SUCESSÃO 20 - PARTILHA - O RACIOCÍNIO NA SUCESSÃO LEGÍTIMA

DICAS DE DIREITO - Professor Jorge Ferreira da Silva Filho* - Blog Ensino Democrático http://jorgeferreirablog.blogspot

SUCESSÃO 20:  PARTILHA - O RACIOCÍNIO  NA SUCESSÃO LEGÍTIMA

1.      A pergunta que inaugura o raciocínio sucessório na sucessão legítima[i] refere-se à existência ou inexistência de testamento deixado pelo autor da herança (o de cujus; o falecido etc.).  Se deixado um testamento, a sequência de verificações segue outra lógica.[ii] Abaixo são apresentados os passos a serem observados na sucessão denominada legítima, ou seja, aquela em que o autor da herança não deixou testamento ou este não teve validade. Diz-se que a sucessão é ab intestato ou, simplesmente, sucessão legítima.

2.      Verificado que não há testamento, deve ser levantado o monte-mor e em seguida o monte-líquido. Este será considerado a herança a ser partilhada entre os sucessores.

3.      A terceira verificação diz respeito ao fato de a pessoa que faleceu ter deixado ou não viúva ou viúvo. Trata-se do cônjuge sobrevivente, ou cônjuge supérstite.

4.      O cônjuge sobrevivente somente participará da sucessão se ao tempo da morte do autor da herança não estivesse deste separado de fato há mais de dois anos ou, separado por tempo maior que este período, provasse que o rompimento se dera sem sua culpa. [iii]  

5.        Havendo cônjuge supérstite, pergunta-se, então, pelo regime de casamento que vigorava entre o casal. Se o regime for o da comunhão parcial, a herança deverá ser decomposta em duas categorias: bens particulares; bens comuns. Isso se faz necessário porque nesse regime de casamento, o cônjuge supérstite concorrerá com os descendentes ou os ascendentes da pessoa falecida, porém apenas sobre os bens comuns. Trata-se da instituto da concorrência sucessória, desenvolvido em:  http://jorgeferreirablog.blogspot.com.br/2012/03/sucessao-22-concorrencia-sucessoria.html

6.      Importante observar que da interpretação literal do inciso I, do artigo 1829 do CC, o cônjuge sobrevivente casado pelo regime da separação convencional de bens teria direito de concorrer com os descendentes. Porém, a 4ª Turma do STJ se posicionou dizendo que a expressão “separação obrigatória de bens” é gênero, que comporta as duas espécies: separação legal; separação convencional. 

7.      Equacionada a situação do cônjuge (se ele tem ou não o direito de concorrer), impõe-se revisitar  a linguagem e os princípios que informam a lógica sucessória.

8.      Quanto à linguagem (terminologia) empregada pelo legislador nas disposições de direito material sobre como deve ser distribuída a herança, são essenciais os conhecimentos dos seguintes conceitos: classe; linha; e grau.  

9.      Há quatro classes de sucessores: dos descendentes; dos ascendentes, do cônjuge, dos parentes colaterais.[iv]

10.  O conceito de “linha de parentesco” nasceu visando estabelecer vínculos de descendência (filiação; origem biológica; paternidade) ou de ancestralidade comum. Pelo primeiro vínculo criou-se o conceito de linha reta. Pelo segundo, o conceito de linha transversal, ou colateral. O legislador, nas disposições de direito sucessório, trata das seguintes linhas: a linha reta descendente; a linha reta ascendente; a linha colateral.[v]

11.  Quanto ao conceito de grau de parentesco, o que se almeja é estabelecer o número de gerações entre os parentes.[vi]  Importante ressalvar que o critério de contagem das gerações na linha reta é diferente daquele empregado na linha colateral. Isso é importante porque o legislador reconhece como herdeiros na linha colateral os parentes até o 4º grau.

12.  Revisitados os conceitos de classe, grau e linha, passa-se a questionar se o autor da herança deixou descendentes (filhos, netos, bisnetos etc.) vivos.

