T305 - Obrigação tributária e responsabilidade

T305 – Obrigação Tributária e Responsabilidade

Notas Didáticas de Direito Tributário
Jorge Ferreira da Silva Filho
Professor de Direito Tributário e Processo Tributário do Centro Universitário do Leste Mineiro – UNILESTE
Mestre em Direito Público pela Universidade Gama Filho
Especialista em Direito Processual pela Escola Superior de Advocacia da OAB-MG
Associado ao IBRADT – Instituto Brasileiro de Direito Tributário
Associado ao IAMG – Instituto dos Advogados de Minas Gerais

OBSERVAÇÃO: TEXTO SEM REVISÃO GRAMATICAL

1. Introdução. [I]
O Código Tributário Nacional (CTN), sob a rubrica “Responsabilidade Tributária”, dispõe por meio dos artigos 128 a 138 sobre as normas que permitem incidir sobre pessoa diferente daquela vinculada diretamente ao fato gerador – o contribuinte[II] – a responsabilidade pelo pagamento da prestação da obrigação tributária. Trata-se do “terceiro” [III]. Se tal pessoa estiver vinculada indiretamente ao fato gerador ele será denominado “responsável”, na literalidade do artigo 121, II, do CTN. [IV] A estrutura dispositiva e tópica escolhida pelo legislador não é das melhores em termos didáticos. As rubricas das seções – Disposição Geral; Responsabilidade dos Sucessores; Responsabilidade de Terceiros; e Responsabilidade por Infrações – não ajudam muito a compreender o desenho da responsabilidade tributária. A doutrina classifica esse conjunto de normas sob a denominação “Sujeição Passiva Indireta”. O doutrinador Rubens Gomes de Souza influenciou vários autores com a teoria de que a sujeição passiva indireta se dá em duas vias: por transferência; por substituição. [V] De capital importância é a interpretação gramatical do art. 128 do CTN, pois isso permitirá construir um conhecimento em etapas cognitivas, sempre aconselhável para consolidar conceitos e compreender o todo.

2. Emanações do art. 128 do CTN. Iniciaremos analisando o seguinte trecho do artigo retro: a lei pode atribuir de modo expresso a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa, vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação. Essa terceira pessoa é um sujeito passivo da espécie responsável tributário, na exata dicção do art. 121, parágrafo único, inciso II do CTN. Mas não se trata de um responsável qualquer, pois a lei o qualifica pela vinculação ao fato gerador, ou seja, vinculado indiretamente, pois se fosse vinculado diretamente estaríamos diante de um contribuinte. Visto isso, passa-se à interpretação da parte final do enunciado que estabelece duas formas de responsabilidade dessa terceira pessoa: 1ª) com a exclusão da responsabilidade do contribuinte, ou seja, a terceira pessoa responde isoladamente pela obrigação perante o fisco; 2ª) com admissão também da responsabilidade do contribuinte, todavia em caráter supletivo, ou seja, o primeiro a ser exigido pelo fisco será a terceira pessoa e caso esta não tenha como cumprir a obrigação, o contribuinte será convocado para cumprir a obrigação correspondente. Tem-se, pois, a instituição de três categorias de responsabilidade tributária: a exclusiva do contribuinte; a exclusiva da terceira pessoa vinculada ao fato gerador; a precípua da terceira pessoa vinculada ao fato gerador, mas com a possibilidade de se exigir do contribuinte, em caráter supletivo ou subsidiário. Resta agora interpretar a primeira parte do artigo 128, ou seja, aquela que diz: Sem prejuízo do disposto neste capítulo. Ora, o capítulo em estudo tem mais três seções, presumindo-se, pois, que elas deverão tratar também de responsabilidade tributária, porém em algum viés ou particularidade diferente das categorias retro apresentadas. Passamos, então, abaixo, ao estudo das demais responsabilidades.

3. Responsabilidade dos Sucessores. Sob a rubrica “Responsabilidade dos Sucessores”, o CTN vai dispor nos artigos 129 a 133, sobre a “responsabilidade tributária” que pode atingir os herdeiros, os legatários, o cônjuge meeiro supérstite, o espólio, os adquirentes de bens móveis ou imóveis, a pessoa jurídica resultante de fusão, transformação ou incorporação, e a pessoa, natural ou jurídica, que adquirir, onerosa ou gratuitamente, fundo de comércio ou estabelecimento. O domínio do assunto exige conhecimentos prévios sobre direito de empresa, direito sucessório, teoria da sucessão e direito das coisas. Exige também um esforço crítico hermenêutico, pois, se compararmos as rubricas das seções II e III, chegaríamos à conclusão precipitada de que os sucessores não seriam terceiros [VI], o que não se coaduna com o artigo 121, pois todo responsável é um terceiro, ou seja, sujeito passivo diverso do contribuinte. Mas os sucessores, não estão vinculados ao fato gerador e isso cria uma anomalia sistêmica, pois o ordenamento jurídico tributário sempre institui como sujeito passivo uma pessoa envolvida direta ou indiretamente com o fato gerador. [VII] O equacionamento dessa questão será examinado no item abaixo denominado “sujeitos passivos de sanções administrativas tributárias”.

4. Responsabilidade de Terceiros. A Seção III, sob a rubrica “responsabilidade de terceiros, dispõe, por meio dos artigos 134 e 135, sobre as hipóteses em que a responsabilidade tributária será atribuída a pessoas (pais, tutores, curadores, inventariantes, síndicos, comissários, tabeliães, escrivães, serventuários, sócios, mandatários, prepostos, empregados, diretores, gerentes e representantes de pessoas jurídicas de direito privado), que não estão vinculadas, direta ou indiretamente, com o fato gerador da obrigação. Tratar-se-ia, então, de uma nova categoria de terceira pessoa, isto é, categoria diferente das construídas no art. 128: o responsável não vinculado ao fato gerador. Entretanto, admitir essa nova categoria seria ofender expressamente a determinação do artigo 128, que somente admite que o legislador estenda a responsabilidade a terceiro vinculado ao fato gerador, in verbis: “a lei pode atribuir de modo expresso a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa, vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação”. No próximo tópico abordaremos como a doutrina tem se posicionado em relação à questão levantada.

5. Sujeitos passivos de sanções administrativas tributárias. É prudente buscar ou construir uma coerência na interpretação da legislação. Por isso, quando pessoas, que não estejam ligadas ao fato gerador, são chamadas a responder por uma obrigação oriunda da legislação tributária, tal obrigação não será tipicamente tributária e somente poderá se localizar no campo das sanções administrativas tributárias. [VIII] Em cada uma das hipóteses contidas nos artigos 131 a 135 do CTN é possível captar uma omissão ou infração ao dever legal das pessoas mencionadas nesses dispositivos. Para exemplificar, tomemos o artigo 132 do CTN. O que se espera dos dirigentes da empresa que incorporou outra é que, antes do ato de incorporação, assegurasse-se de que os tributos devidos pela incorporada estivem acertados. Se não o fizeram foram omissos e por isso a empresa incorporadora responderá pela obrigação tributária cujo fato gerador nasceu vinculado à empresa incorporada.

6. Categorias doutrinárias para a substituição passiva indireta. Como já afirmado acima, existe a teoria de que a criação do sujeito passivo indireto – responsável – se dá por transferência[IX] ou por substituição[X]. A modalidade “transferência” comporta três subgrupos: por solidariedade; por sucessão; por responsabilidade em sentido estrito. Caracteriza-se pelo fato de que a obrigação tributária nasce para uma pessoa – o contribuinte – e, posteriormente, com o implemento de um fato previsto em lei, a responsabilidade se transfere para outra pessoa. A sujeição passiva indireta por substituição tem a seguinte estrutura: a lei ignora aquele que tem relação pessoal e direta com o fato gerador – o contribuinte – e já determina que outra pessoa responderá, exclusivamente, pela obrigação tributária. A teoria, embora elegante, não consegue dar consistência ao desenho estrutural legislativo. [XI] Por isso, convido o aluno à releitura do tópico anterior.

7. Algumas pontuações aos artigos 129 a 135 do CTN.
No art. 129 o legislador se preocupa em afastar os efeitos da menção ao crédito tributário, feita no artigo 128, dizendo expressamente que basta a obrigação tributária ter nascido para que a responsabilidade atinja os sucessores mencionados. A redação desse artigo não é boa, mas é possível dela extrair que o “sucessor” responderá pelas obrigações constituídas antes da sucessão, já lançadas ou a serem lançadas.[XII] Esse artigo também consagra o entendimento de que “não se aplica à multa fiscal, o princípio de que nenhuma pena passará à pessoa do delinquente”. [XIII]
O artigo 130 configura uma advertência ao adquirente de coisas, domínio útil ou a posse, pois quando o fato gerador for construído sobre uma dessas hipóteses, o crédito tributário sub-rogar-se-á na pessoa do comprador. A responsabilidade do adquirente somente será afastada se a quitação constar do título de aquisição.
O art. 131, assim como faz o art. 135, estabelece uma categoria de sujeição passiva denominada “responsabilidade pessoal”, querendo isso dizer responsabilidade exclusiva. [XIV] A rigor, as pessoas mencionadas nos artigos retro não têm relação direta ou indireta com o fato gerador do tributo.
No artigo 132, o legislador traça regras de responsabilidade para pessoas jurídicas que passaram por alterações na sua estrutura patrimonial, societária ou de objeto. São figuras descritas na Lei 6.404/1976,[XV] com a ressalva de que o fenômeno da cisão da empresa, previsto no art. 229 da lei retro, embora não mencionado no caput do artigo 132 do CTN, é também açambarcado por este dispositivo. [XVI]
Cuida o legislador, no artigo 133, dos casos em que o sucessor de fundo de comércio ou estabelecimento ficará ou não com a responsabilidade exclusiva pelo pagamento dos tributos. Deve ser lido com cuidado o conjunto das exceções contidas nos parágrafos introduzidos pela Lei Complementar 118/2005.

