RC100 - Responsalidade Civil Médica

RC100 – Responsabilidade Civil Médica
Jorge Ferreira da Silva Filho
Professor de Direito Civil e Processual Civil do Centro Universitário do Leste Mineiro
Mestre em Direito Público pela Universidade Gama Filho
Especialista em Direito Processual pela Escola Superior de Advocacia da OAB-MG
Direitos autorais na forma da Lei 9.610/98. Reprodução proibida

OBSERVAÇÃO: TEXTO AINDA SEM REVISÃO GRAMATICAL

1. Introdução. O Código Civil, nos artigos 948 a 951, traça normas jurídicas para proteger aquele que sofreu “lesão ou ofensa à saúde”. No artigo 951 do CC, o legislador expressamente estende as obrigações de reparação àqueles que “no exercício de atividade profissional, por negligência, imprudência ou imperícia, causar a morte do paciente, agravar-lhe o mal, causar-lhe lesão, ou inabilitá-lo para o trabalho”. Nesse grupo de profissionais estão incluídos os médicos, os dentistas, os enfermeiros, fisioterapeutas etc. O médico, objeto do presente estudo, é aquele que exerce a atividade profissional regulamentada denominada Medicina. [1] Como ser humano, ele pode praticar condutas negligentes, imprudentes ou com imperícia. Tais condutas podem causar a morte do paciente, agravar-lhe o mal, causar-lhe lesão ou inabilitá-lo para o trabalho. Se isso ocorrer, por força do art. 951 do CC, o médico estará sujeito a todos os efeitos jurídicos prescritos nos artigos 948 a 950 do CC. O médico exerce normalmente sua profissão como profissional liberal, [2] isto é, ele não é empregado. Além disso, tais profissionais são prestadores de serviços[3] médicos e essa circunstância atrai a aplicação das normas jurídicas especiais contidas no Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/90, art. 14, §4º). Por tudo isso, a responsabilidade civil do médico deve ser estudada à luz das relações jurídicas de consumo, um novo subsistema do direito positivo brasileiro.

2. Natureza da relação jurídica médico-cliente. A relação jurídica médico-paciente é de natureza contratual sui generis. O médico se posta como confidente, consultor, protetor e guardião da saúde do paciente. A obrigação do médico perante o cliente não é meramente técnica. Desde o primeiro contato com o paciente o médico já está comprometido com uma série de deveres; legais e éticos. A relação entre o médico e o paciente desenvolve-se geralmente em duas fases: a cognitiva; a de combate ao mal de saúde. Na primeira fase o médico realiza a anamnese,[4] faz o exame físico, pede e interpreta exames laboratoriais, adentra ao diagnóstico e, ao final, elabora seu prognóstico. [5] A segunda fase caracteriza-se pelas prescrições médicas terapêuticas, ou seja, determinações ao paciente – v.g.: tomar tal medicamento; submeter-se a cirurgia tal; realizar fisioterapia; usar tal aparelho etc. As obrigações do médico em relação ao paciente são, via de regra, da natureza “obrigação de meio”. Isso implica dizer que se o tratamento concebido pelo médico não produziu o resultado esperado no paciente não se pode falar diretamente em inadimplemento de obrigação contratual. [6]

3. Obrigações de resultado na atividade médica. A obrigação de resultado, na atividade médica, é uma exceção. Ela se localiza principalmente na prestação de serviço médico de realização de cirurgia plástica estética – melhora da aparência. Nesse caso, a posição majoritária da doutrina e da jurisprudência é no sentido de que o médico assume uma obrigação de resultado perante o paciente. Se o resultado não se mostra possível, deve o médico alertar o paciente e se negar a realizar a cirurgia. [7] A cirurgia plástica se divide em dois ramos: a reparadora; a estética. No primeiro, o cirurgião intervém para corrigir uma anomalia de forma (um nariz excessivamente grande; uma deformidade; uma grande queimadura decorrente de acidente etc.) No segundo, o cirurgião aplica sua arte para tornar o que já é bonito em belo ou, então, para mudar um padrão estético que, embora nada tenha de repugnante, não causa bem-estar ao cliente. [8] Os Tribunais têm sido rigorosos em relação aos cirurgiões plásticos que fazem cirurgia meramente estética. [9] Exemplificando, extrai-se da relatoria do Ministro Waldemar Zveiter que: “Contratada a realização da cirurgia estética embelezadora, o cirurgião assume obrigação de resultado (responsabilidade contratual ou objetiva (sic)) devendo indenizar pelo não-cumprimento da mesma, decorrente de eventual deformidade ou de alguma irregularidade”[10]. Apesar de se essa a posição predominante, verifica-se que há uma nova perspectiva de interpretação da atividade médica concernente à cirurgia plástica estética, no sentido de interpretá-la, como obrigação de meio. É paradigmático o artigo do Ministro Carlos Alberto Menezes Direito que faz um estudo de direito comparado e termina admitindo que essa categoria de cirurgia enseja interpretar o contrato entre o médico e o paciente como centrado em obrigação de meio. [11]

4. Cotejando a obrigação de resultado com a responsabilidade objetiva. Não há confundir obrigação de resultado com responsabilidade objetiva. Nesta, a conduta culposa é irrelevante para caracterizar a responsabilidade civil. Naquela, a prova da culpa é imprescindível, todavia com a inversão do ônus da prova, uma vez que a obrigação de resultado atrai a presunção da conduta culposa – culpa presumida do médico. [12]

5. O médico como prestador de serviço. Serviço, na definição legal do Código de Defesa do Consumidor, é toda atividade disponibilizada por alguém em benefício de outra pessoa, mediante remuneração. O médico, como titular exclusivo do exercício da medicina, é também um prestador de serviço e a relação jurídica estabelecida com o seu paciente é de consumo (artigos 2º e 3º da Lei 8.078/90). Como médico a pessoa pode prestar o serviço como profissional liberal ou como integrante de hospitais, clínicas e casas de saúde – atividade empresarial. Como profissional liberal, a responsabilidade civil do médico é subjetiva, por força do art. 14, §4º da Lei 8.078/90. [13] Como integrante de empresa, a responsabilidade civil da empresa, perante o paciente que sofreu o dano decorrente da atividade médica, é de natureza objetiva, conforme art. 14, caput da Lei 8.078/90. [14]

6. Técnica de apuração da conduta do médico. Embora a responsabilidade civil do profissional liberal médico se apure mediante a prova da conduta culposa, este profissional não deve se descuidar do fato de que o juiz poderá inverter o ônus da prova num processo de indenização. Trata-se de direito assegurado ao consumidor no inciso VIII, do art. 6º do CDC. Acresce-se, ainda, que o médico tem o dever de informar o paciente sobre os riscos do tratamento a que se submeterá, seja este clínico ou cirúrgico. O dever de o médico informar vincula-se ao direito do consumidor de ser informado antes de consentir com o tratamento (CDC 6º, III). Não basta o consentimento do paciente, pois o que afasta a responsabilidade do médico é o consentimento informado dado por aquele. Isso significa que o consentimento somente foi dado depois que o paciente fora informado sobre todos os riscos e as possibilidades de desdobramentos que possam comprometer o paciente. [15]

7. O erro médico. A expressão “erro médico” está difundida na população. Todos falam em erro médico, mas não se pode dizer que haja uma clara condensação de sentido para essa expressão. No campo da responsabilidade civil, a expressão erro médico significa uma conduta, praticada pelo médico, no exercício da medicina, na qual se identificou a imprudência, a negligência ou a imperícia, resultando disso um dano para o paciente. [16] Gagliano, de forma sintética, explica que o erro médico, grosso modo, é a falha profissional imputada ao exercente da medicina. [17] Sérgio Cavaliere Filho não se detém no estudo dessa expressão e se concentra no exame da natureza dos deveres específicos circunscritos à atividade médica. Prossegue dizendo que a culpa e erro profissional são coisas distintas e explana que se a conduta médica é correta, mas a técnica empregada é incorreta, haverá um erro profissional. No caso contrário – conduta incorreta, com técnica correta – há culpa profissional do médico [imperícia][18]. Conclui dizendo que ambas implicam a responsabilidade civil. Carlos Roberto Gonçalves prefere tratar o erro médico sob a ótica de três vertentes: o erro profissional; o erro de diagnóstico; e a iatrogenia.[19] No tocante ao conceito de erro profissional, o doutrinador retro dele não se ocupa com profundidade. Apenas menciona que os tribunais não têm considerado como conduta culpável o desacerto dos atos do médico em relação ao paciente, quando estes decorrem das incertezas inerentes à arte médica. [20]

7-A. Erro de diagnóstico. O erro de diagnóstico normalmente é escusável; apenas a diagnose grosseira enseja reparação civil[21]. Essa tem sido a posição dos tribunais, porém, nos dias atuais, o profissional médico está sendo muito exigido quanto ao acerto no seu diagnóstico. Isso ocorre porque a medicina, embora ainda considerada mais como arte do que Ciência, avançou muito, no tocante às tecnologias que ajudam o médico a diagnosticar uma doença. Hoje, os exames laboratoriais são sofisticados. Há o ultra-som, a ressonância magnética, a tomografia computadorizada, as técnicas radioativas e mais um universo de exames invasivos e não invasivos. Por isso, se o médico for precipitado no diagnóstico ou não fizer uso dos recursos tecnológicos existentes e disponíveis ele poderá responder civilmente pelo dano sofrido pelo paciente que se submeteu a um tratamento desnecessário ou inócuo. [22]

8. Apuração do erro médico. A Lex Artis ad hoc “é o critério valorativo da correção do ato concretizado pelo profissional da medicina – arte ou Ciência Médica –, visando a verificar se a atuação é compatível – ou não – com o acervo de exigências e a técnica normalmente requeridos para determinado ato”. O juiz, que normalmente nada entende de medicina, aquilata o erro médico pelas informações de perito, assistentes técnicos e, também pela consulta aos autores consagrados da especialidade médica considerada. [23]

