõe restrições ao conteúdo do quinhão. O mesmo se diz sobre a nomeação de legatário e da especificação do legado (a coisa deixada para o legatário). As normas sobre as disposições, também denominadas cláusulas testamentárias, espraiam-se em quatro categorias: as permissivas; as proibitivas diretas; as de interpretação (de exegese, ou hermenêuticas); as de invalidades expressas (nulidades e anulabilidades). Essas normas estão contidas principalmente nos artigos 1897 a 1911 do CC. Entretanto, há outras normas sobre legados e quinhões que serão analisadas.

FORMAS POSSÍVEIS PARA NOMEAR UM SUCESSOR. Diz o CC: Art. 1.897. A nomeação de herdeiro, ou legatário, pode fazer-se pura e simplesmente, sob condição, para certo fim ou modo, ou por certo motivo. Portanto, há cinco formas para nomeação de herdeiros e também para legatários (DINIZ, 392).

A PERMISSÃO LEGAL AO FIDEICOMISO. Art. 1.898. A designação do tempo em que deva começar ou cessar o direito do herdeiro, salvo nas disposições fideicomissárias, ter-se-á por não escrita.

O PRINCÍPIO DO RESPEITO À VONTADE DO TESTADOR. Art. 1.899. Quando a cláusula testamentária for suscetível de interpretações diferentes, prevalecerá a que melhor assegure a observância da vontade do testador.

CLÁUSULAS NULAS POR DETERMINAÇÃO LEGAL. Art. 1.900. É nula a disposição:I - que institua herdeiro ou legatário sob a condição captatória de que este disponha, também por testamento, em benefício do testador, ou de terceiro; II - que se refira a pessoa incerta, cuja identidade não se possa averiguar; III - que favoreça a pessoa incerta, cometendo a determinação de sua identidade a terceiro; IV - que deixe a arbítrio do herdeiro, ou de outrem, fixar o valor do legado; V - que favoreça as pessoas a que se referem os arts. 1.801 e 1.802.

EXCEÇÕES QUANTO À DETERMINAÇÃO DE SUCESSOR POR TERCEIRO. Art. 1.901. Valerá a disposição: I - em favor de pessoa incerta que deva ser determinada por terceiro, dentre duas ou mais pessoas mencionadas pelo testador, ou pertencentes a uma família, ou a um corpo coletivo, ou a um estabelecimento por ele designado; II - em remuneração de serviços prestados ao testador, por ocasião da moléstia de que faleceu, ainda que fique ao arbítrio do herdeiro ou de outrem determinar o valor do legado.

A INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA DAS DISPOSIÇÕES AOS POBRES INDETERMINADOS. Art. 1.902. A disposição geral em favor dos pobres, dos estabelecimentos particulares de caridade, ou dos de assistência pública, entender-se-á relativa aos pobres do lugar do domicílio do testador ao tempo de sua morte, ou dos estabelecimentos aí sitos, salvo se manifestamente constar que tinha em mente beneficiar os de outra localidade. Parágrafo único. Nos casos deste artigo, as instituições particulares preferirão sempre às públicas.

O SENTIDO DADO ÀS CLÁUSULAS QUE NÃO IDENTIFICAM CLARAMENTE O SUCESSOR. Art. 1.903. O erro na designação da pessoa do herdeiro, do legatário, ou da coisa legada anula a disposição, salvo se, pelo contexto do testamento, por outros documentos, ou por fatos inequívocos, se puder identificar a pessoa ou coisa a que o testador queria referir-se. Art. 1.904. Se o testamento nomear dois ou mais herdeiros, sem discriminar a parte de cada um, partilhar-se-á por igual, entre todos, a porção disponível do testador. Art. 1.905. Se o testador nomear certos herdeiros individualmente e outros coletivamente, a herança será dividida em tantas quotas quantos forem os indivíduos e os grupos designados.

SOLUÇÕES JURÍDICAS QUANTO AOS QUINHÕES NÃO ESPECIFICADOS. Art. 1.906. Se forem determinadas as quotas de cada herdeiro, e não absorverem toda a herança, o remanescente pertencerá aos herdeiros legítimos, segundo a ordem da vocação hereditária. Art. 1.907. Se forem determinados os quinhões de uns e não os de outros herdeiros, distribuir-se-á por igual a estes últimos o que restar, depois de completas as porções hereditárias dos primeiros.

EXCLUSÃO DE OBJETOS COMO INTEGRANTES DO PAGAMENTO AO HERDEIRO. Art. 1.908. Dispondo o testador que não caiba ao herdeiro instituído certo e determinado objeto, dentre os da herança, tocará ele aos herdeiros legítimos.