Determina o art. 135 do CTN que “são pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos: ... os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado”. A responsabilidade pessoal deve ser entendida como aquela que é intransferível não comportando solidariedade nem subsidiariedade. [XVII]

7-A. Responsabilidade do sócio-gerente. O Superior Tribunal de Justiça, em Maio de 2010, expediu o verbete 430, assim posto: "O inadimplemento da obrigação tributária pela sociedade não gera, por si só, a responsabilidade solidária do sócio-gerente". Com essa Súmula, encerra-se a longa discussão sobre a responsabilidade solidária dos gerentes nas hipóteses que lhe cabem em decorrência da interpretação do art. 134 do CTN.

8. Responsabilidade por infrações. A Seção IV – artigos 136 a 138 – vem dispor sobre as consequências jurídicas para as pessoas que cometerem infrações à legislação tributária. A doutrina faz severas críticas à inserção dessa matéria no capítulo sobre responsabilidade tributária. [XVIII] Tudo aponta a inconveniência da posição em que este tema foi inserido no CTN. Todavia, há importantes consequências na esfera do Direito Tributário Penal que são extraídas da interpretação dos artigos retro. Vamos iniciar pelo artigo 136 que assim determina: Salvo disposição de lei em contrário, a responsabilidade por infrações da legislação tributária independe da intenção do agente ou do responsável e da efetividade, natureza e extensão dos efeitos do ato. Ora, a primeira observação é que esse artigo está inserido no capítulo que versa sobre a responsabilidade tributária pelo crédito tributário e não pelas infrações. Alguns autores explicam que se pode estudar o artigo 136, sob o tema da responsabilidade tributária porque a disposição nele contida seria um caso de responsabilidade por substituição. [XIX] Explicam ainda que a rubrica “responsabilidade por infrações”, nada mais seria que determinações legais que incidem sobre o caso de responsabilidade por multas pecuniárias associadas a algum fato jurídico-tributário. Importante lembrar que o descumprimento de uma obrigação tributária – principal ou acessória – normalmente resulta em penalidade pecuniária – multa. Da literalidade da parte do texto que diz independe da intenção do agente, se conclui que tal responsabilidade é plenamente objetiva, ou seja, não exige, para sua caracterização, investigar se o agente ou responsável agiu com dolo ou culpa. [XX] Entretanto, é possível por lei ordinária, conforme permite a primeira parte do artigo 136, abrigar a consideração de elementos subjetivos para excluir ou atenuar a responsabilidade por infração à legislação tributária. Importante dizer sobre os significados das palavras agente e responsável no texto do artigo 136. Agente é o executor material do ato infracional. Ele pode agir em seu nome e por sua conta ou, ainda, agir em nome e por conta de outra pessoa ( o responsável). [XXI] Vê-se, pois, que a palavra responsável não tem qualquer relação com a noção jurídica de sujeição passiva indireta. Responsável, no contexto, pode ser qualquer sujeito passivo – o contribuinte ou o responsável. O agente, no contexto do art. 136, pode ser o contribuinte, o responsável ou ainda o preposto ou mandatário do contribuinte ou do responsável (sujeito passivo). Entretanto, a palavra agente empregada no enunciado do artigo 137, tem significado restrito, pois se refere àquele que atua em nome de terceiros. [XXII] Esses dois artigos são estudados com detalhes no artigo – Crimes Tributários.




[I] Leituras recomendadas: AMARO, Luciano. Direito tributário brasileiro. 15. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. COSTA, Regina Helena. Curso de direito tributário, Constituição e Código Tributário Nacional. São Paulo: Saraiva, 2009. SABBAG, Eduardo. Manual de direito tributário. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2010, Capítulo 22.
[II] CTN Art. 121. Sujeito passivo da obrigação principal é a pessoa obrigada ao pagamento de tributo ou penalidade pecuniária. Parágrafo único. O sujeito passivo da obrigação principal diz-se: I - contribuinte, quando tenha relação pessoal e direta com a situação que constitua o respectivo fato gerador;
[III] “Para que seja atribuída responsabilidade a terceiro, há necessidade de lei, pois ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer algo a não ser em virtude de lei. Esta deve eleger um terceiro vinculado ao fato gerador da obrigação. O terceiro pode ter responsabilidade exclusiva por determinação da lei ou responsabilidade solidária ou subsidiária” (MARTINS, Sérgio Pinto. Manual de direito tributário. 9. ed. São Paulo: Atlas, 2010, p. 156).
“A Constituição não aponta quem deva ser o sujeito passivo das exações cuja competência legislativa faculta às pessoas políticas. Invariavelmente, o contribuinte se reporta a um evento (operações relativas a circulação de mercadorias; transmissão de bens imóveis; importação; exportação, serviços de qualquer natureza etc.) ou a bens (produtos industrializados; propriedade territorial rural; propriedade predial e territorial urbana etc.) deixando a cargo do legislador ordinário não só estabelecer o desenho estrutural da hipótese normativa, que deverá girar em torno daquela referência constitucional, mas, além disso, escolher o sujeito que arcará com o peso da incidência fiscal, fazendo as vezes de devedor da prestação tributária” (CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de direito tributário. 20. ed. – São Paulo: Saraiva, 2008, p. 350).
[IV] Art. 121. Sujeito passivo da obrigação principal é a pessoa obrigada ao pagamento de tributo ou penalidade pecuniária.
Parágrafo único. O sujeito passivo da obrigação principal diz-se: ... II - responsável, quando, sem revestir a condição de contribuinte, sua obrigação decorra de disposição expressa de lei.
[V] COSTA, Regina Helena. Curso de direito tributário, Constituição e Código Tributário Nacional. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 197.
[VI] “Em face da conceituação dada pelo Código, vimos que o responsável é sempre um terceiro (situado fora do binômio Fisco-contribuinte). No entanto, ao disciplinar a matéria, o Código reserva para algumas situações o título responsabilidade de terceiros (art. 134 a 135), tratando, apartadamente, dos sucessores (arts. 129 a 134) e dos responsáveis solidários (arts. 124 e 125), como se nestes casos não houvesse também a figura de terceiros” ( Cf. AMARO, Luciano. Direito tributário brasileiro. 16. ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 337).
[VII] “Não é demasia repetir que a obrigação tributária só se instaura com sujeito passivo que integre a ocorrência típica, seja direta ou indiretamente unido ao núcleo objetivo da situação tributária” (CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de direito tributário. 20. ed. – São Paulo: Saraiva, 2008, p. 352).
[VIII] “Nosso entendimento é no sentido de que as relações jurídicas integradas por sujeitos passivos alheios ao fato tributado apresentam a natureza de sanções administrativas” (CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de direito tributário. 20. ed. – São Paulo: Saraiva, 2008, p. 353)
[IX] SABBAG, Eduardo. Manual de direito tributário. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 676.
[X] idem, p. 675.
[XI] COSTA, Regina Helena. Curso de direito tributário, Constituição e Código Tributário Nacional. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 198.
[XII] “A redação do dispositivo é confusa. Com algum esforço interpretativo é possível dele extrair que o sucessor responde por débitos tributários já constituídos (leia-se lançados) até a sucessão, bem como os constituídos posteriormente a ela. O sucessor assume os débitos do contribuinte, ainda que, na data da sucessão, não estejam formalizados, isto é, não sejam exigíveis” (COSTA, Regina Helena. Curso de direito tributário, Constituição e Código Tributário Nacional. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 199).
[XIII] Tribunal Regional Federal da 1ª Região – Gabinete de Revista. Código Tributário Nacional Interpretado. São Paulo: Saraiva, 1995, p. 103.
[XIV] SABBAG, Eduardo. Manual de direito tributário. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 680.
[XV] Art. 220. A transformação é a operação pela qual a sociedade passa, independentemente de dissolução e liquidação, de um tipo para outro.
Parágrafo único. A transformação obedecerá aos preceitos que regulam a constituição e o registro do tipo a ser adotado pela sociedade.
Art. 227. A incorporação é a operação pela qual uma ou mais sociedades são absorvidas por outra, que lhes sucede em todos os direitos e obrigações.
Art. 228. A fusão é a operação pela qual se unem duas ou mais sociedades para formar sociedade nova, que lhes sucederá em todos os direitos e obrigações.
Art. 229. A cisão é a operação pela qual a companhia transfere parcelas do seu patrimônio para uma ou mais sociedades, constituídas para esse fim ou já existentes, extinguindo-se a companhia cindida, se houver versão de todo o seu patrimônio, ou dividindo-se o seu capital, se parcial a versão.

[XVI] COSTA, Regina Helena. Curso de direito tributário, Constituição e Código Tributário Nacional. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 201.
[XVII] SABBAG, Eduardo. Manual de direito tributário. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 717.
[XVIII] Nesse sentido: “A seção sobre responsabilidade por infrações foi, com evidente falta de técnica, inserida no capítulo que, nas demais seções, cuida do sujeito passivo indireto (que o CTN designou como responsável) – Cf. AMARO, Luciano. Direito tributário brasileiro. 16. ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p.467. Cf. SABBAG, Eduardo. Manual de direito tributário. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 724.
[XIX] SABBAG, Eduardo. Manual de direito tributário. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 724.
[XX] Sacha Calmom entende que o elemento subjetivo “culpa” deva ser levado em consideração em face da positivação do uso da equidade no direito tributário. Há posições no sentido de que o contribuinte não poderia ser punido em tendo agido de boa-fé (SABBAG, Eduardo. Manual de direito tributário. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 726). Regina Helena da Costa advoga no sentido de que o dolo deva ser afastado para a caracterização da responsabilidade, todavia a culpa em sentido estrito deve ser considerada para a responsabilização (COSTA, Regina Helena. Curso de direito tributário, Constituição e Código Tributário Nacional. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 291). Luciano Amaro diz que a palavra intenção nos remete à idéia de dolo, logo, não se poderia falar em responsabilidade objetiva pois não fica afastada a “discussão da culpa em sentido estrito” (AMARO, Luciano. Direito tributário brasileiro. 16. ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 471).
[XXI] “Com efeito, a expressão agente ou responsável supõe que o executor material de certo ato ilícito pode agir em seu nome e por sua conta, ou como representante de terceiro. Diz o Código que a responsabilidade por infração (ou seja, a sujeição às consequências do ato) independe da intenção do agente (executor material) ou do responsável (outra pessoa, em nome e por conta de quem o agente atue)” – AMARO, Luciano. Direito tributário brasileiro. 16. ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p.469.
[XXII] Art. 137. A responsabilidade é pessoal ao agente:
I - quanto às infrações conceituadas por lei como crimes ou contravenções, salvo quando praticadas no exercício regular de administração, mandato, função, cargo ou emprego, ou no cumprimento de ordem expressa emitida por quem de direito;
II - quanto às infrações em cuja definição o dolo específico do agente seja elementar;
III - quanto às infrações que decorram direta e exclusivamente de dolo específico:
a) das pessoas referidas no artigo 134, contra aquelas por quem respondem;
b) dos mandatários, prepostos ou empregados, contra seus mandantes, preponentes ou empregadores;
c) dos diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado, contra estas.