9. O caso das testemunhas de Jeová. As Testemunhas de Jeová se recusam a utilizar o sangue, humano ou animal. Fundamentam-se, para isso, na interpretação de trechos da Bíblia. [24] O médico tem o dever de salvar a vida do paciente. A vida é um direito fundamental e o médico às vezes se depara com a não autorização de seu paciente para a realização de uma transfusão de sangue que se mostra necessária para salvar o paciente. O outro valor em jogo é também constitucional – o direito de crença e de liberdade da prática religiosa. Para contornar esse problema o CFM editou a Resolução 1.021/80, na qual dá duas alternativas ao médico diante da não permissão pela testemunha de Jeová de receber transfusão de sangue. Pelo item 2, do parecer acolhido na Resolução, o médico deverá realizar a transfusão, apesar da oposição do paciente ou de seus responsáveis, quando o paciente se encontrar em iminente perigo de vida (sic) e a transfusão de sangue é indispensável para salvar o paciente.[25]

10. A medicina empresarial. Os hospitais, as clínicas e demais casas de saúde são pessoas jurídicas que prestam serviços médicos aos clientes / pacientes. Verdade é que tais serviços são prestados por meio de médicos, fato que poderia nos levar a pensar que a responsabilidade civil das entidades mencionadas seria apurada na forma subjetiva. Ora, se o médico que atende um paciente pelo hospital é um preposto deste, seremos obrigados a concluir que o hospital – o empregador ou comitente – responde objetivamente perante o cliente / paciente, pois assim determina o art. 933 do CC. Entretanto, apesar da clareza do raciocínio, a Jurisprudência nem sempre caminhou para essa conclusão. Basta verificar a decisão da 4ª Turma do STJ, no REsp 258.359-SP, na qual se registrou que a responsabilidade dos hospitais pode ser subjetiva ou objetiva, dependendo tal conclusão da análise de cada caso. Assim, essa Turma se posicionou dizendo que o hospital apenas responderá objetivamente se o dano sofrido pela vítima se originou de falhas nos equipamentos, instrumentos, serviços auxiliares etc. Caso, o dano sofrido pelo paciente decorra de conduta médica, o hospital deverá responder subjetivamente, mediante, pois, a comprovação de conduta culposa dos médicos. [26]

10-A. Os planos de saúde. Há duas modalidades de planos ou seguros de saúde. No primeiro opera sob regime de livre escolha, significando isso que o segurado escolhe o médico ou o hospital livremente e é reembolsado quanto às despesas. No segundo, o segurado tem o atendimento garantido, porém a escolha do médico, do hospital ou do laboratório fica restrita aos credenciados. Na primeira hipótese, havendo dano ao paciente, a responsabilidade recairá sobre o hospital e/ou o médico, nada podendo ser reclamado quanto à seguradora. No segundo caso, a seguradora responde solidariamente com o médico, o hospital e todos os demais participantes do evento. Esse posicionamento deriva da interpretação sistemática dos artigos 34 do CDC e 932, III, do CC. No REsp 138.059, a 3ª Turma do STJ entendeu que: Quem se compromete a prestar assistência médica por meio de profissionais que indica é responsável pelos serviços que este prestam. [27]

[1] “A Medicina é uma profissão a serviço da saúde do ser humano e da coletividade, e será exercida sem discriminação de qualquer natureza” – Art. 1º, da Resolução CFM 1.931, de 17/09/2009.
[2] “Profissional liberal é aquele que mercê do seu grau de cultura, desenvolve atividades profissionais de caráter iminentemente intelectual, mas com independência em face dos que se utilizam dos seus serviços” – Cf. Eduardo Gabriel Sad. Consolidação das leis do trabalho comentada. 36. ed. São Paulo: LTR, 2003, p.24
[3] Lei 8.078/90 – Art. 3º, § 2° “Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista”.
[4] A anamnese consiste de “informação acerca do princípio e evolução duma doença até a primeira observação do médico” – Dicionário Aurélio: Século XXI. São Paulo: Nova Fronteira, 1999.
[5] “O diagnóstico é, propriamente, então, a determinação da doença do paciente, de suas características e de suas causas, Em seguida, optando por uma doença que contenha o maior número de sintomas iguais aos que acabou de detectar, estabelece a conduta a ser adotada, A todo este processo denomina-se raciocínio clínico. O prognóstico, fase final do diagnóstico, deve ser preciso, a fim de evitar ansiedade e traumas ao paciente” – Cf. Jerônimo Romanello Neto. Responsabilidade civil dos médicos. São Paulo: Jurídica Brasileira, 1999, p. 36.
[6] CAVALIERE FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil. 9. ed. São Paulo: Atlas, 2010, p. 385 - § 112.
[7] CAVALIERE FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil. 9. ed. São Paulo: Atlas, 2010, p. 395 - § 114.
[8] KFOURI NETO, Miguel. Responsabilidade civil do médico. 4a ed. rev., atual. e ampl. –São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 171.
[9] O Ministro Carlos Alberto Menezes Direito, em trabalho publicado pelo STJ comenta: O principal argumento para transpor a cirurgia estética ao campo das obrigações de resultado está assentado no compromisso do cirurgião de obter com o ato cirúrgico um determinado resultado, que teria sido contratado, considerando que não há patologia a ser enfrentada.
Todavia, esses dois pontos, o compromisso com determinado resultado e a ausência de patologia, não servem, a meu juízo, para desqualificar a unidade científica do ato cirúrgico que, como visto supra, tem a mesma natureza e depende da mesma álea, não importa a subespecialidade.
Qualquer que seja o ato cirúrgico, o que determina a responsabilidade é a constatação da existência do erro médico e não, diante da igual natureza científica do ato, o compromisso de alcançar certo resultado. E o erro médico, como ensina o Professor e acadêmico Júlio de Moraes, na medida em que o médico não é infalível, é aquele que um profissional de média capacidade, em idênticas situações, não cometeria. Cf. http://bdjur.stj.gov.br/xmlui/bitstream/handle/2011/8244/A_%20Responsabilidade_%20Civi_l%20em_%20Cirurgia.pdf?sequence=1
[10] REsp 81.101-PR - apud: GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: responsabilidade civil. volume IV. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 246.
[11] Finalmente, nesse patamar, é bom não esquecer que não se pode presumir, como parece vem sendo admitido pela jurisprudência, que o cirurgião plástico tenha prometido maravilhas ou que não tenha prestado as informações devidas ao paciente, configurando o contrato de determinado. A só afirmação do paciente em uma inicial de ação indenizatória não é suficiente para acarretar a presunção de culpa do médico, invertendo-se o ônus da prova. O paciente deve provar que tal ocorreu, que não recebeu informações competentes e amplas sobre a cirurgia.
Não bastasse tal fundamentação para afastar a cirurgia estética do campo das obrigações de resultado, o Código de Defesa do Consumidor estipulou, expressamente, no art. 14, § 4º, verbis:
"§ 4º A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação da culpa."
Ora, tal regra não separa o ato cirúrgico em obrigação de meio ou de resultado, não destaca a cirurgia estética, nem, tampouco, explicita que destina-se a incidir sobre a responsabilidade aquiliana, não sobre a responsabilidade contratual.
Com todo respeito, a interpretação que situa a questão ainda no campo das obrigações de resultado não tem lastro na lei, repetindo, apenas, a jurisprudência anterior ao Código que enxergava a dicotomia. Mas, com o advento do Código, insistir nessa direção significa criar grave disparidade na própria lei que impõe ser a responsabilidade pessoal do profissional liberal, sem exceção, apurada mediante a verificação da culpa.
O dito contrato para melhorar a aparência física do paciente por meio de cirurgia não depende, exclusivamente, da perícia ou diligência do cirurgião, mas, de fatores idênticos aos de qualquer outra cirurgia, devendo a responsabilidade do profissional ser apurada, como prescreve o Código, mediante a verificação da culpa.
Cf. http://bdjur.stj.gov.br/xmlui/bitstream/handle/2011/8244/A_%20Responsabilidade_%20Civi_l%20em_%20Cirurgia.pdf?sequence=1
[12] CAVALIERE FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil. 9. ed. São Paulo: Atlas, 2010, p. 395 - § 114
[13] Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos. .... § 4° A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa. (grifo do autor).
[14] Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.
[15] CAVALIERE FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil. 9. ed. São Paulo: Atlas, 2010, § 113.8, p. 392; GAGLIANO, Pablo Stolze. Novo curso de direito civil: responsabilidade civil. vol. III. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2006, §5.1.3, p. 219).
[16] A configuração do erro médico pode ser extraída da brilhante síntese do Desembargador Laerson Mauro, na Ap. Cível 5.174/92, in verbis: “Em vista de que o médico celebra contrato de meio, e não de resultado, de natureza sui generis, cuja prestação não recai na garantia de curar o paciente, mas de proporcionar-lhe conselhos e cuidados, proteção até, com emprego das aquisições da ciência, a conduta profissional suscetível de engendrar o dever de reparação só se pode definir, unicamente, com base em prova pericial, como aquela reveladora de erro grosseiro, seja no diagnóstico como no tratamento, clínico ou cirúrgico, bem como na negligência à assistência, na omissão ou abandono do paciente etc., em molde a caracterizar falta culposa no desempenho do ofício, não convindo, porém, ao Judiciário lançar-se em apreciações técnicas sobre métodos científicos e critérios que, por sua natureza, estejam sujeitos a dúvidas, discussões e subjetivismos” (Cf. CAVALIERE FILHO, Sérgio. Programa de Responsabilidade Civil. 5. ed. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 375).
[17] GAGLIANO, Pablo Stolze. Novo curso de direito civil: responsabilidade civil. vol. III. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 220.
[18] (Cavaliere, § 113.1, p. 387).
[19] Iatrogenia é “o prejuízo provocado por ato médico em pessoas sadias ou doentes, cujos transtornos são imprevisíveis e inesperados. Aproxima-se de uma simples imperfeição de conhecimentos científicos, escudade na chamada falibilidade médica, sendo por isso escusável” – Cf. GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: responsabilidade civil. volume IV. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 244.
[20] GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: responsabilidade civil. volume IV. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 243.
[21] (Cavaliere, § 113.3, p. 363)
[22] GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: responsabilidade civil. volume IV. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 244.
[23] Cf. KFOURI NETO, Miguel. Responsabilidade civil do médico. 4a ed. rev., atual. e ampl. –São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, pp. 167 e 168.
[24] Génesis 9:3-5 : "Tudo o que se move e vive vos servirá de alimento; eu vos dou tudo isto, como vos dei a erva verde. Somente não comereis carne com a sua alma, com seu sangue. Eu pedirei conta de vosso sangue, por causa de vossas almas, a todo animal; e ao homem que matar o seu irmão, pedirei conta da alma do homem."
Levítico 7:26, 27: "E não deveis comer nenhum sangue em qualquer dos lugares em que morardes, quer seja de ave quer de animal. Toda alma que comer qualquer sangue, esta alma terá de ser decepada do seu povo."
Levítico 17:10, 11: "Se alguém da casa de Israel, ou dos estrangeiros que residirem entre eles, tomar qualquer sangue, eu porei a Minha face contra a pessoa que toma o sangue, e a cortarei de entre seus parentes. Pois a vida da carne está no sangue."
[25] PARECER PROC. CFM nº 21/80:
O problema criado, para o médico, pela recusa dos adeptos da Testemunha de Jeová em permitir a transfusão sangüínea, deverá ser encarada sob duas circunstâncias:
1 - A transfusão de sangue teria precisa indicação e seria a terapêutica mais rápida e segura para a melhora ou cura do paciente. Não haveria, contudo, qualquer perigo imediato para a vida do paciente se ela deixasse de ser praticada.
Nessas condições, deveria o médico atender o pedido de seu paciente, abstendo-se de realizar a transfusão de sangue.
....
2 - O paciente se encontra em iminente perigo de vida e a transfusão de sangue é a terapêutica indispensável para salvá-lo. Em tais condições, não deverá o médico deixar de praticá-la apesar da oposição do paciente ou de seus responsáveis em permiti-la. O médico deverá sempre orientar sua conduta profissional pelas determinações de seu Código. No caso, o Código de Ética Médica assim prescreve:
"Artigo 1º - A medicina é uma profissão que tem por fim cuidar da saúde do homem, sem preocupações de ordem religiosa..."
...
Realmente, a Constituição Federal determina em seu artigo 153, Parágrafo 2º que "ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude da lei". Aquele que violar esse direito cairá nas sanções do Código Penal quando este trata dos crimes contra a liberdade pessoal e em seu artigo 146 preconiza: "Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, ou depois de lhe haver reduzido, por qualquer meio, a capacidade de resistência, a não fazer o que a lei permite, ou a fazer o que ela não manda".
Contudo, o próprio Código Penal no parágrafo 3º desse mesmo artigo 146, declara:
"Não se compreendem na disposição deste artigo: I - a intervenção médica ou cirúrgica sem o consentimento do paciente ou de seu representante legal, se justificada por iminente perigo de vida".
A recusa do paciente em receber a transfusão sangüínea, salvadora de sua vida, poderia, ainda, ser encarada como suicídio. Nesse caso, o médico, ao aplicar a transfusão, não estaria violando a liberdade pessoal, pois o mesmo parágrafo 3º do artigo 146, agora no inciso II, dispõe que não se compreende, também, nas determinações deste artigo: "a coação exercida para impedir o suicídio".
CONCLUSÃO: Em caso de haver recusa em permitir a transfusão de sangue, o médico, obedecendo a seu Código de Ética Médica, deverá observar a seguinte conduta:
1º - Se não houver iminente perigo de vida, o médico respeitará a vontade do paciente ou de seus responsáveis.
2º - Se houver iminente perigo de vida, o médico praticará a transfusão de sangue, independentemente de consentimento do paciente ou de seus responsáveis.
Relator: Dr. TELMO REIS FERREIRA
Cf. GAGLIANO, Pablo Stolze. Novo curso de direito civil: responsabilidade civil. vol. III. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2006, §5.1.2, p. 218.
[26] CAVALIERE FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil. 9. ed. São Paulo: Atlas, 2010, p. 400 - § 115
[27] CAVALIERE FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil. 9. ed. São Paulo: Atlas, 2010, p. 402 - § 115.1.