CLÁUSULAS TESTAMENTÁRIAS ANULÁVEIS. Art. 1.909. São anuláveis as disposições testamentárias inquinadas de erro, dolo ou coação. Parágrafo único. Extingue-se em quatro anos o direito de anular a disposição, contados de quando o interessado tiver conhecimento do vício.

INTERPRETAÇÃO PELO MÉTODO LÓGICO DOS EFEITO DE CLÁUSULA INEFICAZ Art. 1.910. A ineficácia de uma disposição testamentária importa a das outras que, sem aquela, não teriam sido determinadas pelo testador.

EXEGESE DA CLÁUSULA QUE INSTITUI A INALIENABILIDADE. Art. 1.911. A cláusula de inalienabilidade, imposta aos bens por ato de liberalidade, implica impenhorabilidade e incomunicabilidade.
Parágrafo único. No caso de desapropriação de bens clausulados, ou de sua alienação, por conveniência econômica do donatário ou do herdeiro, mediante autorização judicial, o produto da venda converter-se-á em outros bens, sobre os quais incidirão as restrições apostas aos primeiros.

FADIPA – DIREITO CIVIL – Professor Jorge Ferreira da Silva Filho
NOTAS DE AULA Nº 18 – DA EFICÁCIA E DAS CATEGORIAS DE LEGADOS
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1.      INTRODUÇÃO. Na linguagem de Salomão de Araújo Cateb, o legado “é coisa certa e determinada, é a sucessão a título singular”. Verifica-se, não pela aplicação da linguagem escorreita empregada no testamento, mas, sim, pela identificação de que o testador quis deixar objeto certo ao sucessor (CATEB, 216).  Portanto, nem sempre o legado será um objeto móvel infungível ou bem móvel. O que importa é sua determinação qualitativa e quantitativa. Por isso, há várias categorias de legados.

2.      SOMENTE VALE O LEGADO DE COISA QUE O TESTADOR TINHA NO MOMENTO DE SUA MORTE. Art. 1.912. É ineficaz o legado de coisa certa que não pertença ao testador no momento da abertura da sucessão.
3.      O TESTADOR PODE ORDENAR QUE O SUCESSOR ALIENE ALGUMA DE SUAS PROPRIEDADES COMO CONDIÇÃO PARA CONSTITUIR-SE HERDEIRO OU LEGATÁRIO.  Art. 1.913. Se o testador ordenar que o herdeiro ou legatário entregue coisa de sua propriedade a outrem, não o cumprindo ele, entender-se-á que renunciou à herança ou ao legado. Art. 1.914. Se tão-somente em parte a coisa legada pertencer ao testador, ou, no caso do artigo antecedente, ao herdeiro ou ao legatário, só quanto a essa parte valerá o legado.
4.      LEGADO DE GÊNERO. Art. 1.915. Se o legado for de coisa que se determine pelo gênero, será o mesmo cumprido, ainda que tal coisa não exista entre os bens deixados pelo testador.
5.      LEGADO DE COISA SINGULARIZADA. Art. 1.916. Se o testador legar coisa sua, singularizando-a, só terá eficácia o legado se, ao tempo do seu falecimento, ela se achava entre os bens da herança; se a coisa legada existir entre os bens do testador, mas em quantidade inferior à do legado, este será eficaz apenas quanto à existente.
6.      LEGADO DE COISA EXISTENTE EM LUGAR ESPECÍFICO. Art. 1.917. O legado de coisa que deva encontrar-se em determinado lugar só terá eficácia se nele for achada, salvo se removida a título transitório.
7.      LEGADO DE CRÉDITO e o LEGADO DE QUITAÇÃO DE DÍVIDA. Art. 1.918. O legado de crédito, ou de quitação de dívida, terá eficácia somente até a importância desta, ou daquele, ao tempo da morte do testador. § 1o Cumpre-se o legado, entregando o herdeiro ao legatário o título respectivo. § 2o Este legado não compreende as dívidas posteriores à data do testamento.
8.      A CONSTITUIÇÃO DE CREDOR COMO LEGATÁRIO NÃO IMPLICA COMPENSAÇÃO DE DÍVIDA. Art. 1.919. Não o declarando expressamente o testador, não se reputará compensação da sua dívida o legado que ele faça ao credor. Parágrafo único. Subsistirá integralmente o legado, se a dívida lhe foi posterior, e o testador a solveu antes de morrer.
9.      LEGADO DE ALIMENTOS. Art. 1.920. O legado de alimentos abrange o sustento, a cura, o vestuário e a casa, enquanto o legatário viver, além da educação, se ele for menor.
10.  LEGADO DE USUFRUTO. Art. 1.921. O legado de usufruto, sem fixação de tempo, entende-se deixado ao legatário por toda a sua vida.
11.  LEGADO DE IMÓVEL NÃO ABRANGE AQUISIÇÕES SUPERVENITENTES CONTIGUAS. Art. 1.922. Se aquele que legar um imóvel lhe ajuntar depois novas aquisições, estas, ainda que contíguas, não se compreendem no legado, salvo expressa declaração em contrário do testador. Parágrafo único. Não se aplica o disposto neste artigo às benfeitorias necessárias, úteis ou voluptuárias feitas no prédio legado.
INTRODUÇÃO. O legislador permite que o testador possa determinar que os direitos do herdeiro ou legatário que instituiu sejam transferidos para outra pessoa, quando aqueles não puderem ou não quiserem receber a herança ou o legado. Trata-se da substituição, assim inicialmente prevista: Art. 1.947. O testador pode substituir outra pessoa ao herdeiro ou ao legatário nomeado, para o caso de um ou outro não querer ou não poder aceitar a herança ou o legado, presumindo-se que a substituição foi determinada para as duas alternativas, ainda que o testador só a uma se refira.