PROCESSO CIVIL 490 - INVENTÁRIO DE PARTILHA

PROCESSO CIVIL 490 – Inventário e Partilha

Notas Didáticas de Direito Processual Civil
Procedimento Especial para inventariar e partilhar bens

Jorge Ferreira da Silva Filho
Professor de Direito Processual Civil do Centro Universitário do Leste Mineiro – UNILESTE
Mestre em Direito Público pela Universidade Gama Filho
Especialista em Direito Processual pela Escola Superior de Advocacia da OAB-MG


1. Propedêutica. O nascimento com vida atribui à pessoa natural a personalidade jurídica. [I] Com isso, a pessoa passa a ter a capacidade para adquirir direitos e contrair obrigações[II]. Com a morte da pessoa natural, finaliza-se sua existência, ou seja, extingue-se a sua personalidade jurídica. Consequentemente, os direitos e obrigações constituídos, em vida, pela pessoa que faleceu ficariam sem titularidade. A solução dada para este problema, em nosso ordenamento jurídico, foi a de considerar a morte um “ fato jurídico”[III] capaz de transmitir, automaticamente, os direitos e obrigações, que estavam vinculados à pessoa que faleceu, para outras pessoas: os herdeiros, legítimos ou testamentários[IV], além dos legatários[V]. Forma-se, então, um complexo de direitos e obrigações, formalmente ainda em nome da pessoa falecida, mas, materialmente, atribuído a outras pessoas vivas. O procedimento especial denominado “Inventário e partilha”, regulado pelos artigos 982 a 1.045 do CPC, tem por finalidades resolver as obrigações em relação aos credores do morto e dividir (separar) os bens e direitos que restaram, depois de pagas as dívidas, atribuindo-os a novos titulares. Embora o procedimento esteja inserido no Título que trata da jurisdição contenciosa, os arrolamentos, que são procedimentos simplificados de inventário e partilha, assumem caráter não contencioso.

2. Efeitos jurídicos deflagrados com a morte da pessoa natural. A morte é um fato natural que interessa ao direito[VI]. Isso significa dizer que a sociedade criou pelo menos uma “regra jurídica”, assim estruturada: se ocorre a morte de alguém, a sociedade deverá reconhecer e respeitar os efeitos específicos determinados em lei. Nosso ordenamento jurídico elegeu a morte como fato jurídico apto a desencadear (irradiar), dentre outros, efeitos cíveis, penais e tributários. No campo cível, o principal efeito é o da transmissão instantânea e automática da “herança” (Art. 1.784, do Código Civil). No campo do direito tributário, a morte provoca a imediata transmissão dos bens e direitos, sendo isso o fato gerador da obrigação tributária circunscrita ao tributo estadual denominado ITCMD – imposto sobre a transmissão causa mortis e doação ( Constituição Federal, art. 155, inciso I). [VII]

3. A relação entre a “Herança” e o procedimento de inventário e partilha. A “herança”[VIII], sob o enfoque patrimonial, é o resultado obtido (diferença) entre os valores dos bens e direitos deixados pelo morto e suas dívidas. Sob a ótica do conjunto de direitos transmitidos (propriedade, posse, garantias, direitos autorais, créditos etc.), a herança se transmite na forma de “um todo unitário”. A posse e a propriedade da herança ficam indivisíveis, até que se realize a partilha[IX]. Portanto, a partilha é que põe fim à indivisibilidade da herança, permitindo associar cada bem jurídico, egresso da herança, a uma nova titularidade (novo proprietário, novo dono). Para isso, é que se presta o procedimento especial de inventário e partilha. Para se partilhar, deve-se, primeiro, inventariar. Isso significa apurar os bens, os direitos, as obrigações deixadas pelo morto e também determinar quem são os herdeiros e os legatários. Aspecto relevante é o fato de o direito brasileiro considerar os direitos à sucessão aberta, como espécie de bem imóvel (Art. 80, I do Código Civil). Isso atrai, para a validade de determinados atos, as regras do art. 108 do CC, principalmente o que se refere à renúncia.

4. A instituição de direito denominada Espólio. O aluno deve ter extremo cuidado com este instituto, devido às suas peculiaridades. Diz o art. 985 do CPC que o “espólio” continuará na posse do administrador provisório até que o inventariante preste compromisso. Portanto, a primeira idéia que se tem de espólio é que isso seria uma coisa, sobre a qual é possível exercer a posse. Já o artigo 12, inciso V, do CPC diz que o espólio será representado pelo inventariante. Aí se tem a idéia de que o espólio seria um ente – uma pessoa jurídica – pois ele tem capacidade para estar em juízo, ativa e passivamente, nos termos do caput do artigo retro. Alguns entendem que o espólio equivale à própria herança[X]. O espólio não tem capacidade para adquirir direito; não tem personalidade jurídica. Trata-se de ente despersonalizado. Uma mera ficção jurídica para facilitar o processamento e julgamento das questões jurídicas inerentes ao procedimento de inventário e partilha. O espólio pode cobrar dos devedores da pessoa que faleceu, mas não é o titular do direito cobrado. [XI] Se o falecido deixou dívida sem pagar, porque discutia sua existência, aquele que se afirma credor pode demandar contra o espólio. [XII] O próprio legislador usa a expressão “credores do espólio” (CPC 1.017).

5. Obrigatoriedade da feitura do inventário. O inventário e a partilha interessam ao Estado, pois permanecendo indivisos os bens do espólio, que tem o efeito prático de deixar os bens em nome do morto, geram dúvidas e insegurança jurídica. Por isso, o STF acolhe como constitucional multas instituídas pelos Estados-membros, como sanção pelo retardamento à abertura do processo de inventário (STF 542).

5-A. Inventários cumulativos. É possível que no curso do processo de inventário (antes da partilha) venham a falecer um herdeiro ou o cônjuge supérstite. Falecendo o cônjuge meeiro supérstite e se os herdeiros deste forem os mesmos do cônjuge anteriormente falecido, distribui-se o segundo inventário por dependência, processando-o em apenso e assegurando um inventariante para os dois processos (CPC 1.043). Falecendo um herdeiro, no curso do inventário, sem deixar outros bens, além dos egressos do quinhão da herança, a partilha do quinhão poderá ser feita “juntamente com os bens do monte” (CPC, 1.044).

5-B. Inventário negativo. O procedimento denominado “inventário negativo” não está disciplinado no CPC. Sua função é proporcionar ao cônjuge supérstite a declaração judicial de que cônjuge falecido não deixou bens a inventariar. Com isso se evita a sanção do art. 1.641, I, do Código Civil, ou seja, a imposição do regime de separação de bens, caso o cônjuge supérstite venha a se casar novamente. [XIII]

6. “Ações” em face do Espólio e em face dos herdeiros. O espólio pode acionar e ser acionado, porém, o objeto de tais ações cinge-se às questões meramente patrimoniais. O espólio não pode ser réu em processo de investigação de paternidade onde o de cujus foi indigitado como pai. São os herdeiros que devem figurar no polo passivo. De igual forma, que pretende ser reconhecido como herdeiro, não demanda contra o espólio, mas contra os herdeiros elencados no processo de inventário. [XIV]

7. Inventário Judicial e Inventário por escritura pública. Anteriormente à lei 11.441 de 4/01/2007, o procedimento de inventário somente ocorria na via judicial. Atualmente, é possível, em caráter opcional, e desde que atendidos os requisitos legais contidos no art. 982, caput e §1º, do CPC, realizar o inventário e a partilha, sem a interferência do Poder Judiciário. Trata-se do inventário por simples escritura pública. A Resolução 35, de 24-04-2007, do CNJ, disciplinou a realização do inventário e partilha por escritura pública. O inventário judicial será obrigatório, em havendo herdeiro incapaz ou tendo o morto deixado testamento (Art. 982, caput, 1ª parte, do CPC).

8. Natureza jurídica processual do procedimento de inventário e partilha. A sentença que encerra o processo cognitivo com o procedimento especial para inventariar e partilhar bens põe fim ao estado de comunhão entre os sucessores e define nova situação jurídica. Sob este enfoque o processo retro é constitutivo. [XV] A posição doutrinária, entretanto, não é pacífica. Muitos entendem que a natureza da “ação” é precipuamente declaratória com pequena parcela de caráter constitutivo.[XVI]

9. Questões remetidas às vias ordinárias. O juízo do inventário e partilha deve decidir todas as questões de direito arguidas pelas partes, por mais complexas que sejam tais arguições. No tocante às questões de fato levantadas pela parte, havendo prova documental suficiente para a decisão, não pode o juiz deixar de julgá-las (CPC, 984). O foro do inventário é universal, pois atrai “todas as ações em que o espólio for réu” (CPC, 96). [XVII] No procedimento de inventário trabalha-se apenas com documentos. [XVIII] Entretanto, se a prova documental não for suficiente para decidir a questão levantada, o juiz a remete para a via ordinária, ou seja, abre-se outro processo de conhecimento pelo rito ordinário, de forma a possibilitar a plenitude da prova. [XIX] Também se remeterá para a via ordinária as questões que dependem da abertura de outro processo [questão de alta indagação propriamente dita]. Exemplificando: se algum herdeiro questionar a anulabilidade do testamento juntado pelo inventariante, isso não poderá ser solucionado no processo de inventário, pois tal lide se resolverá, caso procedente o pedido, com sentença constitutiva diversa do objeto do processo de inventário e partilha[XX] [quem são os sucessores, quanto cabe a cada um e o que caberá a cada um]. A decisão de remessa à via ordinária é interlocutória sendo combatida com o recurso de agravo de instrumento [XXI]. Alguns autores dizem que as questões levantadas no inventário que dependam de provas diversas da documental ou exijam um processo específico, diverso do inventário, são questões de alta indagação. O que de fato interessa é que, sendo de alta indagação ou dependente de provas diversas da documental, a solução da lide se dará na via de outro processo com rito ordinário.