13.     Tendo deixado descendentes vivos e se todos forem do mesmo grau, a totalidade da herança será divida em partes iguais[vii], caso não haja cônjuge supérstite com direito de concorrência. Havendo cônjuge supérstite, o cálculo do quinhão de cada sucessor (descendentes + cônjuge supérstite) deverá seguir regras especiais, discriminadas no artigo: http://jorgeferreirablog.blogspot.com.br/2012/03/sucessao-22-concorrencia-sucessoria-na.html

14.  É possível que não exista cônjuge supérstite, mas que o autor da herança estivesse em união estável no momento de sua morte deixando companheiro ou companheira sobrevivente. Neste caso haverá também concorrência na herança do falecido entre o convivente supérstite e os descendentes do autor da herança. As regras são especiais (CC 1790). 

15.  Ultrapassada a questão da concorrência sucessória, significando isso, ter resolvido qual é o quinhão do cônjuge ou do convivente supérstite, a divisão em partes iguais da herança entre os descendentes pode ser afetada pela incidência dos institutos da representação, da renúncia, da exclusão por indignidade e da deserdação.

16.  O instituto da representação ocorrerá quando algum dos descendentes do autor da herança (herdeiro) tiver falecido antes deste e, além disso, tiver o herdeiro previamente falecido deixado seus próprios descendentes. O exemplo clássico são os netos que são chamados à herança do avô paterno, quando o pai dos netos já falecera antes do avô.

17.  A divisão da herança entre os representantes segue regras próprias, ou seja, as regras contidas nos artigos 1.851 a 1.856 do CC.

18.  Verificada a existência do direito de representação passa-se a questionar se algum dos herdeiros descendentes  foi excluído da herança por indignidade ou por deserdação. Caso isso se tenha verificado, aplica-se ao caso as mesmas regras do instituto da representação.

19.  Ultrapassados os questionamentos sobre a representação perquiri-se sobre a existência da renúncia à herança por um  ou mais dos descendentes.

20.  Caso exista a renúncia, o herdeiro renunciante será considerado como se não tivesse existido. Por isso, os descendentes do renunciante não o representam. Nada herdam. O renunciante é excluído, o que torna o número divisor da herança menor e, consequentemente, maior o quinhão dos demais herdeiros descendentes.

21.  Distribuída a herança entre os descendentes e o cônjuge supérstite, caso este exista, nada ficará para os demais herdeiros, porque a existência de descendentes afasta o direito sucessório das demais classes (ascendentes, cônjuge e colaterais).

22.  Não encontrados descendentes vivos, pergunta-se então pela existência de ascendentes vivos. [viii]

23.  Verificado que há ascendentes vivos, apura-se se existe cônjuge supérstite. Caso este exista e o regime de casamento não seja o da separação de bens, haverá concorrência  do cônjuge sobrevivente com os ascendentes vivos.

24.  O cônjuge supérstite goza de uma boa proteção na lei, sobre sua quota de participação na concorrência com os ascendentes. Se concorrer com os ascendentes em primeiro grau do falecido (pai e mãe), ao cônjuge tocará um terço da herança. Se apenas um dos pais for encontrado vivo ou se os ascendentes vivos forem do segundo ou terceiro grau, ao cônjuge tocará metade da herança. [ix]

25.   A regra matriz na sucessão de ascendentes é a de que o grau mais próximo afasta o mais remoto, sem distinção entre as linhas materna e paterna. [x] Portanto, se apenas o pai ou a mãe do autor da herança estiver vivo, ficam excluídos os avós paternos ou maternos da sucessão.

26.  A segunda regra importante na sucessão de ascendentes enuncia que sendo encontrados vivos ascendentes do autor da herança, porém todos do mesmo grau (v.g. Todos avós ou todos bisavós), a herança será dividida em duas partes iguais: uma para a linha materna e outra para a linha paterna. Em síntese, a divisão não será por cabeça, mas por linha, e dentro da linha, por cabeça. [xi]

27.  Não encontrados descendentes ou ascendentes vivos do autor da herança, a herança será transmitida por inteiro ao cônjuge sobrevivente.[xii] A interpretação literal do inciso III do artigo 1829, combinada com o enunciado do art. 1838 do CC, leva à conclusão de que tal direito do cônjuge independeria do regime de casamento. Porém, o STJ se posicionou dizendo que o cônjuge casado sob o regime de separação de bens não é herdeiro, muito menos herdeiro necessário.

28.  O cônjuge supérstite, casado sob regime diverso daquele da separação de bens, legal ou convencional, além de sua meação terá direito à totalidade da herança, nada ficando para os parentes colaterais. Tal regra, porém, somente se aplicará se o cônjuge não estava separado de fato do falecido, por mais de 2 (dois) anos, tempo contado retroativamente da data do óbito (abertura da sucessão). [xiii]

29.  Não havendo cônjuge sobrevivente, nem ascendentes e descendentes vivos, a herança será deferida aos parentes colaterais até o quarto grau. [xiv] Assim, os primos podem herdar, mas os filhos dos primos não.