P420 - Jurisdição Voluntária

P420 – Jurisdição Voluntária - Procedimentos

Notas Didáticas de Direito Processual
Jurisdição Voluntária - Procedimentos
Jorge Ferreira da Silva Filho
Professor de Direito Processual Civil do Centro Universitário do Leste Mineiro – UNILESTE
Mestre em Direito Público pela Universidade Gama Filho
Especialista em Direito Processual pela Escola Superior de Advocacia da OAB-MG

OBSERVAÇÃO: TEXTO SEM REVISÃO GRAMATICAL

1. Propedêutica. O aluno vai localizar no Livro IV do CPC – artigos 1.103 a 1.210 – matéria processual sob a rubrica “Procedimentos Especiais de Jurisdição Voluntária”. Isso pode conduzir à falsa noção de que os procedimentos de jurisdição voluntária estejam localizados apenas nessa parte do Código. Há outros procedimentos que não estão localizados no Título II do Livro IV do CPC que têm, porém, a natureza de jurisdição voluntária, inclusive em leis esparsas[I]. Por isso, se recomenda que o aluno invista primeiro o seu tempo no domínio do conceito de jurisdição voluntária, pois assim identificará com mais facilidade um procedimento especial que tenha essa qualidade.

2. Jurisdição – conceito. Não há definição legal para o binômio “jurisdição voluntária” nem uniformidade na doutrina[II], quanto ao sentido técnico-jurídico dessa expressão. Apesar disso, o conceito de “jurisdição” pode ser construído a partir da análise semântica dos enunciados dos artigos 1º e 2º do CPC. No art. 1º se afirma que o exercício da jurisdição – contenciosa ou voluntária – é ato privativo do juiz. No art. 2º o legislador vincula a idéia de jurisdição com a função de “prestar a tutela jurisdicional” e, também, diz que a parte ou o interessado deverá requerer a tutela jurisdicional. Este desenho semântico permite formular o conceito de jurisdição como o ato, privativo do juiz, de dizer, para parte ou para o interessado, qual é o direito ou se o ato está conforme quer o direito[III].

3. Jurisdição Voluntária. Referindo-se, no art. 2º do CPC, à “parte”, o legislador evoca o conceito de lide[IV]. A lide pressupõe, pelo menos, um autor[V] e um réu – o autor quer algo; o réu resiste a que se verifique este algo. Referindo-se ao “interessado”, o legislador afastou-se da idéia de lide. O interessado é aquele que pretende realizar um ato jurídico, porém ele depende da chancela do Poder Judiciário, para a eficácia desse ato. Isso significa que, embora não haja um réu – alguém que possa validamente resistir ao implemento do ato jurídico desejado pelo interessado – o Estado exige, por uma questão de segurança jurídica, que o juiz verifique se todos os requisitos legais para a realização do ato pretendido foram atendidas. São muitos os exemplos de jurisdição voluntária, porém, o mais eficaz deles é o procedimento de separação judicial amigável, onde o marido e a mulher querem a mesma coisa – a dissolução da sociedade conjugal – e concordam com a pensão, a guarda dos filhos, o direito de visita, com a partilha dos bens etc. Não há lide, entretanto, a separação somente será válida se receber a “benção” judicial, ou seja, se for exarada a sentença homologatória. A jurisdição é voluntária, portanto, quando o interessado tem a necessidade [interesse processual] de provocar a intervenção do Estado-juiz para que este o autorize a praticar o ato pretendido[VI].

4. Diferenças entre as jurisdições voluntária e contenciosa. A principal diferença reside na qualidade do pedido [o pleito, a pretensão]. Se esse for de integração, a jurisdição será voluntária[VII]. Pretensão é um pedido ao Estado-juiz; uma demanda [em busca de; à procura de – Cf. Aurélio]. Se a pretensão é de imposição de uma obrigação ou vontade a alguém, se tem a jurisdição contenciosa. Se a pretensão é simplesmente uma manifestação de vontade ou vontades cuja validade depende da chancela judicial, tem-se a jurisdição voluntária. Não há propriamente partes, mas, simplesmente, interessados[VIII]. Não há coisa julgada. Não se admite a interposição de recursos excepcionais. Não se observa a legalidade estrita (CPC 1.109).

5. Procedimentos especiais de jurisdição voluntária contidos no CPC. A doutrina reconhece que são procedimentos de jurisdição voluntária contidos no CPC, embora localizados no livro do Processo Cautelar: A justificação – CPC 861; Os protestos, as notificações e interpelações – CPC, 867; a homologação do penhor legal – CPC, 874; a posse em nome do nascituro – CPC, 877; o protesto de títulos – CPC, 882[IX]. No Livro IV do CPC, registram-se com denominações específicas, os seguintes procedimentos de jurisdição voluntária: Alienações judiciais – CPC 1.113; Separação Consensual – CPC 1.120; Testamentos e Codicilos – CPC 1.125; Herança Jacente – CPC 1.142; Bens dos ausentes – CPC 1.159; Coisas Vagas – CPC 1.170; Curatela de Interditos – CPC 1.177; Organização e fiscalização das fundações – CPC 1.199; Especialização da hipoteca legal – CPC 1.205.

6. Tipos de procedimento especial para a jurisdição voluntária. Há duas categorias de procedimentos especiais para os casos de jurisdição voluntária: 1º) O procedimento geral, ou comum[X], contido nos artigos 1.103 a 1.112 do CPC, que deve ser observado em relação aos pleitos de jurisdição voluntária sem procedimentos específicos e, também quanto às pretensões de I - emancipação; II - sub-rogação; III - alienação, arrendamento ou oneração de bens dotais, de menores, de órfãos e de interditos; IV - alienação, locação e administração da coisa comum; V - alienação de quinhão em coisa comum; Vl - extinção de usufruto e de fideicomisso; 2º) os procedimentos específicos, tais como os referentes às Alienações judiciais – CPC 1.113; Separação Consensual – CPC 1.120; Testamentos e Codicilos – CPC 1.125; Herança Jacente – CPC 1.142; Bens dos ausentes – CPC 1.159; Coisas Vagas – CPC 1.170; Curatela de Interditos – CPC 1.177; Organização e fiscalização das fundações – CPC 1.199; Especialização da hipoteca legal – CPC 1.205.