10. Início, desenvolvimento e encerramento da 1ª fase – o inventário. O processo tem início com a petição de abertura de inventário. Essa petição deve ser distribuída em até 60 (sessenta) dias contados da abertura da sucessão (CPC, art. 983). É essencial juntar na petição inicial a certidão de óbito do autor da herança (art. 987, p.u., e art. 283, todos do CPC). A pessoa que estiver na posse e administração do espólio (CPC 987) tem a legitimidade ativa precípua para este processo. Todavia, gozam também de legitimidade ativa concorrente, as pessoas e os órgãos mencionados nos incisos do art. 988 do CPC. O juiz poderá determinar que se inicie o inventário (CPC 989); apenas isso[XXII]. O inventariante nomeado é que representará o espólio e conduzirá o processo. Recebida a petição inicial, o juiz deverá nomear o inventariante. Este será escolhido dentre as pessoas nomeadas nos incisos I a VI do art. 990 do CPC. Nomeado o inventariante, este deverá prestar compromisso de bem fielmente desempenhar o cargo[XXIII] (CPC 990, p.u.). Prestado o compromisso, abre-se o prazo de vinte dias para que o inventariante apresente uma peça processual denominada “primeiras declarações”. É intenso o trabalho do inventariante para levantar documentos e informações para atender as exigências do art. 993 do CPC. De capital importância é a atribuição de valor a cada bem descrito nas “primeiras declarações”, conforme exigido (CPC, 993, IV, “h”). Se o inventariante deixar de descrever um bem da herança e declarar que não existem outros bens a inventariar, incidirá em sonegação (CPC, art. 994), podendo ser, por isso, removido (CPC 995, VI). Prestadas as primeiras declarações, o juiz ordenará a citação do cônjuge supérstite, dos herdeiros, dos legatários, a Fazenda Pública e o Ministério Público, em havendo herdeiro incapaz ou ausente. Se houver testamento, o testamenteiro também deverá ser citado (CPC 999). Os atos de citação são normalmente demorados. As pessoas residentes na comarca onde corre o inventário serão citadas por oficial de justiça ou por hora certa. As pessoas residentes fora da comarca são citadas por edital, com prazo entre vinte a sessenta dias (CPC 999, §1º). Realizadas as citações abre-se vista às partes, com prazo comum de 10 (dez) dias, para que essas possam arguir erros, omissões nas primeiras declarações, reclamar contra a nomeação do inventariante, impugnar a qualidade de herdeiro atribuída a alguém pelo inventariante etc. (CPC, 1000). Em igual prazo o herdeiro obrigado à colação, deverá, por manifestação escrita, declarar o bem ou o seu valor, conforme determina o art. 1.014 do CPC. Efetivada as impugnações o juiz poderá: nomear outro inventariante; ordenar a retificação das primeiras declarações; decidir sobre a qualidade do herdeiro ou remeter o caso para as vias ordinárias, reservando o quinhão (CPC 1000, p.u., parte final) para o herdeiro admitido e questionado. Vencido o prazo de 10 (dez) dias para as impugnações, o juiz pedirá informações à Fazenda Pública sobre o valor dos bens de raiz elencados nas primeiras declarações. Se o bem de raiz for urbano, o município prestará a informação; se for rural, a União, por meio do INCRA, terá o ônus. O prazo dado à Fazenda Pública é de 20 (vinte) dias (CPC, 1.002). Não existe a obrigatoriedade de a Fazenda Pública informar os valores dos bens de raiz. Com ou sem as informações, o processo seguirá seu caminho [XXIV], passando-se para a fase da avaliação dos bens. Para isso, poderá ou não se exigir a nomeação de perito ou avaliador judicial ou de contador, conforme os seguintes casos: Havendo incapazes no quadro sucessório o juiz nomeará um perito, caso não haja avaliador judicial na comarca, para avaliar os “bens do espólio” (Art. 1007, 1ª parte, c/c art. 1.003 do CPC); Se a Fazenda concordar com os valores dos bens informados nas primeiras declarações, ou, ainda, se as partes concordarem com os valores que a Fazenda atribuir aos bens (CPC, 1007 e 1008), não será necessário proceder com a avaliação, caso em que o juiz ordenará “lavrar” o termo de últimas declarações, para os fins do art. 1.011 do CPC; Deverá ser nomeado também um contador para elaborar o balanço ou apurar os haveres, nos casos de o falecido ter sido comerciante em nome individual ou membro de sociedade não anônima (CPC 993, p.u.). Com a entrega do laudo pelo perito, caso este seja aceito pelos interessados, e resolvidas as questões relativas às avaliações dos bens[XXV] e demais impugnações, exceto as de alta indagação, o inventariante deverá apresentar as últimas declarações. Prestadas essas, o juiz abrirá vista às partes, com prazo comum de 10 (dez) dias (CPC 1.012). Terá início, então, a fase do cálculo do imposto (CPC 1.013). O tributo referido é o imposto sobre a transmissão causa mortis, e compete aos Estados ou ao Distrito Federal. Esse procedimento deveria ser simples, todavia a legislação estadual tem corrompido a singela linha procedimental do CPC, criando exigências além do que determina a lei federal. [XXVI] De qualquer forma, é o juiz que tem a competência para julgar “o cálculo do imposto”, declarando[XXVII] qual é o valor devido (CPC, 1.013, §2º). Com essa decisão encerra-se a primeira fase; a fase do inventário, no processo de inventário e partilha. Parte da doutrina acompanha a jurisprudência dominante e entende que a decisão que encerra o inventário é interlocutória e o recurso cabível contra ela é o agravo retido, pois não há como tal decisão causar prejuízo de difícil reparação. [XXVIII] Outros entendem que a decisão sobre o inventário tem natureza de sentença, contra a qual o recurso cabível seria o de apelação. [XXIX]

11. A partilha judicial. Pagas as dívidas[XXX] ou reservados bens para o pagamento dos credores habilitados (CPC 1.022 c/c 1.017, §3º), o juiz iniciará a partilha. O primeiro passo será dado com a abertura de prazo aos herdeiros para que estes “formulem o pedido de quinhão”. O prazo é comum aos interessados e de 10 (dez) dias (CPC 1.022). Formulados os pedidos de quinhão, o juiz os analisa e decide, “designando os bens que devam constituir quinhão de cada herdeiro e legatário”. Contra essa decisão não há recurso. Os autos, com a decisão do juiz, são encaminhados ao partidor[XXXI] (CPC 1.023). Este elaborará um documento denominado “esboço da partilha”, cuja finalidade é a de organizar a partilha, apresentando os pagamentos, ou seja, como os bens do espólio serão distribuídos ou aplicados. O esboço da partilha deve mencionar os seguintes pagamentos: as dívidas atendidas; a meação do cônjuge; a meação disponível; os quinhões hereditários, iniciando-se pelo coerdeiro mais velho (CPC 1.023). Elaborado o esboço, abre-se vista às partes, no prazo comum de 5 (cinco) dias, para que digam se concordam ou não com o esboço, ou seja, se a organização da partilha está em sintonia com as decisões já tomadas no processo. Resolvidas pelo juiz as questões levantadas pelas partes, lançar-se-á nos autos a partilha (CPC, 1.024). Trata-se de ato formal, ou seja, ato escrito que conterá duas partes: o auto de orçamento; a folha de pagamento (CPC 1.025). No auto de orçamento se descrevem os nomes do autor da herança, do cônjuge supérstite, do inventariante, dos herdeiros, dos legatários e dos credores admitidos. Também se lançam os valores relativos ao ativo, ao passivo, o líquido partível e o valor de cada quinhão (CPC 1.025, I). Na folha de pagamento, que são tantas quantas forem as partes, será lançada a quota a ser paga, a razão do pagamento, a relação dos bens que compõem o quinhão. Os bens são descritos com suas características e as gravações (CPC 1.025, II). O juiz poderia, então, a partir desse estágio, prolatar a sentença de partilha, todavia, o Código Tributário Nacional, pelo artigo 192, proíbe que seja julgada a partilha sem a “prova da quitação” (sic) de todos os tributos relativos aos bens da herança. Por isso, apenas depois de juntada nos autos do inventário e partilha a certidão negativa de dívida com a Fazenda Pública é que o juiz deverá julgar “por sentença a partilha” (CPC, 1.026). Transitada em julgado a sentença de partilha, cada herdeiro deverá receber: os bens que lhe foram atribuídos na folha de pagamento; um documento denominado formal de partilha (CPC, 1.027, caput). Este documento é composto pelas peças discriminadas nos incisos I a V, do art. 1.027 do CPC (termo de inventariante; título de herdeiros; avaliação dos bens; pagamento do quinhão hereditário; quitação dos impostos; sentença). O formal de partilha deve ser levado ao Cartório de Registro de imóveis para o registro das transmissões causa mortis (Lei 6.015/73, art. 167, I, “25”). Com o registro, consubstancia-se a transferência formal da propriedade ao herdeiro. Se o valor do quinhão do herdeiro for igual ou inferior a cinco salários dispensa-se o formal de partilha, substituindo-o pela certidão do pagamento do quinhão hereditário (CPC, 1.027, p.u.).