30.  A regra geral para identificar os colaterais sucessíveis diz que o de grau mais próximo exclui aquele de grau mais remoto.[xv] Assim, se o autor da herança deixar apenas um irmão vivo e três tios, o irmão receberá toda a herança.

31.  O direito de representação na classe dos colaterais se dá somente quando os sucessores são irmãos do morto e existam sobrinhos vivos do autor da herança, filhos de outro irmão pré-morto ao de cujus. Os sobrinhos do morto, filhos de irmão que morrera antes do autor da herança concorrem com os tios. [xvi]

32.  Ainda na sucessão da classe dos colaterais dá-se uma curiosa regra para distribuir a herança quando os sucessores são apenas os irmãos do morto, porém, uns são irmãos germanos e outros são irmãos unilaterais. Neste caso, os irmãos unilaterais recebem apenas a metade do que herdam os irmãos bilaterais. [xvii]

33.  Se forem localizados apenas irmãos unilaterais do autor da herança, eles herdarão tudo, porém em partes iguais. [xviii]

34.  Outra curiosidade reside no fato de serem encontrados entre os colaterais, apenas tios e sobrinhos sucessíveis. Ambos são do 3º grau e teriam direitos iguais de receber a herança. Porém, o legislador determinou que, havendo sobrinhos, os tios nada herdarão. Estabeleceu-se, pois,  uma preferência dos sobrinhos em relação aos tios. [xix]

35.  Sendo localizados apenas sobrinhos vivos do autor da herança, ou seja, quando todos os irmãos do de cujus já faleceram, não se repartirá a herança por estirpe, como se faz na representação, mas, sim, por cabeça. Isso significa que a herança será dividida em partes iguais entre todos os sobrinhos. [xx]

36.  Se os sucessores são apenas sobrinhos e dentre estes houver aqueles que são filhos de irmão unilateral do morto, estes receberão metade do que couber ao sobrinho que é filho de irmão bilateral[xxi].

37.  Se não forem encontrados vivos descendentes, ascendentes, cônjuge ou colaterais do autor da herança, ou ainda se vivos não detiverem o direito sucessório, pergunta-se pela existência de companheiro ou companheira sobrevivente ao autor da herança. Existindo, o convivente herdará toda a herança. [xxii]

38.  Não se pode esquecer que a relação de convivência (união estável) dá ao companheiro ou a companheira o direito de meação aos bens adquiridos onerosamente na constância da união estável, além do direito de concorrência com filhos, outros descendentes, ascendentes e colaterais.

39.  Não sobrevivendo nenhum sucessor elencado na vocação hereditária ou tendo todos eles renunciado à herança, esta será transferida ao município ou ao Distrito Federal. [xxiii]

40.  Sobre os aspectos processuais para realização do inventário e partilha de uma herança, recomendo a leitura do esquema simplificado disponível em: http://jorgeferreirablog.blogspot.com/2010/10/p490-inventario-e-partilha.html

* Professor de Direito Processual Civil e Direito do Consumidor da Faculdade Pitágoras. Mestre em Direito Público pela Universidade Gama Filho.  Especialista em Direito Processual pela Escola Superior de Advocacia da OAB-MG.  Integrante do IAMG – Instituto dos Advogados de Minas Gerais. Associado ao IBRADT – Instituto Brasileiro de Direito Tributário. Coordenador Subseccional da ESA – Escola Superior de Advocacia – OAB/MG -2010. Professor de Direito Tributário e Direito Processual Civil no Centro Universitário do Leste Mineiro – Unileste – 2005 a 2010.

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[i] O Código Civil reconhece duas categorias de sucessões: a sucessão legítima, regulada nos artigos 1829 a 1856; e a sucessão testamentária, regulada nos artigos 1857 a 1990.