7. Essência do procedimento comum. A petição inicial deve observar os requisitos do art. 282 do CPC. A competência é de qualquer juízo cível, exceto nos casos de herança jacente, que deverá ser proposta no foro onde o falecido tinha domicílio – CPC, 1.142. Não há autor nem réu. Quem pode propor a “ação” é o interessado[XI] ou o Ministério Público – CPC, 1.104. Quem propõe a ação se denomina “demandante”. A petição pode ser dirigida a qualquer juízo, excetuando-se o procedimento de herança jacente[XII]. O demandante, para que o processo não seja extinto por carência, deve afirmar sua legitimidade e o interesse processual. A legitimidade do Ministério Público para propor a “ação” de jurisdição voluntária somente é admissível nos casos previstos na lei, como faz o legislador no art. 1.202 do CPC. Não sendo o Ministério Público o demandante, ele deverá ser intimado [o artigo 1.105 emprega a palavra citado][XIII] em todos os procedimentos de jurisdição voluntária. Não havendo a intimação do Ministério Público, haverá nulidade absoluta dos atos processuais que se seguirem[XIV]. Apesar disso, há posição no STJ dizendo que a não intervenção do Ministério Público pode não implicar a nulidade, quando o interesse do demandante for meramente econômico[XV]. O prazo para a resposta do interessado citado ou do MP é de 10 (dez) dias – CPC, 1.106. Não cabe reconvenção[XVI]. Aplica-se o efeito da revelia para o interessado que não responder[XVII]. A Fazenda Pública deve ser ouvida quando tiver interesse jurídico na causa – CPC, 1.109. A decisão do juiz é sentença e desafia o recurso de apelação – CPC, 1.110. Não há trânsito em julgado da sentença, por força da interpretação do art. 1.111 do CPC, pois este afirma que a sentença pode ser modificada, preservando-se os efeitos já verificados, havendo fato superveniente que o autorize.

8. Funções dos procedimentos especiais nominados de jurisdição voluntária. Todo procedimento especial circunscreve-se a um direito que o legislador entendeu não ser adequadamente protegido com o manejo do processo comum ordinário ou sumário. Por isso, passa-se a destacar o objetivo de cada um dos procedimentos especiais nominados.
8-A. Emancipação.
8-B. Sub-rogação
8-C. Alienação de bens de menores, órfãos e de interditos.
8-D. Arrendamento de bens de menores, órfãos e de interditos.
8-E. Alienação, locação e administração da coisa comum.
8-F. Alienação de quinhão em coisa comum.
8-G. Extinção de usufruto.
8-H. Extinção de fideicomisso.
8-I. Alienações judiciais de coisas depositadas – CPC, 1.113.
8-J. Separação Consensual – CPC, 1.120.
8-K. Abertura, registro, cumprimento, confirmação e execução de testamentos – CPC, 1.125.
8-L. Procedimentos relativos à herança jacente – CPC, 1.114.
8-M. Arrecadação e Partilha de bens de ausentes – CPC, 1.159.
8-N. Tratamento jurídico às coisas vagas (coisa alheia perdida) – CPC, 1.123.
8-O. Curatela dos interditos – CPC, 1.117.
8-P. Nomeação, remoção e dispensa de tutor ou curador – CPC, 1.187.
8-Q. Da organização e da fiscalização de fundações – CPC, 1.199.


[I] SANTOS, Ernane Fidélis dos. Manual de direito processual civil. Vol. 3. 12. ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 379. Ver também MONTENEGRO FILHO, Misael. Curso de direito processual civil: Medidas de urgência; tutela antecipada e Ação cautelar; procedimentos especiais. V. 3. 5. ed. –São Paulo: Atlas, 2009, p.243.
[II] Elio Fazzalari, depois de examinar os artigos 737 e seguintes do Código de Processo Civil italiano, assim conclui: “Isso confirma, se houver necessidade, que a realidade positiva impõe ao intérprete superar, também por esse lado, a clássica tripartição dos poderes do Estado, em homenagem à geometria iluminista ela qual, até ontem a ‘jurisdição voluntária’ foi apresentada como verdadeiro centauro, metade administração e metade jurisdição” – Cf. FAZZALARI, Elio. Instituições de direito processual. trad. Elaine Nassif. Campinas: Bookseller, 2006, p.619. O conceito de jurisdição voluntária é, portanto, tormentoso. Há posicionamentos doutrinários que dizem que a jurisdição voluntária “se caracteriza por não ser jurisdição, nem voluntária” – Cf. CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de direito processual civil. Vol. I. 16. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 80. A doutrina predominante caracteriza a Jurisdição voluntária por sua natureza “administrativa”. Nestes procedimentos, o Poder Judiciário “assume uma atividade de integração na formação de atos e negócios” – Cf. MEDINA, José Miguel Garcia et al. Procedimentos cautelares e especiais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. – (Processo civil moderno; v. 4), p.336.
[III] Para Chiovenda, a Jurisdição é a “função do Estado que tem por escopo a atuação da vontade concreta da lei”, afirmando sua existência ou ainda implementando os efeitos desejados Cf. apud, CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de direito processual civil. Vol. I. 16. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 71. Para Carnelutti, a jurisdição é uma função estatal de busca da “justa composição da lide” ( idem).
[IV] “Ao conflito de interesses, quando se efetiva com a pretensão ou com a resistência, poderia dar-se o nome de contenda, ou mesmo de controvérsia. Pareceu-me mais conveniente e adequado aos usos da linguagem o de lide” – Francesco Carnelutti. Teoria geral do direito. (Trad. Antônio Carlos Ferreira). São Paulo: Lejus, 1999, p.108.
[V] – a pessoa que deseja que outrem [o réu] lhe entregue uma coisa, faça ou deixe de fazer uma atividade ou, ainda, deseje constituir uma nova situação jurídica ou declarar a existência ou inexistência de dada relação jurídica.
[VI] “O interesse processual, necessidade que, na jurisdição contenciosa, decorre da sistemática geral de que ninguém pode fazer justiça pelas próprias mãos, na jurisdição voluntária decorre de lei, que impede a prática do ato sem intervenção e autorização judicial” – GRECO FILHO, Vicente. Direito processual civil brasileiro, volume 3: Processo de execução a procedimentos especiais).  20. ed. rev . e atual.  São Paulo: Saraiva, 2009, p. 282. “O Poder Judiciário interfere na órbita dos interesses privados administrativamente, integrando-se ao negócio jurídico ou velando pela sua correta formação e eficácia, conforme determina o interesse público. A tal gama de atribuições dá-se o nome de ‘jurisdição voluntária’”. Cf. SANTOS, Ernane Fidélis dos. Manual de direito processual civil. Vol. 3. 12. ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 371.
[VII] CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de direito processual civil. vol. III. 12. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 566.
[VIII] MEDINA, José Miguel Garcia et al. Procedimentos cautelares e especiais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. – (Processo civil moderno; v. 4), p. 338.
[IX] SANTOS, Ernane Fidélis dos. Manual de direito processual civil. Vol. 2. 12. ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 320 - § 1.462.
[X] Alexandre Freitas Câmara recomenda passar “ ao estudo dos procedimentos que o Código de Processo Civil brasileiro incluiu entre os de jurisdição voluntária, iniciando-se o exame do ponto pelo procedimento comum a ser observado nos processos de jurisdição voluntária para os quais não haja procedimento especificamente previsto e que, assim como o procedimento ordinário do processo de conhecimento de jurisdição contenciosa, será aplicável subsidiariamente aos procedimentos especiais que tenham aquela natureza”. Cf. CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de direito processual civil. vol. III. 12. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 567.
[XI] Há, pelo menos, dois interessados: o interessado demandante – que propõe a ação; o interessado citado para se manifestar no processo. Este apenas se configura interessado se o seu interesse for de natureza jurídica; Cf. NEGRÃO, Theotônio. Código de processo civil e legislação processual em vigor. 40. ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p.1.103 (nota 1 ao art. 1.105 do CPC).
[XII] SANTOS, Ernane Fidélis dos. Manual de direito processual civil. Vol. 3. 12. ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 374.
[XIII] A doutrina majoritária entende que o legislador se equivocou ao dizer que o Ministério Público deva ser citado (v.g. CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de direito processual civil. vol. III. 12. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 568; Ernane Fidélis dos Santos não faz nenhuma crítica ao artigo e admite que o MP deva ser citado – “a não citação dos interessados e do Ministério Público, bem como a nulidade do ato citatório, podem tornar o procedimento nulo” – Cf. SANTOS, Ernane Fidélis dos. Manual de direito processual civil. Vol. 3. 12. ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 375. Nesse mesmo diapasão temos Vicente Greco Filho – Cf. Direito processual civil brasileiro, volume 3: Processo de execução a procedimentos especiais).  20. ed. rev . e atual.  São Paulo: Saraiva, 2009, p.284.
[XIV] A doutrina não é uníssona quanto à necessidade de intimação do Ministério Público. Alexandre Freitas Câmara entende que o legislador estabeleceu uma “presunção absoluta de interesse público nas causas de jurisdição voluntária, o que tornará sempre indispensável (sob pena de nulidade absoluta) a presença do Ministério Público”. Cf. CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de direito processual civil. vol. III. 12. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, 569. Em sentido contrário, José Roberto dos Santos Bedaque explica que o Ministério Público “não deve intervir em todos os procedimentos de jurisdição voluntária”, embora a interpretação literal do art. 1.105 do CPC conduza ao entendimento oposto – Cf. MARCATO, Antônio Carlos (coordenador). Código de processo civil interpretado. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2008, p. 2844.
[XV] Cf. REsp 46770/RJ, 4ª T., j. 18.02.1997; In: MEDINA, José Miguel Garcia et al. Procedimentos cautelares e especiais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 338. “A presença do MP ‘nos procedimentos de jurisdição voluntária somente se dá nas hipóteses explicitadas no respectivo título e no mencionado art. 82’” – in NEGRÃO, Theotônio. Código de processo civil e legislação processual em vigor. 40. ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p.1103.
[XVI] NEGRÃO, Theotônio. Código de processo civil e legislação processual em vigor. 40. ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 1.104.
[XVII] Idem.

RC110 - Responsabilidade Civil do Advogado

RC110 – Responsabilidade Civil do Advogado
Jorge Ferreira da Silva Filho
Professor de Direito Civil e Processual Civil do Centro Universitário do Leste Mineiro
Mestre em Direito Público pela Universidade Gama Filho
Especialista em Direito Processual pela Escola Superior de Advocacia da OAB-MG
Direitos autorais na forma da Lei 9.610/98. Reprodução proibida

OBSERVAÇÃO: TEXTO SEM REVISÃO GRAMATICAL

1. Introdução. A advocacia é nos dias de hoje uma atividade essencial ao aprimoramento e bom funcionamento das democracias modernas. O advogado, profissional que tem a exclusividade do direito de exercer a advocacia, é, no Brasil, indispensável à administração da justiça (art. 133 da CF). Para bem desempenhar a missão de defender os interesses de seu cliente, a Constituição Federal assegurou ao advogado a inviolabilidade por seus atos e manifestações, nos limites da lei. Isso significa que o advogado não pode ultrapassar os limites estabelecidos na lei, no tocante ao que escreva ou fale na defesa de seu cliente, porque isso pode causar danos a terceiros. Tem também o advogado um complexo de deveres em relação ao seu cliente e a infração a esses deveres pode implicar danos ao cliente, devendo o advogado responder por estes atos. Examinaremos abaixo alguns aspectos peculiares da responsabilidade civil do advogado, cotejando-a, com a responsabilidade penal e administrativa.