DAS VARIANTES POSSÍVEIS NA SUBSTITUIÇAO. Art. 1.948. Também é lícito ao testador substituir muitas pessoas por uma só, ou vice-versa, e ainda substituir com reciprocidade ou sem ela.

DOS DEVERES DO SUBSTITUTO. Art. 1.949. O substituto fica sujeito à condição ou encargo imposto ao substituído, quando não for diversa a intenção manifestada pelo testador, ou não resultar outra coisa da natureza da condição ou do encargo.

A SUBSTITUIÇÃO RECÍPROCA DE SUCESSORES TESTAMENTÁRIOS COM PARTES DESIGUAIS. Art. 1.950. Se, entre muitos co-herdeiros ou legatários de partes desiguais, for estabelecida substituição recíproca, a proporção dos quinhões fixada na primeira disposição entender-se-á mantida na segunda; se, com as outras anteriormente nomeadas, for incluída mais alguma pessoa na substituição, o quinhão vago pertencerá em partes iguais aos substitutos.

DA SUBSTITUIÇÃO FIDEICOMISSÁRIA. O aluno deve tomar muito cuidado com os termos da substituição fideicomissária. Trata-se de uma substituição especial porque se faz em estágios. Primeiramente a coisa legada ou a fração herdada é transmitida ao fiduciário e posteriormente ao fideicomissário. Diz a lei: Art. 1.951. Pode o testador instituir herdeiros ou legatários, estabelecendo que, por ocasião de sua morte, a herança ou o legado se transmita ao fiduciário, resolvendo-se o direito deste, por sua morte, a certo tempo ou sob certa condição, em favor de outrem, que se qualifica de fideicomissário.

REQUISITOS DA SUBSTITUIÇÃO FIDEICOMISSÁRIA. Art. 1.952. A substituição fideicomissária somente se permite em favor dos não concebidos ao tempo da morte do testador. Parágrafo único. Se, ao tempo da morte do testador, já houver nascido o fideicomissário, adquirirá este a propriedade dos bens fideicometidos, convertendo-se em usufruto o direito do fiduciário.

O FIDUCIÁRIO TEM UMA PROPRIEDADE PRECÁRIA. Art. 1.953. O fiduciário tem a propriedade da herança ou legado, mas restrita e resolúvel.

DEVERES E DIREITOS  DO FIDUCIÁRIO. CC 1953 Parágrafo único. O fiduciário é obrigado a proceder ao inventário dos bens gravados, e a prestar caução de restituí-los se o exigir o fideicomissário. Art. 1.954. Salvo disposição em contrário do testador, se o fiduciário renunciar a herança ou o legado, defere-se ao fideicomissário o poder de aceitar. Art. 1.955. O fideicomissário pode renunciar a herança ou o legado, e, neste caso, o fideicomisso caduca, deixando de ser resolúvel a propriedade do fiduciário, se não houver disposição contrária do testador. Art. 1.956. Se o fideicomissário aceitar a herança ou o legado, terá direito à parte que, ao fiduciário, em qualquer tempo acrescer. Art. 1.957. Ao sobrevir a sucessão, o fideicomissário responde pelos encargos da herança que ainda restarem.