[ii] Na sucessão testamentária, ensina JORGE SHIGUEMITSU FUJITA, que “deve observar-se o que o testador determinou, atribuindo-se a herança às pessoas indicadas por ele”. E continua: “Ao contrário do que ocorre em várias legislações de outros países, o testador, no Brasil, não goza de liberdade absoluta para dispor, porquanto há proibição de dispor de mais da metade de seus bens havendo herdeiros necessários (CC, arts. 1.789 e 1.846)”. Portanto, o juiz ao sentenciar a partilha dos bens deverá atender, no que possível for, as disposições de última vontade do autor da herança, implicando isso um especial raciocínio que começa pela preservação da legítima, passando pela validade das disposições testamentárias e decidindo as múltiplas questões incidentes no processo de inventário e partilha com testamento. Comentários ao Código Civil: artigo por artigo. Coordenadores Carlos Eduardo Nicoletti Camill ..[et al]. -São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 1.323.

[iii] Art. 1830 do CC

[iv] DIAS, Maria Berenice. Manual das sucessões. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 126.

[v] A linha reta se caracteriza pelo fato de os parentes descenderem uns dos outros. A linha colateral se caracteriza pela existência de ancestral comum. Na linha reta ascendente, a linha de parentesco espraia-se em duas vertentes: linha materna e linha paterna (CC 1836 §2º).

[vi] DIAS, Maria Berenice. Manual de direito de famílias. 7. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 341.

[vii] O artigo 1834 da CC contém um equívoco na redação, pois ele enuncia que “os descendentes da mesma classe têm os mesmos direitos à sucessão de seus ascendentes”. Ora, os descendentes são da mesma classe. Por isso, a doutrina entende que a palavra classe deva ser substituída pela palavra grau. Com isso se obtém sentido e coerência.  DIAS, Maria Berenice. Manual das sucessões. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 131.

[viii] CC 1.836.

[ix] CC 1837.

[x]  CC 1836 §1º

[xi] CC 1836 §2º

[xii] CC 1838.

[xiii] CC 1830 e 1839.  O texto do artigo 1830 do CC excepciona o direito do cônjuge quando este estava já separado judicialmente. A maioria da doutrina pensa que a EC 66/10 extinguiu o instituto da separação judicial.

[xiv] CC 1839

[xv] Primeira parte do artigo 1840 do CC

[xvi] Parte final do artigo 1840 do CC

[xvii] Artigo 1841 do CC.

[xviii] Artigo 1842 do CC

[xix] Artigo 1843 do CC

[xx] Artigo 1843 §1º do CC

[xxi] Artigo 1843 §2º do CC

[xxii] Artigo 1790, IV do CC.

[xxiii] Artigo 1844 do CC. Importante observar que a transferência não é automática. Trata-se das regras da herança jacente (CC 1.819 a 1823), cujos procedimentos no CPC, artigos 1.142 a 1.158.

EXECUÇÃO 35 - A PENHORA - GENERALIDADES

DICAS DE DIREITO - Professor Jorge Ferreira da Silva Filho* - Blog Ensino Democrático http://jorgeferreirablog.blogspot

EXECUÇÃO 35: A PENHORA - GENERALIDADES

1.      ESPÉCIES DE EXECUÇÃO.  O legislador criou diferentes procedimentos para o processo de execução.[i] A intenção da lei é adequar o procedimento em função dos seguintes fatores: objeto da prestação (dar, fazer, não fazer); higidez econômica do devedor (devedor solvente; devedor insolvente); qualidade do credor (execução pela Fazenda Pública; execução de alimentos); qualidade do devedor (execução contra a Fazenda Pública). Cada procedimento diferente gerou uma espécie de execução. Por isso, exemplificando, se diz: Execução por quantia certa [prestação de dar] contra devedor solvente; Execução de alimentos; Execução contra a Fazenda Pública; Execução da obrigação de fazer etc. Alguns entendem que as espécies de execução são efeitos   meios executórios.[ii] Outros, concordam com a visão de que o legislador criou diversos procedimentos.[iii]

2.      MEIOS DE EXECUÇÃO. A finalidade de qualquer execução é a satisfação do credor. Para alcança-la o legislador criou dois meios executivos: Meios diretos (por sub-rogação); Meios indiretos (por coerção). Os meios executivos recebem também outras denominações, tais como: medidas executivas; ferramentas de execução; instrumentos de execução[iv]. Diz-se, pois, que as medidas executivas ou são de execução direta ou de execução indireta.[v]