12. Mutações possíveis quanto à sentença de partilha. Ainda que tenha transitado em julgado a sentença de partilha, esta poderá ser alterada [emendada segundo o CPC] pelo juiz, de ofício, ou por requerimento da parte, por simples petição, desde que seja para corrigir erros materiais. Observa-se que o Código refere-se apenas à hipótese “erro de fato na descrição dos bens” (CPC, 1.028). Contra a sentença de partilha cabe o recurso de apelação. Em até dois anos, contados do trânsito em julgado da sentença de partilha, é possível propor a ação rescisória (CPC 1.030).

13. Outras formas de inventariar e partilhar. Além do procedimento judicial contencioso, o inventário e a partilha pode se dar pela via da “partilha amigável”, judicial ou extrajudicial. Determina o art. 2.015 do Código Civil que a partilha amigável pode ser feita por meio de: escritura pública; termo nos autos do inventário; escrito particular, homologado pelo juiz (CC, 2.015). O escrito particular de partilha, para ser homologado pelo juiz, deve ser acompanhado da “prova da quitação (sic) dos tributos relativos aos bens do espólio” (CPC, 1.031), além de atender as formalidades cabíveis contidas nos artigos 1.032 a 1.035 do CPC. Sendo ato convencional extrajudicial ou simplesmente sujeito à homologação judicial (CPC 486), a partilha amigável pode ser revista, por meio da “ação anulatória”, desde que proposta em até um ano, contado dos eventos descritos nos incisos I a III do art. 1.029, parágrafo único. Há, entretanto, divergência na doutrina e na Jurisprudência. [XXXII]O legislador fez ainda a previsão de formas mais simples para realizar o inventário e a partilha. A primeira consiste no arrolamento sumário (CPC, 1.032). A segunda é denominada arrolamento comum[XXXIII] (CPC, 1.036). A terceira é pode ser chamada de arrolamento por adjudicação (CPC, 1.031, §1º). No arrolamento sumário, a peça inicial dirigida ao juiz tem como peticionários todos os herdeiros. Nessa peça processual, os herdeiros declaram seus títulos, descrevem os bens da herança, atribuem valor aos bens – apenas para fins de partilha – e requerem ao juiz a nomeação do inventariante, pelos herdeiros designado (CPC 1.032, I a III). O juiz não mandará avaliar os bens, exceto se o credor do espólio discordar da avaliação de um bem reservado para pagamento de dívida (CPC, 1.033 c/c 1.035, p.u.). Segundo o CPC, no arrolamento sumário não se apreciará questões relativas ao pagamento e quitação de taxas e tributos incidentes sobre a transmissão (CPC 1.034, caput). O juiz não interfere no cálculo do valor do imposto de transmissão. Isso ocorrerá pela via administrativa[XXXIV] e as autoridades fiscais, no lançamento, não ficam vinculadas aos valores atribuídos pelos herdeiros aos bens do espólio (CPC, 1.034, §2º). O arrolamento comum é permitido apenas para o caso em que o valor dos bens do espólio seja igual ou inferior a 2.000 (duas mil) OTN – Obrigações do Tesouro Nacional (CPC, 1.036)[XXXV]. Por fim, chega-se ao arrolamento no qual só existe um herdeiro, maior de capaz. Tem previsão no §1º do art. 1.031 do CPC. Alguns autores entendem que a Lei 11.441/2007, que introduziu o inventário por escritura pública, transformou os arrolamentos previstos no CPC em procedimentos sem sentido prático[XXXVI]. Ressalta-se, porém, que não há obrigatoriedade de se utilizar a via extrajudicial, conforme clara posição da Resolução 35 do CNJ.

14. Partilha em vida. O referido instituto não se refere propriamente ao direito sucessório nem ao procedimento de inventário e partilha. Em exata classificação jurídica, a partilha em vida é um contrato de doação, no qual a pessoa, em vida, doa os seus bens aos seus herdeiros, reservando para si o usufruto (Código Civil, art. 2.018) e sem prejudicar a legítima.

15. A sobrepartilha. Denomina-se sobrepartilha a partilha que é realizada sobre bens que não foram relacionados no inventário. Isso pode ocorrer pelos seguintes motivos: sonegação; descoberta, posterior à partilha, de bens que pertenciam ao falecido; bens litigiosos, propositalmente deixados para partilha posterior; bens cuja liquidação é morosa e difícil; bens situados em lugar remoto (CPC, 1.040). Os bens litigiosos e os situados em local distante são postos sob guarda e administração de um inventariante (CPC 1.040, p.u.). Os herdeiros podem optar pela titularidade comum dos bens litigiosos ou em locais remotos, todavia cabe ao juiz decidir se irá ou não para sobrepartilha o bem que fica em local distante. A decisão é agravável. A sobrepartilha revela-se um novo processo[XXXVII] (novas procurações, se inaplicáveis as existentes), entretanto este corre nos autos do inventário do autor da herança (CPC, 1.041, caput e p.u.). Caso um bem tenha sido omitido num inventário em que existia cônjuge meeiro supérstite, no inventário deste se poderá partilhar a parte omissa da herança, sem necessidade de sobrepartilha (CPC, 1.045, p.u.).

16. Pagamentos que não dependem de inventário ou arrolamento. A lei 6858/80 passou a permitir que, independentemente de inventário ou arrolamento, os “valores devidos pelos empregadores aos empregados e os montantes das contas individuais do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e do Fundo de Participação PIS-PASEP, não recebidos em vida pelos respectivos titulares” fossem pagos aos dependentes cadastrados na Previdência Social, em quotas iguais. Inexistindo dependentes cadastrados no sistema previdenciário, os sucessores do empregado morto, por meio de alvará judicial, têm acesso a essas quantias. A regra se aplica “às restituições relativas ao Imposto de Renda e outros tributos, recolhidos por pessoa física” e, também, aos saldos bancários, os de contas de cadernetas de poupança e os relativos aos fundos de investimento de valor até 500 (quinhentas) Obrigações do Tesouro Nacional. Nesses casos, desde que não haja outros bens a inventariar, os resíduos podem também ser levantados por meio de alvará judicial.[XXXVIII]

17. Incidentes no curso do processo de inventário e partilha. No curso do procedimento de inventário e partilha são possíveis, dentre outras, as seguintes intercorrências: 1ª) Inclusão de herdeiro; 2ª) oposição à Colação (1.014); 3ª) Remoção do inventariante (CPC 995); 4ª) Nomeação de outro inventariante; 5ª) Pagamento de dívidas; 6ª) Exclusão de herdeiro; 7ª) Arguição de sonegação; 8ª) Investigação de paternidade c/c petição de herança.
17-1. Inclusão de herdeiros. Herdeiros, legatários ou meeiros, não incluídos pelo inventariante nas primeiras declarações, podem requerer suas admissões no processo de inventário. A legislação exige que isso seja feito antes da partilha (CPC, 1.001).[XXXIX] O juiz, depois de receber a petição do herdeiro preterido, ouve as partes no processo de inventário no prazo comum de 10 (dez) dias e decide, acolhendo ou rejeitando o pedido. Se o acolher, o herdeiro preterido será incluído no rol dos sucessores, todavia, cabe apelação contra a decisão[XL] . Julgado improcedente o pedido de inclusão do herdeiro preterido, o juiz remete o requerente para as vias ordinárias, para que este proponha o processo cognitivo adequado. Tal decisão é irrecorrível. No mesmo ato, o juiz, usando do poder excepcional que lhe conferiu o legislador (Artigos 797 c/c 1001, todos do CPC ) ordenará que o inventariante reserve o quinhão ao qual o herdeiro não admitido teria direito. A medida de reserva de bens é cautelar, por isso, sob pena de sua cessação, o herdeiro deve distribuir o processo principal, em 30 dias. Como medida cautelar, presentes devem estar o periculum in mora – presumido no caso vertente – e o fumus boni juris. Este requisito é muito difícil de ser trabalhado, o que leva à conclusão de que não é automática[XLI] a reserva de bens autorizada no art. 1.001, do CPC. Quem depende de ação de investigação de paternidade ou ação declaratória de união estável para ser admitido como herdeiro ou meeiro, não gozará do direito à medida cautelar prevista no art. 1.001. Isso até pode ser conseguido, porém, por outra via, como cautelar inominada, incidental ou preparatória, nas ações apropriadas. [XLII]
17-2. Recusa à colação. O incidente relativo à colação tem início quando o herdeiro, obrigado à colação dos bens que lhe foram doados pelo autor da herança em vida (Código Civil, art. 2002), se recusa a conferir os bens ou nega que os tenha recebido (CPC, 1.016). A recusa ou a negativa é feita em relação aos bens indicados pelo inventariante, nas primeiras declarações, como doados ao herdeiro, ou, ainda, por mera reclamação de qualquer interessado. No caso, havendo oposição pelo herdeiro, o juiz houve as partes, no prazo comum de 05 (cinco) dias e decide se a oposição é ou não procedente. Da decisão cabe apelação. [XLIII] Julgada improcedente a oposição, o herdeiro terá cinco dias para conferir os bens, sob pena de estes serem sequestrados. Se o herdeiro não mais possuir o bem que deveria ser conferido, o valor deste será abatido no quinhão (CPC 1.016, §1º).
17-3. Remoção do inventariante. O inventariante tem obrigações e deveres jurídicos expressamente determinados nos artigos 991 a 993 do CPC. Se não os cumprir, o inventariante poderá ser removido, conforme dispõe o art. 995. Processa-se o pedido de remoção do inventariante como incidente processual, correndo em apenso aos autos do inventário ( CPC, art.996, p.u.).
17-4. O inventariante nomeado pode até estar cumprindo com suas obrigações e ser substituído, caso ele tenha sido escolhido fora da ordem legal (CPC, 990 c/c 1.000, I). O momento de se levantar contra a nomeação do inventariante é na primeira oportunidade de fala, isto é, depois das citações, (CPC, 1000, caput), ato denominado impugnação.
17-5. O pagamento das dívidas. O inventariante deve declarar as dívidas deixadas pelo autor da herança (CPC, 993, IV, “ f ” ). Deve, também, pagar as dívidas do espólio (CPC, 992, III). O ideal é que tais dívidas sejam pagas antes da fase da partilha. Os recursos para o pagamento das dívidas são normalmente obtidos com a alienação de bens do espólio, autorizado por alvará judicial, ou, então, por meio de dinheiro deixado pelo falecido, sob administração do inventariante. [XLIV] O credor que não foi relacionado nas primeiras declarações deverá peticionar ao juízo do inventário para ser incluído como credor. Este procedimento recebe o nome de habilitação de crédito[XLV]. Deve-se juntar na petição inicial a prova literal da dívida. A petição de habilitação de crédito é distribuído por dependência e “autuada em apenso aos autos do processo de inventário” (CPC, 1.017, §1º). Se os herdeiros concordarem com o pedido de inclusão da dívida, o juiz declarará o credor habilitado. Sendo possível, o juiz ordena separar o dinheiro, para futuro pagamento. Caso contrário, o juiz ordena a reserva de bens suficientes para o pagamento CPC, 1.017, §2º). Possível, também, a adjudicação do bem reservado ao credor, desde que este requeira e as partes concordem CPC, 1.017, § 4º). Se houver discordância dos sucessores quanto à existência ou validade da dívida apontada pelo credor no pedido de habilitação, o incidente será remetido aos meios ordinários (CPC 1.018).
17-6. Exclusão de herdeiro. Depois da citação dos sucessores, é possível que alguém manifeste sua discordância com a inclusão de determinada pessoa no rol dos herdeiros relacionados pelo inventariante nas primeiras declarações. Na linguagem jurídica, o ato se denomina “contestar a qualidade” de herdeiro (CPC, 1000, III), mas o ato é cabível contra meeiro e legatário[XLVI]. O contestante deve preferencialmente contestar a qualidade com prova documental. Dessa forma, a decisão que mantém ou exclui o herdeiro do rol será tomada nos próprios autos do processo de inventário. Havendo necessidade de outras provas [pericial, testemunhal], para decidir sobre a qualidade do herdeiro arrolado, o juízo do inventário remeterá a questão para as vias ordinárias (CPC, 1000, p.u.). A decisão tomada no processo de inventário é interlocutória. O recurso cabível contra essa decisão é o agravo[XLVII], mas há doutrinadores que acolhem essa decisão como sentença, caso em que o recurso cabível seria o de apelação[XLVIII].
17-7. Arguição de sonegação. Herdeiros, credores do espólio ou outro interessado, podem arguir em juízo no sentido de que o inventariante ou um herdeiro tenha ocultado, dolosamente, um bem do espólio (CPC, 994). A pretensão prescreve em 10 anos (CC, 205)[XLIX]. Conta-se o prazo depois que o inventariante declarar que não há mais bens a inventariar.
17-8. Investigação de paternidade cumulada com petição de herança. A “ação” de investigação de paternidade tem previsão legal no art. 2º, §4º, da Lei 8560/92. A demanda para reconhecimento do direito sucessório do filho não reconhecido, pode ser cumulada com a “ação de petição de herança” (Código Civil, art. 1.824). A cautela consistente na reserva de bens, prevista no art. 1.001, não se aplica ao caso da “ação” de investigação de paternidade[L], pois o dispositivo retro tem cabida para aquele que tem prova documental de sua qualidade de herdeiro e, apesar, disso, não fora incluído como tal. É possível, entretanto pleitear medidas cautelares inominadas com mesmo efeito prático.