CADUCIDADE E NULIDADE DOS FIDEICOMISSOS. Art. 1.958. Caduca o fideicomisso se o fideicomissário morrer antes do fiduciário, ou antes de realizar-se a condição resolutória do direito deste último; nesse caso, a propriedade consolida-se no fiduciário, nos termos do art. 1.955. Art. 1.959. São nulos os fideicomissos além do segundo grau. Art. 1.960. A nulidade da substituição ilegal não prejudica a instituição, que valerá sem o encargo resolutório.

FADIPA – DIREITO CIVIL – Professor Jorge Ferreira da Silva Filho
NOTAS DE AULA Nº 21 – DA DESERDAÇÃO   
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CONCEITO E EFEITOS. A deserdação é um ato jurídico atípico. Seu efeito é a exclusão do herdeiro necessário quanto à participação na herança. É ato personalíssimo do testador. A deserdação deve ser motivada, mas não é qualquer motivo que lhe dá validade. Apenas os motivos contidos na lei autorizam tal ato. Diz a lei: CC Art. 1.964. Somente com expressa declaração de causa pode a deserdação ser ordenada em testamento.

PERMISSÃO DA LEI PARA EXCLUSÃO DOS DIREITOS SOBRE A LEGÍTIMA. Art. 1.961. Os herdeiros necessários podem ser privados de sua legítima, ou deserdados, em todos os casos em que podem ser excluídos da sucessão. Art. 1.962. Além das causas mencionadas no art. 1.814, autorizam a deserdação dos descendentes por seus ascendentes: I - ofensa física; II - injúria grave; III - relações ilícitas com a madrasta ou com o padrasto; IV - desamparo do ascendente em alienação mental ou grave enfermidade.

OS ASCENDENTES DO AUTOR DA HERANÇA PODEM SER TAMBÉM DESERDADOS. Art. 1.963. Além das causas enumeradas no art. 1.814, autorizam a deserdação dos ascendentes pelos descendentes: I - ofensa física; II - injúria grave; III - relações ilícitas com a mulher ou companheira do filho ou a do neto, ou com o marido ou companheiro da filha ou o da neta; IV - desamparo do filho ou neto com deficiência mental ou grave enfermidade.

O ÔNUS DA PROVA QUANTO À VERACIDADE DA CAUSA DA DESERDAÇÃO. Enuncia o legislador: Art. 1.965. Ao herdeiro instituído, ou àquele a quem aproveite a deserdação, incumbe provar a veracidade da causa alegada pelo testador. Parágrafo único. O direito de provar a causa da deserdação extingue-se no prazo de quatro anos, a contar da data da abertura do testamento.


FADIPA – DIREITO CIVIL – Professor Jorge Ferreira da Silva Filho
NOTAS DE AULA Nº 22 – DO INVENTÁRIO E DA PARTILHA   
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A PARTILHA.  A partilha é o ato pelo qual se quebra a propriedade condominial sobre a herança deixada aos herdeiros. Trata-se de um direito do herdeiro de a qualquer tempo exigir a partilha dos bens, pois diz a lei: Art. 2.013. O herdeiro pode sempre requerer a partilha, ainda que o testador o proíba, cabendo igual faculdade aos seus cessionários e credores.

A PARTILHA REALIZADA PELO PRÓPRIO TESTADOR. Art. 2.014. Pode o testador indicar os bens e valores que devem compor os quinhões hereditários, deliberando ele próprio a partilha, que prevalecerá, salvo se o valor dos bens não corresponder às quotas estabelecidas.

PARTILHA EXTRAJUDICIAL. O artigo 982 do CPC, modificado pela Lei 11441/2007, introduziu o inventário e partilha extrajudicial, ou seja, sem a intervenção do Judiciário. É opcional, mas somente aplicável quando não há incapazes entre o herdeiros, não existe testamento nem há discórdia entre os sucessores. Realiza-se por escritura pública. Necessária é a assistência de advogados. Dispensada a homologação do Juiz.

A PARTILHA AMIGÁVEL E SUA PREVISÃO LEGAL. Art. 2.015. Se os herdeiros forem capazes, poderão fazer partilha amigável, por escritura pública, termo nos autos do inventário, ou escrito particular, homologado pelo juiz. A homologação judicial somente será concedida depois de comprovado o pagamento dos tributos cujos fatos geradores estão vinculados aos bens da herança (CPC 103). Ou seja, além do ITCD, todos os tributos vinculados à propriedade (IPTU, ITR etc.) deverão estar quitados.

A IMPRESCINDIBILIDADE DA PARTILHA JUDICIAL QUANDO EXISTIR HERDEIRO INCAPAZ. Art. 2.016. Será sempre judicial a partilha, se os herdeiros divergirem, assim como se algum deles for incapaz.