2. A responsabilidade administrativa. A Ordem dos Advogados do Brasil tem também por função punir o advogado que transgredir o Código de Ética da Advocacia ou cometer as infrações disciplinares contidas no Estatuto da Advocacia e da OAB. As sanções pelas infrações éticas ou disciplinares espraiam-se em quatro vertentes: I - censura; II - suspensão; III - exclusão; IV - multa. As sanções não são públicas, porém devem constar dos assentamentos do inscrito, após o trânsito em julgado da decisão. É possível, entretanto, que de uma mesma conduta do advogado resultem as responsabilidades penal e civil. Desta nos ocuparemos.

3. Atuação do advogado como profissional liberal. O advogado que atua “por conta própria”, ou seja, sem relação de subordinação com entidades públicas ou privadas, estabelece com seu cliente uma relação contratual de prestação de serviços. [i] Atuando como profissional liberal, a responsabilidade civil do advogado perante o cliente será de natureza subjetiva, pois assim determinam o art. 14, §4º, da Lei 8.078/90, e o art. 32 da Lei 8.906/94. [ii] Isso significa que o advogado somente será responsabilizado por danos causados ao cliente se, na conduta apontada como causa do dano, for possível verificar os elementos que exteriorizam a culpa – imprudência, negligência, imperícia. O advogado deve, portanto, se pautar por dois balizamentos jurídicos em sua conduta: o Código de Defesa do Consumidor; e o Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil.

3-A. Natureza contratual da atividade advocatícia. O advogado tem o direito de postular em juízo ou fora deste âmbito,[iii] porém deve fazê-lo “fazendo prova do mandato”. O mandato é um contrato e a procuração outorgada pelo cliente é o instrumento deste contrato. Portanto, a responsabilidade civil do advogado perante seu cliente é de natureza contratual. [iv] Responde pelo inadimplemento das obrigações contratuais convencionadas ou impostas pela Lei ou pelo Código de Ética. As obrigações do advogado circunscrevem-se em torno de dois núcleos: a defesa do interesse do cliente por meio de atos do processo; o aconselhamento ao cliente, que se dá normalmente por meio de um “parecer”. [v] O advogado já assume obrigações desde a fase pré-contratual. Em relação aos pareceres, a responsabilidade do advogado pode se verificar ou não. [vi] Tornou-se um paradigma a decisão do STF, no mandado de segurança 24.073-3 – DF, no qual se consagrou o direito de o advogado emitir parecer fundamentado, ainda que contrário a posição majoritária, sem atrair a responsabilidade. Na ementa restou enunciado que “O advogado somente será civilmente responsável pelos danos causados a seus clientes ou a terceiros se decorrentes de erro grave, ou de ato de omissão praticado com culpa em sentido largo”. [vii]

4. Atuação do advogado em sociedade de advogados. O advogado pode constituir uma sociedade de advogados, caso em que será um sócio da entidade. [viii] Poderá, também, integrar-se a uma sociedade de advogados na qualidade de advogado associado. Há aspectos peculiares quanto à responsabilidade da pessoa jurídica que é a sociedade de advogados, principalmente em relação ao fato de que esta não goza dos bloqueios que o direito privado faz ao patrimônio dos sócios de uma sociedade ltda. [ix] Outro curioso aspecto é o fato de que o advogado, ainda que atue como empregado, goza da prerrogativa de não lhe ser retirada a isenção técnica nem a independência profissional inerentes à advocacia, conforme expressa guarida do art. 18 da Lei 8.906/94. [x]

5. Atuação como empregado. O advogado pode exercer sua profissão como empregado de empresa privada ou como um servidor de pessoas jurídicas de direito público (defensor público, procurador, assessor jurídico etc.). Nas hipóteses retro, se o advogado causar dano, por seus atos, à pessoa que ele defende, a responsabilidade será transferida à pessoa jurídica de Direito Público ou Privado em nome da qual ele exerce sua profissão. [xi]

6. As principais condutas ilícitas dos advogados em relação ao cliente. A ilicitude decorre da infração de um dever estabelecido em Lei. No caso da advocacia, a ilicitude da conduta do advogado centra-se principalmente na inobservância dos deveres contidos no art. 34 da Lei 8.906/94. No conjunto, as principais condutas aptas a causar danos aos clientes são aquelas relativas à perda de prazo (para recorrer, para contestar, para pedir uma diligência importante ou uma prova etc.). [xii] Mas não é somente do Estatuto da Advocacia que emanam os deveres para o advogado, pois, como prestador de serviço que é esse profissional tem os deveres de bem informar o cliente sobre os riscos de um processo judicial, de ser transparente nas exposições e de manter completo sigilo em relação às informações que o cliente lhe passa. [xiii]
7. O dever de respeitar e de exigir respeito. A Lei 8.906/94 estabelece claramente que não há hierarquia entre os profissionais do direito que atuam no processo, pois assim declara o art. 6º. Não há hierarquia nem subordinação entre advogados, magistrados e membros do Ministério Público, devendo todos tratar-se com consideração e respeito recíprocos. Além disso, o advogado tem a obrigação de agir com destemor na defesa de seu cliente, pois o Art. 31 da lei retro[xiv] exige que o advogado mantenha sua independência e na defesa de seu cliente ele não pode ter nenhum receio de desagradar a magistrado ou a qualquer autoridade, nem de incorrer em impopularidade, deve deter o advogado no exercício da profissão. Se o advogado descumprir tais deveres e disso resultar prejuízo ao cliente, ele deverá responder perante este.
8. As consequências da “perda de uma chance”. Quando o advogado perde um prazo para realização de um ato sua conduta diz-se que haverá responsabilidade civil pela perda de uma chance de se manifestar nos autos. A questão é complexa, [xv] pois todos sabem que o fato de o advogado não ter recorrido não implica diretamente o insucesso na demanda. Em outras palavras, ninguém poderia garantir que o oferecimento do recurso mudaria a decisão anterior proferida contra os interesses do cliente do advogado. Por isso, a doutrina e a jurisprudência recomendam estrema prudência no estabelecimento do nexo de causalidade[xvi] entre o prejuízo do cliente e a não manifestação do advogado no prazo que lhe fora aberto. De qualquer forma, para o leigo, o conhecimento de que o advogado perdeu o prazo para oferecer a contestação ou recorrer constitui-se fato idôneo a promover a perda da paz de espírito e o mergulho no mundo da angústia a sofrimento; o dano moral.
9. As principais condutas ilícitas do advogado frente a terceiros. O advogado, no exercício de sua profissão, tem contato direto com juízes, membros do ministério público, serventuários, testemunhas e com colegas. Embora esteja assegurada sua inviolabilidade pelas manifestações em defesa de seu constituinte, o advogado tem limites para essa atuação. Tais limites encontram-se fincados na Constituição e também na legislação infraconstitucional. Do art. 5º, inciso X da Constituição Federal, decorre que o advogado não pode, na defesa de seu cliente, violar a honra, a imagem, a intimidade e a vida privada das pessoas com as quais se relaciona pela via do processo. Portanto, testemunhas, a parte contrária, os magistrados e os membros do Ministério Público que se sentirem ofendidos em sua honra em decorrência de condutas do advogado podem exigir-lhe a reparação moral. O principal dispositivo infraconstitucional que limita a atuação do advogado está positivado no artigo 7º, §2º da Lei 8.906/94. [xvii] No aspecto da responsabilidade penal, o advogado não responde pelo crime de injúria ou difamação em relação a terceiros, desde que a manifestação ensejadora da injúria ou difamação esteja relacionada com a defesa de seu cliente. Desacato e calúnia são crimes, dos quais o advogado não goza de imunidade. Importante ressaltar que na hipótese de o advogado, em juízo, injuriar ou difamar as pessoas envolvidas no processo, ele não responderá por esses crimes, mas responderá civilmente, porque a responsabilidade civil é independente da responsabilidade criminal,
[i] CAVALIERE FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil. 9. ed. São Paulo: Atlas, 2010, p. 407 - § 117.
[ii] Art. 32. O advogado é responsável pelos atos que, no exercício profissional, praticar com dolo ou culpa.
Parágrafo único. Em caso de lide temerária, o advogado será solidariamente responsável com seu cliente, desde que coligado com este para lesar a parte contrária, o que será apurado em ação própria.
[iii] Lei 8.906/94. Art. 5º O advogado postula, em juízo ou fora dele, fazendo prova do mandato.
§ 1º O advogado, afirmando urgência, pode atuar sem procuração, obrigando-se a apresentá-la no prazo de quinze dias, prorrogável por igual período.
§ 2º A procuração para o foro em geral habilita o advogado a praticar todos os atos judiciais, em qualquer juízo ou instância, salvo os que exijam poderes especiais.
§ 3º O advogado que renunciar ao mandato continuará, durante os dez dias seguintes à notificação da renúncia, a representar o mandante, salvo se for substituído antes do término desse prazo.
[iv] DIAS, José de Aguiar. Da responsabilidade civil. 11. ed. revista por Rui Berford Dias. - São Paulo: Renovar, 2006, p. 410.
[v] DIAS, José de Aguiar. Da responsabilidade civil. 11. ed. revista por Rui Berford Dias. - São Paulo: Renovar, 2006, 410.
[vi] “Um parecer ou conselho visivelmente desautorizado pela doutrina, pela lei ou pela jurisprudência acarreta, para o advogado que a dá, a obrigação de reparar o dano resultante de lhe haver o cliente seguido o raciocínio absurdo de cuja extravagância não poderia aquilatar” – Cf. DIAS, José de Aguiar. Da responsabilidade civil. 11. ed. revista por Rui Berford Dias. - São Paulo: Renovar, 2006, 417.
[vii] apud: Idem, p. 418.
[viii] Art. 15. Os advogados podem reunir-se em sociedade civil de prestação de serviço de advocacia, na forma disciplinada nesta lei e no regulamento geral.
§ 1º A sociedade de advogados adquire personalidade jurídica com o registro aprovado dos seus atos constitutivos no Conselho Seccional da OAB em cuja base territorial tiver sede.
§ 2º Aplica-se à sociedade de advogados o Código de Ética e Disciplina, no que couber.
§ 3º As procurações devem ser outorgadas individualmente aos advogados e indicar a sociedade de que façam parte.