[I] Artigo 2º do Código Civil.
[II] Artigo 1º do Código Civil.
[III] Ensina Francesco Carnelutti que “fato jurídico é o aspecto jurídico de um fato material”. Cf. Teoria Geral do Direito. (Trad. Antônio Carlos Ferreira). – São Paulo: Lejus, 1999, p. 21.
[IV] Art. 1.784 do Código Civil. “Aberta a sucessão, a herança transmite-se, desde logo, aos herdeiros legítimos e testamentários”.
[V] Art. 1.923 do Código Civil.
[VI] Explica Pontes de Miranda: “A técnica que tem o direito,..., para chamar a si o fato que antes não lhe importava é a regra jurídica”. “A regra jurídica é sempre uma proposição, escrita ou não escrita, em que se diz: Se ocorrem a, b e c(ou se ocorrem b e c, ou se ocorrem a e b, ou se ocorre a, ou se ocorre b), acontece d”. Cf. MIRANDA, Pontes de. Tratado das ações. Tomo I .Campinas Bookseller, 1998, p. 21.
[VII] SABBAG, Eduardo. Manual de direito tributário. 1. ed. 3ª tiragem. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 970.
[VIII] Ensina, Jorge Shiguemitsu Fujita, que a “herança é o conjunto de direitos e obrigações que se transmitem em virtude da morte, a uma pessoa ou a várias pessoas, que sobreviveram ao falecido”. Cf. Comentários ao Código Civil. (Coord. Carlos Eduardo Nicoletti Camillo et al). São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 1784.
[IX] Art. 1.791, caput e parágrafo único do Código Civil.
[X] “Espólio, assim, é a massa de bens, deixados pelo de cujus e que constitui os bens da herança” – Cf. De Plácido e Silva. Vocabulário Jurídico. 15. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998. Idêntica idéia se faz sobre o espólio quando lido o enunciado do art. 1.003 do CPC: “avaliar os bens do espólio”.
[XI] “O espólio não pode figurar como adquirente de imóvel na escritura de Registro de Imóveis. Esta deve ser lavrada em nome do autor da herança, mediante alvará judicial, e o bem partilhado entre os herdeiros” – Cf. RT 674/104; apud, NEGRÃO, Theotônio. Código de processo civil e legislação processual em vigor. 40. ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 136. Em sentido contrário posicionou-se o Conselho Superior da Magistratura Paulista, admitindo registro imobiliário em nome do espólio, conforme acusam Sebastião Amorim e Euclides de Oliveira, in: Inventários e partilhas: direito das sucessões. 14. ed. São Paulo: Leud, 2001, p.30. “No plano jurídico-formal, a massa patrimonial deixada pelo autor da herança denomina-se espólio” – idem, p. 29.
[XII] COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito civil. Volume 1. São Paulo:Saraiva, 2003, p. 153.
[XIII] THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil: procedimentos especiais. Vol. III. 38. ed. – Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 243.
[XIV] SANTOS, Ernane Fidélis dos. Manual de direito processual civil. Vol. 3. 12. ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 104.
[XV] CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de direito processual civil. vol. III. 12. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 478.
[XVI] “A transmissão da herança se dá com a morte, predominando, pois, no inventário, sua função declarativa, ainda que apareça alguma carga constitutiva, quando, na partilha, há atribuições de quinhões de objeto definido” – Cf. GRECO FILHO, Vicente. Direito processual civil brasileiro, volume 3: Processo de execução a procedimentos especiais.  19. ed. rev . e atual.  São Paulo: Saraiva, 2008, p. 253.
[XVII] Não é o juízo de inventário que é universal, mas sim o foro do domicílio do autor da herança. Cf. THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil: procedimentos especiais. Vol. III. 38. ed. – Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 244.
[XVIII] CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de direito processual civil. vol. III. 12. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 468.
[XIX] MARINONI, Luiz Guilherme. MITIDIERO, Daniel. Código de processo civil comentado artigo por artigo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 878.
[XX] CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de direito processual civil. vol. III. 12. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 469.
[XXI] THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil: procedimentos especiais. Vol. III. 38. ed. – Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 245.
[XXII] “Não se trata de exceção ao princípio de o juiz não age sem provocação (art. 2º) já que a instauração do processo é obrigatória e necessária, tendo seu início realmente, com as primeiras declarações” – Cf. SANTOS, Ernane Fidélis dos. Manual de direito processual civil. Vol. 3. 12. ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 109.
[XXIII] O inventariante tem poderes, deveres e obrigações, tudo conforme discriminado nos artigos 991 e 992 do CPC.
[XXIV] SANTOS, Ernane Fidélis dos. Manual de direito processual civil. Vol. 3. 12. ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 118.
[XXV] Na prática forense, o procedimento descrito nos artigos 1.003 a 1.013 do CPC, sob a rubrica “Da avaliação e do cálculo do imposto” é um dos mais tormentosos. Recomenda-se ao aluno que faça uma breve leitura das Súmulas 112 a 116 do STF, que tratam dos critérios para cálculo do imposto estadual sobre a transmissão causa mortis.
[XXVI] SANTOS, Ernane Fidélis dos. Manual de direito processual civil. Vol. 3. 12. ed. São Paulo: Saraiva, 2009, pp. 119 e 124.
[XXVII] SANTOS, Ernane Fidélis dos. Manual de direito processual civil. Vol. 3. 12. ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p.122.
[XXVIII] “Não se trata de sentença parcial, ... , por não conter este provimento qualquer parcela de resolução do mérito da causa”. Cf. CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de direito processual civil. vol. III. 12. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 476.
[XXIX] SANTOS, Ernane Fidélis dos. Manual de direito processual civil. Vol. 3. 12. ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 122.
[XXX] Os credores do espólio podem requerer em juízo o pagamento das dívidas – obrigação do inventariante (CPC 992, III). Isso deverá ser realizado antes da partilha ou, então, reservados bens para futuro acerto com aquele que se afirma credor do espólio (CPC, 1.018 e p.u.).
[XXXI] Serventuário incumbido de realizar partilhas.
[XXXII] “A jurisprudência tem entendido que, quando se tratar de partilha onde não existiu divergência entre as partes, a sentença é meramente homologatória e rescindível como os atos jurídicos em geral (Art. 486, o que é um erro ...”; Cf. SANTOS, Ernane Fidélis dos. Manual de direito processual civil. Vol. 3. 12. ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 134.
[XXXIII] Também denominado arrolamento sumaríssimo. Cf. MARINONI, Luiz Guilherme. MITIDIERO, Daniel. Código de processo civil comentado artigo por artigo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 904, nota 1.
[XXXIV] “O imposto devido pela transmissão de bens é liquidado administrativamente perante o Fisco” – Cf. SANTOS, Ernane Fidélis dos. Manual de direito processual civil. Vol. 3. 12. ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 136.
[XXXV] A OTN correspondia a 13.840 BTN’s (Bônus do Tesouro Nacional). Ambos os índices foram extintos. A conversão deve ser feita pela Taxa Referencial, criada pela Lei 8.177/91. Cf. MARINONI, Luiz Guilherme. MITIDIERO, Daniel. Código de processo civil comentado artigo por artigo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 904, nota 1. Ernane Fidélis dos Santos explica que na época da Lei o índice era a ORTN, substituída pela OTN e esta, pelo BTN. A conversão para o Real conduz a um valor muito pequeno. Por isso recomenda-se utilizar o equivalente ao Salário Mínimo. Cf. Manual de direito processual civil. Vol. 3. 12. ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 137.
[XXXVI] MEDINA, José Miguel Garcia et al. Procedimentos cautelares e especiais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. – (Processo civil moderno; v. 4), p. 297.
[XXXVII] SANTOS, Ernane Fidélis dos. Manual de direito processual civil. Vol. 3. 12. ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 140.
[XXXVIII] Cf. MEDINA, José Miguel Garcia et al. Procedimentos cautelares e especiais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. – (Processo civil moderno; v. 4), p. 298. SANTOS, Ernane Fidélis dos. Manual de direito processual civil. Vol. 3. 12. ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 139.
[XXXIX] Ensina Antônio Carlos Marcato que, depois da partilha, o preterido deverá mover um processo “contra os herdeiros aquinhoados, reclamando o seu quinhão ... ou legado”. Trata-se de partilha inválida. Cf. MARCATO, Antônio Carlos (coordenador). Código de processo civil interpretado. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2008, p. 2749.
[XL] SANTOS, Ernane Fidélis dos. Manual de direito processual civil. Vol. 3. 12. ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 124.
[XLI] MARINONI, Luiz Guilherme. MITIDIERO, Daniel. Código de processo civil comentado artigo por artigo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 888.
[XLII] SANTOS, Ernane Fidélis dos. Manual de direito processual civil. Vol. 3. 12. ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 125.
[XLIII] SANTOS, Ernane Fidélis dos. Manual de direito processual civil. Vol. 3. 12. ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 126.
[XLIV] THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil: procedimentos especiais. Vol. III. 38. ed. – Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 249.
[XLV] O credor deve se habilitar, ainda que sua dívida esteja reconhecida pelos herdeiros. Isso evitará futura arguição de conluio com os herdeiros para forjar dívidas afastando os efeitos do fisco.
[XLVI] SANTOS, Ernane Fidélis dos. Manual de direito processual civil. Vol. 3. 12. ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 117.
[XLVII] MONTENEGRO FILHO, Misael. Curso de direito processual civil: medidas de urgência, procedimentos especiais. 5. ed. São Paulo: Atlas, 2009, p. 392.
[XLVIII] SANTOS, Ernane Fidélis dos. Manual de direito processual civil. Vol. 3. 12. ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 118.
[XLIX] MARCATO, Antônio Carlos (coordenador). Código de processo civil interpretado. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2008, p. 2743.
[L] SANTOS, Ernane Fidélis dos. Manual de direito processual civil. Vol. 3. 12. ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 125.