3.      MEDIDAS EXECUTIVAS DIRETAS (SUB-ROGAÇÃO). Diz-se que há a sub-rogação quando o Estado-Juiz assume [sub-roga-se] o papel do devedor e entrega ao credor o objeto da obrigação não cumprida. Na verdade, o Estado, pela via do Poder Judiciário, apreende bens do devedor e por meios de atos judiciais transfere a propriedade destes bens de forma tal que permita a satisfação do credor. As medidas de execução direta são: A expropriação; o desapossamento; a transformação. [vi]

4.      MEDIDAS EXECUTIVAS INDIRETAS. Há casos em que a expropriação de  um bem do devedor não contribui em nada para a satisfação do credor. É o caso das obrigações de fazer personalíssimas inadimplidas. De nada adianta tomar um bem do devedor, pois o credor necessita é do cumprimento da obrigação (o fazer). Para isso, o legislador permite a coerção patrimonial do devedor (multa diária pelo não cumprimento da obrigação de fazer) ou até a coerção pessoal (prisão civil do devedor de alimentos).

5.      A MEDIDA EXECUTIVA NA EXECUÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE PAGAR QUANTIA CERTA. O legislador determinou que a medida executiva a ser aplicada no processo de execução contra devedor solvente de obrigação de pagar quantia certa (dinheiro) é a expropriação (CPC 646).

6.      CATEGORIAS DE EXPROPRIAÇÃO.  A expropriação se pode verificar nas seguintes vertentes: adjudicação (CPC 647, I); alienação por iniciativa particular (CPC 647, II); alienação em hasta pública (CPC 647, III); pelo usufruto de bem móvel ou imóvel do devedor (CPC 647, IV); por desconto em folha de pagamento (CPC 734).

7.      A FINALIDADE E A NECESSIDADE DA PENHORA. Para expropriar um bem do devedor é necessário que o Poder Judiciário, inicialmente, realize um ato que institua o direito de preferência do credor sobre o produto da alienação de uma coisa (móvel ou imóvel) que pertença ao devedor. Este ato se denomina penhora. (CPC 612). Trata-se de um ato de força pelo qual o Poder Judiciário, por meio do oficial de justiça, apreende e deposita o bem apreendido nas mãos de um depositário (CPC 664).

8.      O APERFEIÇOAMENTO DA PENHORA. Trata-se de um ato formal. Quando realizada pelo oficial de justiça, a penhora somente se aperfeiçoa com a apreensão e o depósito dos bens apreendidos. Para validade da penhora, o oficial deve expressamente enunciar no auto: o dia, o mês, o ano e o lugar da penhora; os nomes do credor e do devedor; a descrição pormenorizada dos bens penhorados, inclusive com as características; e concluir com a nomeação do depositário (CPC 665). Concomitantemente se avalia o bem (CPC 652 §1º).

9.      PENHORA FRUSTRADA. A execução tem um custo. São as despesas com a realização da execução, abrangendo as custas e taxas judiciais, as diligências do oficial de justiça avaliador etc. Quando se verificar que o produto da execução não cobrirá suas custas não será efetivada a penhora. Também não há penhora se não forem encontrados bem penhoráveis, mas o oficial tem o dever de descrever na certidão os bens que localizou na residência ou no estabelecimento do devedor (CPC 659 §§ 2º e 3º).

10.  O DEPOSITÁRIO. A escolha do depositário dependerá da natureza da coisa apreendida, pois há uma ordem preferencial estabelecida (CPC 666). Dinheiro, pedras, metais preciosos e papéis de crédito devem ser confiados ao Banco do Brasil, Caixa Econômica ou nas instituições de crédito discriminadas na lei (CPC 666, I). Se for penhorado um bem móvel ou imóvel urbano, deverá ser nomeado um depositário judicial (CPC 666, II). Demais bens apreendidos podem ser confiados a depositário particular. O próprio devedor executado pode ser nomeado depositário, desde que o exequente concorde (CPC 666 §1º). O depositário tem o dever de guardar a coisa, mas há também direitos, dentre os quais o de receber pelo trabalho prestado à Justiça (CPC 148 a 150). O encargo de depositário pode ser expressamente recusado (STJ 319).

11.  A PRISÃO DO DEPOSITÁRIO INFIEL. Na literalidade da lei, no próprio processo, o juiz poderia decretar a prisão do depositário judicial infiel (CPC 666 §2º). Entende-se que a medida foi declarada inconstitucional.[vii]

12.  PODERES DO OFICIAL DE JUSTIÇA. Se o devedor dificultar o trabalho do oficial de justiça encarregado da penhora, fechando as portas do local onde se encontra o bem, este deverá comunicar o fato ao juiz e requerer-lhe ordem para arrombar portas, móveis e gavetas. Se a ordem for deferida a penhora será conduzida por dois oficiais de justiça.  O juiz poderá requisitar força policial para auxiliar os dois oficiais de justiça  na penhora e na  prisão de quem resistir à ordem. (CPC 660/663).