[ix] “Por expressa disposição legal, as sociedades de advogados não se beneficiam da figura jurídica de limitação de responsabilidade civil (contratual ou extracontratual) dos sócios ao valo das cotas sociais não integralizadas. Pelo contrário, caracterizando uma importante distinção no direito de constituição societária, aos advogados apenas se permite a adoção da forma social que respeite o artigo 17 do EAOAB, segundo o qual, para além da responsabilidade da própria sociedade em relação aos danos que venham a sofrer seus clientes, fruto da ação ou omissão no exercício da advocacia, são também seus sócios responsáveis, ainda que de forma subsidiária, mas sem limite de comprometimento de seu patrimônio pessoal e, em acréscimo, sem prejuízo da responsabilidade disciplinar em que possa incorrer agente lesionador ou sócio responsável”. – Cf. Gladson Mamede. A advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2003, p. 157.
[x] Art. 18. A relação de emprego, na qualidade de advogado, não retira a isenção técnica nem reduz a independência profissional inerentes à advocacia.
Parágrafo único. O advogado empregado não está obrigado à prestação de serviços profissionais de interesse pessoal dos empregadores, fora da relação de emprego.
[xi] CAVALIERE FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil. 9. ed. São Paulo: Atlas, 2010, p. 407.
[xii] CAVALIERE FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil. 9. ed. São Paulo: Atlas, 2010, p. 408 - § 117.
[xiii] CAVALIERE FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil. 9. ed. São Paulo: Atlas, 2010, p. 407 - § 117.
[xiv] Lei 8.906/94 - Art. 31. O advogado deve proceder de forma que o torne merecedor de respeito e que contribua para o prestígio da classe e da advocacia.
§ 1º O advogado, no exercício da profissão, deve manter independência em qualquer circunstância.
§ 2º Nenhum receio de desagradar a magistrado ou a qualquer autoridade, nem de incorrer em impopularidade, deve deter o advogado no exercício da profissão.
[xv] GAGLIANO, Pablo Stolze. Novo curso de direito civil: responsabilidade civil. vol. III. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2006, pp. 225 e 226.
[xvi] “Como se trata de perda de uma chance, jamais se poderá saber qual seria o resultado do julgamento se o ato houvesse sido validamente realizado”.
“Nessas situações, há hipóteses extremas em que fatalmente se reconhecerá que uma ação ajuizada é fadada à procedência (sic) [o que é procedente ou improcedente é o pedido] ou à rejeição como uma aventura processual” – GAGLIANO, Pablo Stolze. Novo curso de direito civil: responsabilidade civil. vol. III. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 226.
[xvii] § 2º O advogado tem imunidade profissional, não constituindo injúria, difamação ou desacato puníveis qualquer manifestação de sua parte, no exercício de sua atividade, em juízo ou fora dele, sem prejuízo das sanções disciplinares perante a OAB, pelos excessos que cometer. (Vide ADIN 1.127-8)

T300 - Obrigação tributária e fato gerador

T300 – Obrigação Tributária e Fato Gerador

Notas Didáticas de Direito Tributário
Jorge Ferreira da Silva Filho
Professor de Direito Tributário e Processo Tributário do Centro Universitário do Leste Mineiro – UNILESTE
Mestre em Direito Público pela Universidade Gama Filho
Especialista em Direito Processual pela Escola Superior de Advocacia da OAB-MG
Associado ao IBRADT – Instituto Brasileiro de Direito Tributário
Associado ao IAMG – Instituto dos Advogados de Minas Gerais

1. Introdução.
O Código Tributário Nacional – CTN –, por meio dos artigos 113 a 138, dispõe sobre o instituto de direito tributário denominado “Obrigação Tributária”. As normas gerais sobre esse instituto, contidas no Título II do Livro II do CTN, estão organizadas mediante os seguintes tópicos: Disposições Gerais; Fato Gerador; Sujeito Ativo; Sujeito Passivo; Responsabilidade Tributária. O capítulo I, com a rubrica “Disposições Gerais”, contém apenas o artigo 113. Nesse dispositivo se tem o delineamento genitivo da obrigação tributária e as espécies legais admitidas para a obrigação tributária. O Capítulo II – artigos 114 a 118 – trata da definição legal de “fato gerador”, conceito nuclear de todo o direito tributário. Sob a rubrica “sujeito ativo”, o legislador dispõe sobre quem pode ser o credor da prestação da obrigação tributária. Nas disposições sobre o “sujeito passivo”, são definidas as categorias de devedores – o contribuinte e o responsável –, as possibilidades de configuração da solidariedade, as regras sobre a capacidade tributária passiva e as normas sobre o domicílio tributário das pessoas natural e jurídica. Finalmente, no capítulo que versa sobre a “responsabilidade tributária” – artigos 128 a 138, o legislador traça normais gerais que balizam o deslocamento da responsabilidade do contribuinte, do status de precípua para supletiva. A matéria legiferada é densa de conceitos e introduz uma linguagem específica do direito do direito tributário. Recomendo ao aluno, pausada leitura com o espírito aberto para a aprendizagem de institutos com roupagens diferentes do que se encontra no direito privado.

2. Obrigação tributária e obrigação civil.
A teoria das obrigações ensina que são elementos da obrigação os sujeitos – ativo e passivo –, o vínculo jurídico, e o objeto. Ensina, ainda, que a obrigação nasce da lei ou da válida manifestação de vontade circunscrita a efeitos não vedados pela lei. Daí se tem duas categorias de obrigações: as que decorrem de imposição legal – obrigação ex lege –; as que são criadas pela livre vontade do homem. A obrigação tributária pertence à categoria das obrigações ex lege, uma vez que as duas espécies de obrigações tributárias – a principal (art. 113, §1º do CTN) e a acessória (art. 113, §2º do CTN) somente podem decorrer da lei. Pela vontade livre ninguém contrai uma obrigação tributária. Firmada essa posição resta discutir se a obrigação tributária teria alguma característica especial que a fizesse diferente da obrigação ex lege de natureza privada. Há duas posições. A primeira defende não existir diferença. [I] A segunda aponta à obrigação tributária uma natureza especial. Afirma ser ela o cerne da relação jurídica tributária, onde não se podem aplicar as regras do direito privado. [II] A discussão é meramente teórica sem efeitos práticos, exceto pelo fato de que o sujeito ativo – o credor – não tem a liberdade para abrir mão do direito de cobrar a prestação do sujeito passivo da obrigação tributária. Antes de ser um direito do sujeito ativo temos um dever; o dever de o sujeito ativo exigir a prestação que integra a obrigação tributária.

3. A definição de “obrigação tributária”.
O CTN, a rigor, não define a obrigação tributária. A idéia desse instituto é construída a partir de suas categorias, – obrigação tributária principal e obrigação tributária acessória – e de seu elemento genitivo, ou seja, o que faz nascer a obrigação tributária. Esse é o discurso comunicativo do caput do artigo 113 do CTN, que diz, secamente: a obrigação tributária é principal ou acessória. Em seguida, nos três parágrafos do artigo retro, o legislador trata dos conceitos de obrigação principal e acessória, diferençando-as, pelos respectivos objetos, significando isso, caracterizar cada uma dessas categorias de obrigação tributária pela prestação – dar, fazer, não fazer – que lhe é adjeta. Essa afirmativa decorre da interpretação gramatical dos enunciados dos parágrafos do art. 133 do CTN, a seguir analisados.

3.1. Emanações dos parágrafos 1º e 2º do art. 113 do CTN.
Enuncia o § 1º do art. 113 do CTN que “A obrigação principal surge com a ocorrência do fato gerador, tem por objeto o pagamento de tributo ou penalidade pecuniária e extingue-se juntamente com o crédito dela decorrente”. Vê-se, pois, que a legislação deu ao “fato gerador” a função de criar a obrigação tributária principal, sendo, portanto, seu elemento genitivo. Em seguida, a lei vai caracterizar a obrigação tributária principal pelo seu objeto que pode ser, na literalidade, “o pagamento de tributo” ou o pagamento de “penalidade tributária”. O aluno deve estudar com cuidado a parte do texto retro que se refere à penalidade tributária, pois a maioria da doutrina critica essa opção legislativa. Retornando ao nosso objetivo, passamos à análise do texto do § 2º do art. 113 do CTN, assim redigido: A obrigação acessória decorre da legislação tributária e tem por objeto as prestações, positivas ou negativas, nela previstas no interesse da arrecadação ou da fiscalização dos tributos. Verifica-se, portanto, que esse texto tem mesma estrutura enunciativa, pois define o elemento genitivo da obrigação tributária acessória – “a legislação tributária” – e, em seguida, o seu objeto “prestações positivas ou negativas”.

4. Atecnias e contradições do legislador na formulação do instituto “obrigação tributária”.
É cediço que a penalidade pecuniária, seja pelo não pagamento de um tributo no seu termo seja pelo descumprimento de uma obrigação tributária acessória, é uma sanção. Indiscutível também que se trata de sanção por ato ilícito. Ora, mas o artigo 3º do CTN exclui da definição de tributo a obrigação pecuniária decorrente de sanção por ato ilícito. Harmonizar, logicamente, os enunciados do art. 3º com os dos parágrafos do art. 113, todos do CTN, não é uma tarefa fácil. A rigor, aparentemente, um texto contradiz o outro. Melhor teria feito o legislador caracterizando a obrigação principal pelo objeto único de pagamento de tributo, a obrigação acessória pelo objeto centrado em prestações de fato e, ao final, apenas dissesse que as penalidades tributárias pecuniárias – multas por descumprimento da legislação tributária – seriam exigidas como se fossem obrigações principais.
No mesmo diapasão se critica a redação do § 3º do art. 113 do CTN, assim posto: “A obrigação acessória, pelo simples fato da sua inobservância, converte-se em obrigação principal relativamente à penalidade pecuniária”. Não há como uma obrigação acessória se converter em principal, pois seus objetos têm naturezas diferentes. O máximo que a lógica pode admitir é aceitar que a penalidade pecuniária por infração tributária seja exigida pelos idênticos meios jurídicos aplicados à obrigação principal. Alguns autores são pragmáticos e não fazem qualquer crítica ao fato de a legislação considerar a multa pecuniária, por infração de legislação tributária, como espécie de obrigação tributária principal. [III] Outros criticam a exagerada preocupação do legislador em classificar a “obrigação tributária”, porém admitindo uma adequação semântica à expressão. [IV] Na via eleita, o legislador criou um instituto obrigacional que é gênero – a obrigação tributária – no qual se incluem as espécies: obrigação principal tributária strictu senso – cujo objeto é o pagamento do tributo; obrigação principal penal – que tem por objeto o pagamento de multa pecuniária decorrente de sanção por inobservância de legislação tributária; obrigação acessória – caracterizada pelo fato de seu objeto ser uma prestação de fato (fazer ou não fazer).