RC010 - Da indenização

RC010 – Indenização da vítima pelo Dano
Jorge Ferreira da Silva Filho
Professor de Direito Civil e Processual Civil do Centro Universitário do Leste Mineiro
Mestre em Direito Público pela Universidade Gama Filho
Especialista em Direito Processual pela Escola Superior de Advocacia da OAB-MG
Direitos autorais na forma da Lei 9.610/98. Reprodução proibida

OBSERVAÇÃO: TEXTO SEM REVISÃO GRAMATICAL

1. Introdução. São elementos da responsabilidade civil subjetiva a conduta culposa, o dano e o nexo de causalidade entre a conduta e o dano. Na responsabilidade civil objetiva, os elementos são: a conduta ilícita não culposa, o dano, e a relação de causalidade entre o dano e a conduta. Portanto, não se pode falar em responsabilidade civil sem que haja o dano. Poderá até haver responsabilidades administrativa e penal, quando da conduta não resultar um dano, mas, inexistindo esse, no desenho atual de nossa legislação, não se pode falar em responsabilidade civil, ou seja, no dever de indenizar. O propósito deste artigo é o de conhecer os ângulos utilizados pelo Direito para caracterizar o dano. Isso significa perquirir sobre o conceito, as espécies, a relação entre os conceitos de “dano” e “indenização”, os meios válidos para fixar o valor da indenização.

2. Dano – O conceito. A palavra “dano” comparece inicialmente na parte geral do Código Civil nos artigos 186 e 187, todavia o legislador, nesses dispositivos, não define o que é “o dano”. Na Parte Especial do Código Civil, no livro que trata do Direito das Obrigações, o artigo 389 enuncia que o devedor que não cumprir sua obrigação responderá por “perdas e danos”, porém, mais uma vez, nada se explica sobre o dano. A rigor, o que este enunciado permite concluir é que o “dano” e a “perda” seriam institutos jurídicos distintos. A Constituição Federal, no art. 5º, inciso V, quando positiva o direito fundamental de resposta, faz referência ao direito de ser indenizado pelo “dano” – material, moral ou à imagem –, porém nada diz sobre as “perdas”. Entretanto, no artigo 402 do Código Civil, encontramos um enunciado que vai permitir iniciar a prospecção do conceito de dano, uma vez que o legislador assim estabeleceu: Salvo as exceções expressamente previstas em lei, as perdas e danos devidas ao credor abrangem, além do que ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar. Andou bem a Constituição e o Código Civil, pois há muito os estudiosos dizem que é melhor deixar para a doutrina construir o conceito dos institutos jurídicos, pois, os conceitos são condensações de sentido e esses se alteram com as transformações da sociedade. A doutrina, interpretando o artigo 402 do CC, chamou de “dano emergente” a parte que corresponde ao que o credor efetivamente perdera com o descumprimento da obrigação. No tocante àquilo que o credor deixou razoavelmente de ganhar, a doutrina denominou “lucro cessante”. [1] Dessa leitura, o aluno pode então concluir que o “dano”, sob a ótica do momento em que ele ocorre, é um gênero comportando duas espécies: o dano emergente; e o dano provável (lucros cessantes). [2] Pelo ângulo de seu conteúdo, grosso modo, o “dano” é o conjunto das diminuições dos bens jurídicos desfrutados por uma pessoa ou, ainda, a redução das vantagens detidas por uma pessoa em relação aos seus bens. Inicialmente a doutrina se preocupou apenas com o bem jurídico patrimonial tangível, ou seja, as coisas e a renda. Sob esse enfoque, o dano pode se verificar em três vertentes, a seguir explicadas.

3. As categorias de “dano” na Constituição Federal. A Constituição Federal, no artigo 5º, inciso V, diz expressamente que há três espécies de danos: o material; o moral; e à imagem. No inciso X, do artigo retro, novamente a Constituição Federal consagra o direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente da violação da intimidade, da vida privada, da honra, e da imagem das pessoas. O dano material é a diminuição de um bem jurídico material que está na titularidade de alguém. Assim, se uma pessoa tem um bem, móvel ou imóvel, destruído ou deteriorado, ela sofre um dano; dano material. A palavra “bem” ou “bens”, no nosso Direito, tem sentido amplo e engloba as coisas e os direitos economicamente apreciáveis. [3] Portanto, a redução de uma vantagem relacionada com o exercício de um direito, tal como o direito de autor, configura-se um dano. Ocuparemos primeiro em conhecer o dano material, por ser a espécie mais facilmente indenizável, todavia, investigaremos primeiro o significado da palavra indenização, no contexto jurídico da responsabilidade civil.

4. O sentido jurídico da palavra “indenização”. A Constituição Federal emprega nos incisos V e X, do art. 5º, a palavra “indenização”, como categoria de direito assegurado a quem sofreu um dano. Há, pois, no discurso da Constituição uma obrigação de indenizar imposta àquele que causar um dano a outrem. Entretanto, nos enunciados do caput e do parágrafo único do art. 927 do Código Civil, não se empregam o verbo indenizar nem o substantivo indenização. Nesses dispositivos os correlatos semânticos são “reparar” e “reparação”. O Código Civil fala, pois, em obrigação de reparar, todavia há uma noção comum nessas duas obrigações – reparar e indenizar –, pois ambas centram-se na idéia de compensar, repor ou substituir a coisa ou a vantagem jurídica que deixou de existir ou que sofreu deterioração. Indenizar é tornar indemne. [4] Talvez, a expressão schadensersatze verpflichtende, empregada no § 249 do Código Civil Alemão – BGB –, seja a que melhor traduza a idéia da indenização, pois ela tem por núcleo a palavra ersatz [5]que significa uma prótese, algo que é colocado no lugar daquilo que se perdeu. Com o delineamento dessa idéias, tem-se que a reparação civil pode se dar pela via da substituição da coisa deteriorada ou destruída por outra do mesmo gênero, quantidade e qualidade ou, ainda, por uma quantia em dinheiro, equivalente ao valor do bem que não pode ser substituído (reparação in natura[6]). Ocupar-nos-emos da indenização pecuniária ou substitutiva.