CRITÉRIOS ORIENTADORES SOBRE A PARTILHA. Art. 2.017. No partilhar os bens, observar-se-á, quanto ao seu valor, natureza e qualidade, a maior igualdade possível.

PARTILHA EM VIDA. Ao autor da herança a lei permite que faça a divisão da parte disponível da herança entre seus descendentes. Pode o autor da herança valer-se do testamento para tal propósito, ato que configura mero exercício do direito de nomeação de sucessores. Pode-se valer também de um instrumento público ou particular, caso em que ter-se-á uma doação. Diz a lei: CC Art. 2.018. É válida a partilha feita por ascendente, por ato entre vivos ou de última vontade, contanto que não prejudique a legítima dos herdeiros necessários.

A VENDA JUDICIAL DE BENS QUE NÃO COMPORTAM UMA DIVISÃO E A POSSIBILIDADE DA ADJUDICAÇÃO. Art. 2.019. Os bens insuscetíveis de divisão cômoda, que não couberem na meação do cônjuge sobrevivente ou no quinhão de um só herdeiro, serão vendidos judicialmente, partilhando-se o valor apurado, a não ser que haja acordo para serem adjudicados a todos. § 1o Não se fará a venda judicial se o cônjuge sobrevivente ou um ou mais herdeiros requererem lhes seja adjudicado o bem, repondo aos outros, em dinheiro, a diferença, após avaliação atualizada. § 2o Se a adjudicação for requerida por mais de um herdeiro, observar-se-á o processo da licitação.

O DEVER DO POSSUIDOR DOS BENS DA HERANÇA DE ENTREGAR OS FRUTOS GERADOS. Art. 2.020. Os herdeiros em posse dos bens da herança, o cônjuge sobrevivente e o inventariante são obrigados a trazer ao acervo os frutos que perceberam, desde a abertura da sucessão; têm direito ao reembolso das despesas necessárias e úteis que fizeram, e respondem pelo dano a que, por dolo ou culpa, deram causa.

CASOS QUE DEMANDAM A SOBREPARTILHA. Art. 2.021. Quando parte da herança consistir em bens remotos do lugar do inventário, litigiosos, ou de liquidação morosa ou difícil, poderá proceder-se, no prazo legal, à partilha dos outros, reservando-se aqueles para uma ou mais sobrepartilhas, sob a guarda e a administração do mesmo ou diverso inventariante, e consentimento da maioria dos herdeiros. Art. 2.022. Ficam sujeitos a sobrepartilha os bens sonegados e quaisquer outros bens da herança de que se tiver ciência após a partilha.

DA GARANTIA DOS QUINHÕES HEREDITÁRIOS. Diz a lei: Art. 2.023. Julgada a partilha, fica o direito de cada um dos herdeiros circunscrito aos bens do seu quinhão. Entretanto, depois de julgada a partilha, pode acontecer que um dos herdeiros venha a perder sua parte por evicção. Neste caso, aplicam-se: Art. 2.024. Os co-herdeiros são reciprocamente obrigados a indenizar-se no caso de evicção dos bens aquinhoados. Art. 2.025. Cessa a obrigação mútua estabelecida no artigo antecedente, havendo convenção em contrário, e bem assim dando-se a evicção por culpa do evicto, ou por fato posterior à partilha. Art. 2.026. O evicto será indenizado pelos co-herdeiros na proporção de suas quotas hereditárias, mas, se algum deles se achar insolvente, responderão os demais na mesma proporção, pela parte desse, menos a quota que corresponderia ao indenizado.

DA ANULAÇÃO DA PARTILHA. Art. 2.027. A partilha, uma vez feita e julgada, só é anulável pelos vícios e defeitos que invalidam, em geral, os negócios jurídicos. Parágrafo único. Extingue-se em um ano o direito de anular a partilha.

EXERCÍCIOS DE FIXAÇÃO. 1ª- Assinale a afirmativa  FALSA:  a)     A partilha extrajudicial somente terá eficácia se homologada pelo juiz. b)  A partilha amigável é negócio jurídico transacional sujeita às invalidades previstas na parte geral do CC. c) A partilha amigável somente será homologada pelo juiz se, além do ITCD, houver a quitação dos tributos relativos aos bens da herança. d)     A partilha amigável não fica sujeita ao princípio igualitário das quotas. 2ª - Assinale a afirmativa FALSA:  a)       A partilha realizada por meio de testamento configura singela instituição de herdeiro testamentário. b)       A partilha em vida por ato inter vivos pode ser feita por instrumento particular. c)    O prazo decadencial para anular a partilha é de um ano. d)            É chamada de partilha em vida, apenas a divisão dos da parte disponível dos bens de uma pessoa, desde que realizada