5. O fato gerador. Impende falar agora sobre o “fato gerador”.

O aluno deve ficar atento, uma vez que o § 1º do artigo 113 do CTN diz que a “obrigação tributária principal surge com a ocorrência do fato gerador”. Em outras palavras, se o aluno não dominar esse conceito, bem como as acepções de emprego da expressão “fato gerador”, não haverá como deter o eficaz conhecimento sobre o nascimento da obrigação tributária. Iniciaremos visitando o conceito de “situação”. Isso se faz porque o CTN vai definir o fato gerador, tanto da obrigação principal quanto da acessória, recorrendo-se à palavra “situação” – artigos 114 e 115 do CTN. Duas idéias centrais se prendem ao significado dessa palavra. São elas: a de situar; e a de agir (ação). Situar algo significa demarcar um acontecimento por grandezas tomadas em relação a referenciais de tempo e de espaço. Isso implica a noção de um acontecimento, físico ou meramente abstrato (formal), verificado no espaço e em determinado tempo. A idéia nuclear do significado da palavra situação, portanto é de uma fotografia. Francesco Carnelutti, na sua Teoria Geral do Direito, dedicou-se a estudar esse conceito com profundidade. Disse Carnelutti que não há como entender o conceito de situação sem cotejá-lo com outro conceito; o de fato. O fato, como realidade material, somente pode ser conhecido se for possível determiná-lo nas três dimensões do conhecimento: a forma, o espaço e o tempo. [V] O fato, como realidade meramente conceitual, se conhece por meio da correlação entre outros conceitos ou por uma relação entre conceitos e fatos materiais. Quando o fato, material ou conceitual, interessa ao direito, o qualificamos como jurídico; o fato jurídico. Há casos, porém, em que o homem seleciona uma “porção da realidade” e a relaciona com um preceito; um comando. Tem-se, então, a noção de “situação jurídica” [VI], expressão que pode significar o resultado da abordagem “estática da realidade jurídica”. Tal resultado sempre se desdobrará em três vertentes: a física; a econômica e a psicológica. [VII] Por tudo isso, se pode dizer que o direito lida com situações de fato que interessam ao direito e com as situações meramente jurídicas. [VIII] Em nosso direito tributário, a doutrina e a legislação caminharam para o estabelecimento de duas idéias, às quais se deve recorrer para alcançar o conhecimento sobre o instituto denominado “fato gerador tributário”: a situação de fato; a situação jurídica (art. 116 do CTN). A situação de fato referenciada no artigo 116 do CTN, entretanto, não é um fato meramente material, mas, sim, fato jurídico. [IX] O fato gerador é a ocorrência qualificada pela lei tributária como apta a criar a obrigação tributária. Interessante analogia se faz comparando-se os institutos “fato gerador” e personalidade civil da pessoa natural. Diz o art. 2º do Código Civil que a personalidade civil começa do nascimento com vida. O fato gerador começa de uma ocorrência [situação] – material ou jurídica – com a subsunção das características da ocorrência à hipótese abstrata apta a constituir a obrigação tributária. Feitas essas considerações passa-se ao estudo do fato gerador. Serão examinadas as duas categorias: o fato gerador conexo à obrigação tributária principal; o fato gerador da obrigação acessória.

6. Fato gerador da obrigação principal.

No artigo 114 do CTN, o legislador enuncia que o “fato gerador da obrigação principal é a situação definida em lei como necessária e suficiente à sua ocorrência”. A “situação” idônea a se tornar um fato gerador pode ser uma situação de fato (art. 116, I) ou uma situação jurídica (art. 116, II).[X] A redação do caput do artigo 114 do CTN não ajuda muito a compreender o fenômeno. Ora, como visto acima, a palavra “situação”, no contexto técnico jurídico tem o sentido de uma fotografia. Algo que ocorreu exteriorizando-se numa forma, em dado momento e localização espacial. Logicamente, portanto, se o fato gerador é uma situação ele não pode estar definido em lei, pois, caso contrário, o tributo relativo a este fato gerador, também já teria nascido. O que a lei pode definir são as hipóteses abstratas de futuros acontecimentos, individualizados pela forma, tempo e espaço, ou seja, as “situações possíveis”. Cada acontecimento, fático jurídico ou meramente jurídico, que se subsumir ao modelo descritivo contida na hipótese abstrata que o legislador selecionou como apta a criar um tributo, tal acontecimento [situação] será um fato gerador. Em síntese, o fato gerador é um acontecimento no mundo, material ou jurídico, capaz de subsumir-se ao tipo abstrato – hipótese de incidência –, enunciado previamente numa lei, e que, por este simples fato, cria o dever jurídico para alguém, de entregar uma prestação pecuniária ao ente definido em lei como titular do recebimento – o sujeito ativo. É a partir simplesmente dessa subsunção, que um fato se torna jurídico tributário[XI] – o “fato gerador”. [XII]

7. Fato gerador da obrigação tributária acessória.

Determina o art. 115 que o “Fato gerador da obrigação acessória é qualquer situação que, na forma da legislação aplicável, impõe a prática ou a abstenção de ato que não configure obrigação principal”. Novamente, o núcleo do conceito de fato gerador está construído sobre a idéia de “situação”. Ocorrência que se subsume ao modelo descritivo, contido na legislação tributária, que atrai o dever de realizar uma prestação de fato (fazer ou não fazer). Há um conteúdo teleológico que deve impregnar a lei que instituir o fato gerador da obrigação em estudo. Assim se afirma porque o fazer e não fazer, que perfazem o objeto da obrigação tributária acessória, devem ser idôneos a atingir a finalidade legal declarada no art. 113 do CTN, significando isso, uma prestação capaz de tornar mais eficaz a arrecadação ou da fiscalização dos tributos. Somente assim a lei instituidora passará pelo crivo do princípio constitucional da razoabilidade. Os exemplos clássicos de prestações de obrigações tributárias acessórias são: escriturar livros fiscais; emitir notas fiscais; não transportar mercadorias desacompanhadas de nota fiscal; não permitir o livro acesso da fiscalização no estabelecimento fiscalizado (art. 200 do CTN). [XIII]

8. Uma proposta de nova redação ao art. 114 do CTN.
Proponho ao aluno que, depois de absorver as considerações críticas sobre o emprego da expressão “fato gerador” no direito tributário brasileiro, faça uma releitura do conteúdo do art. 114, pela seguinte paráfrase: O fato gerador da obrigação principal nasce toda vez que se verificar o encontro perfeito entre a descrição lingüística de um acontecimento, no mundo fático ou conceitual, e o enunciado da hipótese tributária descrita na lei, como elemento necessário e suficiente à imposição tributária.

9. Classificação do fato gerador pelo critério do tempo.

A doutrina reconhece a existência das seguintes classes para o fato gerador: o instantâneo; o periódico; o continuado.[XIV] Diz-se instantâneo o fato gerador quando este ocorre num momento que não se protrai no tempo. Basta o evento e naquele exato instante o fato gerador se realiza. O exemplo clássico é o imposto de renda que incide na fonte do rendimento. Periódico é o fato gerador que se realiza pela integração de várias operações ao longo de determinado período de tempo. Exemplo é o imposto de renda sobre o lucro de pessoas jurídicas, apurado pelo somatório das receitas e despesas durante certo lapso de tempo. O fato gerador continuado é aquele que se dá da forma instantânea, mas repetida a cada superveniência de novo período. São exemplos o IPTU e o IPVA. No primeiro, a cada 1º de janeiro do ano, nasce para o proprietário de imóvel urbano, a obrigação de pagar o referido imposto. No segundo caso, também a cada 1º de janeiro, surge para o proprietário do veículo automotor o dever de pagar o imposto correspondente. O ato de classificar tem importância relativa, mas a identificação do momento em que surge o fato gerador é importante, inclusive porque está expressamente tratado no CTN, por meio do art. 116, assim redigido: Salvo disposição de lei em contrário, considera-se ocorrido o fato gerador e existentes os seus efeitos: I - tratando-se de situação de fato, desde o momento em que o se verifiquem as circunstâncias materiais necessárias a que produza os efeitos que normalmente lhe são próprios; II - tratando-se de situação jurídica, desde o momento em que esteja definitivamente constituída, nos termos de direito aplicável. Com a ressalva de que a parte final do inciso I é desnecessária, [XV] os enunciados restantes aplicam-se às três classes de fatos geradores.