5. Medindo ou calculando a indenização. Via de regra, o valor da indenização substitutiva, ou seja, por dinheiro, é bastante simples, pois ela ocorre por simples verificação da despesa que deve ser realizada para a substituição. Assim, a indenização correspondente ao dano consistente de um pára-choque amassado é o preço cobrado por um novo ou pela reparação do deteriorado. Essa é mensagem do legislador ao estabelecer no artigo 944 do Código Civil que “a indenização se mede pela extensão do dano”. Esse artigo reflete o vestuto princípio da reparação integral – restitutio in integrum – à vítima. [7] Tal princípio, entretanto, passou a ser mitigado, uma vez que o parágrafo único do artigo retro, abriu ao juiz o direito de fixar indenizações cujo valor seja inferior ao efetivo dano. A idéia que informa esse posicionamento é a aplicação do critério de equidade – justiça – de forma a estabelecer uma razoabilidade entre a condenação daquele que por culpa leve produziu dano gravíssimo e aquele que por conduta dolosa desejando resultado grave, apenas provoca danos leves – tentativa de homicídio por exemplo. Há um posicionamento jurisprudencial no sentido de que o parágrafo único do art. 944 do Código Civil não se aplica para o caso de responsabilidade civil objetiva. [8] De qualquer forma, é necessário fixar a indenização, ou seja, o valor da indenização, ou, na linguagem técnica, determinar o objeto da obrigação de indenizar. A isso, o direito se dá o nome de liquidação. Para isso, o artigo 946 do Código Civil enuncia que se a obrigação for indeterminada, as perdas e danos serão apuradas na forma da lei processual, ou seja, pela regras contidas nos artigos 475-B a 475-F, todos do CPC. [9]
6. Indenizações paradigmáticas. O Código civil traça regras sobre a indenização – artigos 944 a 953. Dentre elas há três categorias de indenização que sobressaem: a devida aos parentes da vítima, no caso de homicídio; aquela que se deve à vítima de ofensa ou lesão à saúde; a que deve ser prestada àqueles que não puderem mais exercer plenamente seu ofício ou profissão por dano centrado em ofensa à saúde. De peculiar interesse é o caso de morte da vítima, sendo estudado abaixo, com algum detalhe, o caso de morte de filho menor e de pais de menores. A morte da vítima implica para o responsável, a indenização assim delineada no artigo 948 do Código Civil: No caso de homicídio, a indenização consiste, sem excluir outras reparações: I - no pagamento das despesas com o tratamento da vítima, seu funeral e o luto da família; II - na prestação de alimentos às pessoas a quem o morto os devia, levando-se em conta a duração provável da vida da vítima. O inciso I compreende o dano emergente. O inciso II se refere ao lucro cessante. A parte final do caput – outras reparações – deixa clara a possibilidade de se ampliar a indenização sob fundamento de dano puramente moral. A apuração do valor a título de indenização por dano moral será estudada ao final desta notação. O dano emergente é calculado de forma muito simples, bastando a comprovação da despesa. O mais árduo é calcular o lucro cessante, ou seja, o alimento, ou pensão, tarefa que, a seguir, nos desincumbiremos.

6-A. Pensão aos pais pela morte do filho. Principalmente nas famílias de baixa renda, os filhos que trabalham contribuem significativamente para a renda familiar. Os pais recebem efetiva contribuição financeira dos filhos. Isso se verifica também depois que o filho dessa classe de pessoas contrai casamento. Por isso, a doutrina e a jurisprudência entenderam que a morte do filho menor provoca um dano material aos pais. Esse dano é da categoria lucro cessante. A pensão é inicialmente fixada no valor equivalente a 2/3 da renda do menor. Se o menor não trabalhava, embora tivesse idade para isso, sua renda é presumida no valor correspondente a 01 salário mínimo. O valor da pensão cairá para a metade do fixado inicialmente, quando se chegar à data em que o menor, se tivesse vivo, completaria 25 anos. A pensão continuará sendo paga aos pais do menor, até a data (termo final) em que este completaria 65 anos. [10] Essa pensão devida aos pais do menor não será compensada com verbas porventura devidas pelo sistema previdenciário ou securitário. Cumular-se-ão a indenização previdenciária e a de origem no direito comum. [11] Entretanto, havendo verbas devidas aos parentes da vítima decorrente do seguro obrigatório por acidentes provocados por veículos automotores, deverá ser promovida a compensação. [12] Se a vítima estava empregada, na ocasião de seu falecimento, a pensão deverá incluir a gratificação natalina, também denominada 13º salário. Haverá também correção monetária, uma vez que essa está prevista no artigo 395 do Código Civil. Sua incidência se verifica a partir do efetivo prejuízo, nos termos da Súmula 43 do STJ. Há também juros moratórios, calculados desde a data do evento, conforme interpretação gramatical do artigo 962 do Código Civil e posição jurisprudencial contida na Súmula STJ 54. [13]

6-B. Pensão ao filho, pela morte dos pais. Inegável que o filho menor depende economicamente dos pais. A morte de qualquer deles implica dano moral e patrimonial. O causador do dano deverá pagar ao menor uma pensão, calculada por critérios idênticos ao do caso anterior, exceto pelo fato de que essa obrigação cessará na data em que o filho da vítima completar 25 anos. Presume-se que, nessa data, ainda que vivo fosse o pai ou a mãe, o filho se tornaria independente, casando-se e com formação universitária. [14]

[1] Comentando o art. 402 do CC, a doutrina diz “Ou seja, danos emergentes e lucros cessantes, respectivamente” . NEGRÃO, Theotônio. Código Civil e legislação civil em vigor. 29. ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 161.

[2] Nesse sentido, o doutrinador Washington de Barros Monteiro assim explica: em regra, os danos se enquadram em duas classes, positivos e negativos. Consistem os primeiros numa real diminuição no patrimônio do credor e os segundos, na privação de um ganho que o credor tinha o direito de esperar.
Os antigos comentadores do direito romano designavam esses danos pelas conhecidas expressões damnum emergens e lucrum cessans. Dano emergente é o deficit no patrimônio do credor, a concreta redução sofrida em sua fortuna (quantum mihi abfuit). Lucro cessante é o que ele razoavelmente deixou de auferir, em virtude do inadimplemento do devedor (quantum lucrari potui. – Cf. Curso de direito civil: direito das obrigações – 1ª parte. 28. ed. São Paulo: Saraiva, 1995, p. 334.
Clóvis Bevilaqua, em 1895, também destacara o viés patrimonial das perdas e danos ensinando: “Chamam-se perda e damnos ou perdas e interesses, os prejuízos ocorridos ao credor, tanto os que effectivamente lhe diminuem o patrimonio (damnum emerges), quanto os simplesmente previstos no momento de celebrar-se o contracto (lucrus cessans)”. “Quantum mihi abest, quantumque lucrare potui, disse Paulo (D, 46, 8, fr. 13), avaliam-se esses prejuízos de accôrdo com circumstancias” (Cf. BEVILAQUA, Clovis. Direito das obrigações. edição histórica. Campinas: Red Livros, 2000, p.204)
[3] “O termo bens, que serve de título ao Livro II da Parte Geral do Código Civil de 1916 e o novo Código, tem significação extensa, englobando coisas e direitos, sob diversos aspectos”. (Cf. Sílvio de Salvo Venosa. Direito civil: parte geral. Vol. 1. 2. ed. São Paulo: Atlas, p. 304)
[4] “A responsabilidade civil opera a partir do ato ilícito, com o nascimento da obrigação de indenizar, que tem por finalidade tornar indemne o lesado, colocar a vítima na situação em estaria sem a ocorrência do fato danoso” – (Cf. CAVALIERE FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil. 9. ed. São Paulo: Atlas, 2010, p. 04 - § 1.2.1).
[5] Substituto, substituição, compensação, prótese – Cf. Dicionário de Bolso – Langenscheidt. Berlim, 1968, p.799. 249 -Quiem está obligado a ala indemnizacion de da^nos há de reponer el estado que existiria si la circunstancia que obliga a la indemnizacion no se hubiera produzido. Si há de prestarse uma indemnización de daños a causa de la lesión de una persona o del deterioro de una cosa, el acreedor puede exigir en lugar de la reposición da suma de dinero necesaria para ella. (Ludwig Enneccerus. Tratado de Derecho Civil. Barcelona, 1955, p. 52).
[6] CC, art. 947. “Se o devedor não puder cumprir a obrigação na espécie ajustada, substituir-se-á pelo seu valor, em moeda corrente”.
[7] CAVALIERE FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil. 9. ed. São Paulo: Atlas, 2010, p. 120 - § 20.
[8] Comenta Carlos Celso Orcesi da Costa: “Pessoalmente no aproximamos de uma vertente sociológica do direito. não há como negar a prática. Toda vez que a teoria nega a realidade, esta prevalece sobre aquela. De tal modo que o art. 944 deve ser visto e utilizado como um símbolo, um norte, um ideal a não perder de vista, embora de difícil concretização no cotidiano forense” (Código civil na visão do advogado: responsabilidade civil. vol. 3. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 391). Cf. também CAVALIERE FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil. 9. ed. São Paulo: Atlas, 2010, p. 121 - § 20.
[9] Há três formas de promover a liquidação do objeto de uma obrigação. A primeira se dá pela via de simples cálculo aritmético, bastando ao credor apresentar uma memória de cálculo. Na segunda, quando a natureza da prestação não comportar o simples cálculo, o juiz poderá fazer a liquidação por arbitramento, nomeando um perito avaliador que, com sua experiência de mercado, indicará o valor do dano. Por fim, há, também, a liquidação por artigos (CPC 475-E), caracterizada pela necessidade de se alegar e provar fato novo; um processo em paralelo. Cf. GRECO FILHO, Vicente. Direito processual civil brasileiro, volume 3: Processo de execução a procedimentos especiais).  20. ed. rev . e atual.  São Paulo: Saraiva, 2009, p. 53.
[10] CAVALIERE FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil. 9. ed. São Paulo: Atlas, 2010, p. 123 - § 20.2. GAGLIANO, Pablo Stolze. Novo curso de direito civil: responsabilidade civil. vol. III. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 349.
[11] Súmula STF 229: A indenização acidentária não exclui a do direito comum, em caso de dolo ou culpa grave do empregador.
[12] CAVALIERE FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil. 9. ed. São Paulo: Atlas, 2010, p. 125 - § 20.5.
[13] idem, p. 128.
[14] idem, p. 123.