[I] Por todos, Luciano Amaro diz: “a obrigação, no direito tributário, não possui conceituação diferente da que lhe é conferida no direito obrigacional comum” (Cf. AMARO, Luciano. Direito tributário brasileiro. 16. ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 271).
[II] Aurélio Pitanga Seixas Filho discorre sobre as teorias de Otto Mayer, Massimo Severo Giannini e outros, e finalmente conclui: “pode ser afirmado que o Fisco, como sujeito ativo da relação tributária, não é um mero credor – titular de um direito subjetivo – frente ao contribuinte, sujeito passivo, porém, como um órgão do Poder Executivo, exerce a sua função pública de exigir o correto pagamento do tributo, não se aplicando as regras de direito privado, mas sim num regime de direito público, que informa integralmente a relação jurídica entre ambos” (Cf. Estudos de procedimento administrativo fiscal. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2000, p. 21).
[III] “Por fim, o descumprimento de uma obrigação acessória faz nascer uma obrigação principal, com relação à multa” – Cf. SABBAG, Eduardo. Manual de direito tributário. 1. ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 628.
[IV] “Assim, diante da ‘necessidade’ de classificar – que é outra das exageradas preocupações formais do Código –, as obrigações tributárias (gênero com o qual o diploma pretendeu abranger todos os deveres legais dos destinatários das normas tributárias, até mesmo o dever de satisfazer a exigência de multa por infração à lei) foram segregadas nos dois referidos grupos: a) principais, compreendendo os deveres legais que tenham por objeto o pagamento de tributo (prestação pecuniária de natureza não sancionatória) e o pagamento de penalidade pecuniária (que, como se sabe, é sanção e não tributo); e b) acessórias, que abrangem os demais deveres estabelecidos nas leis tributárias, que não tenham conteúdo pecuniário” – Cf. AMARO, Luciano. Direito tributário brasileiro. 15. ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 256.
[V] “Forma, espaço e tempo, assim como e porque são os três aspectos com e pelos quais se nos revela a realidade, são também os três limites dentro dos quais a podemos considerar. Aquela parcela de realidade que cada um de nós pode ver, está contida dentro deles, por forma que eles podem, outrossim, ser considerados como as três dimensões do conhecimento” (Cf. CARNELUTTI, Francesco. Teoria geral do direito. Trad. Antônio Carlos Ferreira. São Paulo: Lejus, 1999, p. 21).
[VI] CARNELUTTI, Francesco. Teoria geral do direito. Trad. Antônio Carlos Ferreira. São Paulo: Lejus, 1999, p. 225.
[VII] CARNELUTTI, Francesco. Teoria geral do direito. Trad. Antônio Carlos Ferreira. São Paulo: Lejus, 1999, p. 226.
[VIII] No direito lidamos com situações fáticas jurídicas e situações jurídicas. A situação fática jurídica é uma ocorrência no mundo fenomenológico que interessa ao direito. Entende-se por ocorrência fenomenológica um acontecimento que surge em dado espaço e determinado tempo e se caracteriza por alterações identificáveis nas suas grandezas (espaço, tempo e massa). O interesse do direito se revela pela incidência de prescrições de efeitos e de comportamento para as pessoas vinculadas direta ou indiretamente com o fato que, por essa incidência, se tornou fato jurídico. Por sua vez, a situação meramente jurídica é aquela formal sem que necessária haja uma impressão sensível no mundo fático. O casamento é uma situação meramente jurídica, pois ele por si só, não é capaz de provocar qualquer alteração sensível no mundo dos fatos. A morte é um fato físico assim como o nascimento de alguém, pois eles provocam alterações físicas no mundo. São exemplos também de situações fáticas jurídicas, pois sobre eles incidem regras jurídicas que afetam várias pessoas. O fato gerador da obrigação tributária tanto pode ser uma situação fática jurídica como uma situação meramente jurídica.
[IX] Nesse sentido, ensina Luciano Amaro que “Não quer o Código, por certo, ao distinguir entre situações de fato e de direito, dizer que as primeiras não tenham repercussão jurídica (o que seria uma contradição, na medida eme que dão nascimento a obrigação de pagar tributo). Trata-se, porém, de fatos (ou circunstâncias fáticas) que podem não ter relevância jurídica para efeito de uma dada relação material privada, mas, não obstante, são eleitos para determinar no tempo o fato gerador do tributo” (AMARO, Luciano. Direito tributário brasileiro. 16. ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 297).
[X] Ensina Regina Helena Costa que: “Nos fatos geradores que correspondem a situações fáticas, o aperfeiçoamento do ato jurídico ou do contrato não é suficiente para deflagrar efeitos tributários: seria necessária a prática dos respectivos atos de execução. A maior parte das hipóteses de incidência contempla fatos geradores que consubstanciam situações de fato (ex.: nas operações com produto industrializado e de circulação de mercadoria, é relevante a saída do bem do respectivo estabelecimento para a deflagração dos efeitos tributários – IPI e ICMS)” – (Cf. COSTA, Regina Helena. Curso de direito tributário, Constituição e Código Tributário Nacional. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 180).
[XI] Observa Paulo de Barros Carvalho que “no direito positivo brasileiro, entre os doutrinadores, e na jurisprudência, vemos reiteradamente empregado fato gerador, quer para mencionar-se a previsão legal do fato, elaboração tipicamente abstrata, que se situa no âmbito das idéias, no altiplano das construções normativas gerais e abstratas; quer os fatos jurídicos, enquanto enunciados denotativos que ocupam posição sintática antecedente de normas individuais e concretas” ( Curso de direito tributário. 20. ed. – São Paulo: Saraiva, 2008, p. 273). E continua dizendo: “o problema nominativo não é o mais importante, se bem que haja limites semânticos para a escolha das designações que o observador atribui aos fenômenos. Tratando-se de entidades lógicas que estão presentes ali onde houver norma jurídica de qualquer espécie, tanto faz chamarmos de hipótese, antecedente, suposto, ante-suposto ou pressuposto à previsão fática, pois todos esses vocábulos têm a chancela dos mais renomados cultores da Teoria Geral do Direito. Há de significar, sempre, a descrição normativa de um evento que, concretizado no nível das realidades materiais e relatado no antecedente de norma individual e concreta, fará irromper o vínculo abstrato que o legislador estipulou na consequência” ... “Opinamos por hipótese tributária” – (Curso de direito tributário. 20. ed. – São Paulo: Saraiva, 2008, p. 275). Finaliza o doutrinador dizendo “Daqui para frente utilizaremos essas duas expressões para representar, caracterizadamente, a construção de linguagem prescritiva geral e abstrata (hipótese tributária) e sua projeção factual (fato jurídico tributário)” – ( Curso de direito tributário. 20. ed. – São Paulo: Saraiva, 2008, p. 276)
[XII] Alfredo Becker faz duras críticas à expressão “fato gerador”, chegando a dizer que “fato gerador nada gera, a não ser confusão intelectual” (apud: AMARO, Luciano. Direito tributário brasileiro. 15. ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 258). Luciano Amaro reconhece o emprego ambivalente da locução “fato gerador”, todavia sua postura é branda e condescendente quanto ao emprego dessa expressão: “Afinal, não vemos inconveniente sério no emprego ambivalente da expressão fato gerador (para designar tanto a descrição hipotética quanto o acontecimento concreto que lhe corresponda). Crime, no direito penal, também designa a previsão da lei e o acontecimento que costuma ser relatado no noticiário policial, e essa circunstância não tem impedido o progresso da ciência penal” – (Cf. AMARO, Luciano. Direito tributário brasileiro. 15. ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 262).
[XIII] AMARO, Luciano. Direito tributário brasileiro. 15. ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 257. SABBAG, Eduardo. Manual de direito tributário. 1. ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 628.
[XIV] AMARO, Luciano. Direito tributário brasileiro. 15. ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 267.
[XV] idem, p. 272.

Artigo - Pensão para ex-mulher "do lar"

PENSÃO PARA A EX-MULHER “DO LAR”

No Brasil, a expressão “do lar” qualifica a mulher que nunca exerceu uma atividade profissional no mercado de trabalho. Normalmente são assim adjetivadas as mulheres que, por opção, imposição do marido ou contingências, dedicaram suas vidas exclusivamente aos filhos e ao marido.
Nos anos 70 e 80, era comum a mulher deixar de se lançar no mercado de trabalho e até mesmo estudar por uma imposição do marido. Isso se explicava pelo traço cultural “machista” que identificara a sociedade brasileira, por muitas décadas.
A mulher inserida nesse grupo poderá passar por uma tormentosa situação, se a relação chegar ao fim (casamento, união estável etc). De repente, mulheres, com idades entre 40 a 60 anos, se vêem desamparadas financeiramente, restando-lhes apenas a meação de alguns poucos bens e uma insólita frase do marido: “Você ainda é jovem e pode trabalhar”.
Na realidade, tal posicionamento chega às raias da hipocrisia, pois nosso mercado de trabalho é competitivo, instável, dinâmico e altamente refratário aos que ultrapassaram os 40 anos, agravando-se a rejeição quando a pessoa não tem experiência profissional.
O grande desafio do Judiciário, no caso em comento, reside no equacionamento do seguinte problema: Se a obrigação alimentar, como entende a ministra Nancy Andrighi, está condicionada à permanência de seus requisitos (vínculo de parentesco, conjugal ou convivencial; necessidade e incapacidade, ainda que temporária, do alimentando para sustentar-se; e possibilidade de o alimentante fornecer a prestação), em que circunstâncias se revela, como meio de realizar justiça, a condenação do marido ao pagamento da pensão para ex-esposa?
Recentemente, uma turma do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial 1025769, lançou uma luz balizadora sobre o tema. Os julgadores reconheceram que nossa sociedade é complexa e multifacetada. Tais características impedem a aplicação fria do texto da lei na questão da possibilidade e fixação de pensão para o ex-cônjuge.
O caso concreto examinado diz a respeito a uma mulher com 51 anos de idade, ex-mulher de médico, que se dedicou exclusivamente ao lar. Ela foi considerada “jovem”, ou seja, em idade capaz de buscar uma formação profissional e, posteriormente, ingressar no mercado de trabalho. Por isso, os julgadores decidiram que o ex-marido deveria pagar à ex-mulher uma pensão pelo prazo de dois anos, tempo em que ela alcançaria condições de disputar o mercado de trabalho e se autossustentar.
Conclui-se do posicionamento acima que, se os bens partilhados, depois do divórcio, não forem suficientes para assegurar ao ex-cônjuge renda que lhe proporcione uma vida digna, deve o Judiciário conceder-lhe a pensão. Não se dúvida que a mulher, diante de uma pensão temporária, terá uma motivação (necessidade) para buscar seu crescimento profissional e social. Entretanto, haverá casos em que a inserção da mulher no mercado de trabalho será pura fantasia; uma cruel presunção, que nunca acontecerá.
A duração da pensão deve ser fixada depois de criterioso estudo sobre a realidade de cada mulher (sua história, seu “back-ground” etc). Somente assim haverá um desfecho justo.


Jorge Ferreira S. Filho. Advogado; Mestre em Direito pela Universidade Gama Filho /RJ; Associado ao Instituto Brasileiro de Direito de Família - IBDFAM. Integrante do Instituto dos Advogados de Minas Gerais – IAMG; ex-diretor Secretário Geral da 72ª Subseção da OAB/MG.