13.  DA QUANTIDADE DE BENS OBJETO DA PENHORA. O valor atualizado monetariamente da dívida, acrescido de juros, custas pagas e honorários advocatícios, será o balizador de quantos bens devem ser penhorados. Essa é a regra: incidir a penhora em tantos bens quanto bastem ao pagamento (CPC 659). Daí decorre a necessidade da avaliação dos bens, como ato concomitante à penhora (CPC 652 §1º).

14.  IRRELEVÂNCIA DO LUGAR E DA POSSE DO BEM PENHORADO. Para o oficial de justiça se torna irrelevante onde esteja o bem a ser penhorado nem com quem esteja a posse ou a detenção da coisa. Pode-se penhorar o bem do devedor em qualquer lugar em que se encontre, mesmo que a posse ou detenção esteja com pessoa que não seja o devedor (CPC 659 §1º). Imprescindível que o bem não seja impenhorável (CPC 649).

15.  PARTICULARIDADES DA PENHORA DE BEM IMÓVEL. Há duas formas para se penhorar um bem imóvel: por auto de penhora; por termo de penhora (CPC 659 §4º). A penhora de imóvel traz ônus ao exequente, principalmente no que toca ao cuidado de “averbar” a ocorrência da penhora, sob pena de não valer contra terceiros[viii]. Detalhes desta penhora no endereço http://jorgeferreirablog.blogspot.execução 37 . Bem imóvel que admite cômoda divisão autoriza o avaliador a sugerir seu desmembramento (CPC 681 p. u.).

16.  PENHORA DE VEÍCULO AUTOMOTOR- ANOTAÇÃO NO DETRAN. Não há na lei, para o exequente, o ônus de se efetivar o registro da penhora de veículo automotor em seu prontuário. A jurisprudência entende ser imprescindível o registro da penhora no prontuário existente no DETRAN, para fins da presunção absoluta de que terceiros tenham conhecimento do fato.[ix] Isso evita que o comprador de bem penhorado alegue boa-fé.

17.  DA OBRIGATORIEDADE DA AVALIAÇÃO DO BEM PENHORADO. É dever do oficial de justiça avaliar o bem que penhorou (CPC 680) e lavrar o laudo de avaliação, devendo este integrar o auto de penhora (CPC 681).  Se a penhora depender de conhecimento especializado o juiz deverá nomear um perito avaliador (CPC 680 caput). Este emitirá um laudo, no prazo assinado pelo juiz. O laudo deve descrever o bem com suas características, explicitar a localização da coisa penhorada e, finalmente, o valor dado à coisa (CPC 681).

18.  DISCORDÂNCIAS SOBRE A AVALIAÇÃO. Tanto o exequente como o executado pode discordar da avaliação realizada pelo oficial. Será, então,  realizada nova avaliação se for arguido e fundamentado, perante o juiz, o erro na avaliação (CPC 683 I). Procede-se também com nova avaliação se o valor do bem variar entre a avaliação anterior e o ato expropriatório (CPC 683 II). O mesmo se verifica se o devedor atribuiu duvidoso valor ao bem que indicou para substituir aquele penhorado pelo oficial (CPC 668, caput e V c/c 683 III).

19.   BEM COM VALOR DEFINIDO EM LEI. Se o bem susceptível de penhora é um título da dívida pública, ações negociáveis em bolsa ou títulos de crédito disputados no mercado, o valor será o da cotação oficial do dia (CPC 682). Não se admite a reavaliação tanto de títulos como de mercadorias que tenham cotação na bolsa de valores (CPC 684 II).

20.  ALTERAÇÕES POSSÍVEIS NO MONTANTE DA PENHORA. A lei autoriza a redução, ampliação ou transferência da penhora [rectius: na quantidade de bens penhorados], desde que arguida perante o juízo e fundamentada na alegação de ocorrência das hipóteses legais contidas nos incisos I e II do art. 685. 

21.  DA POSSIBILIDADE DE REALIZAÇÃO DE NOVA PENHORA. Em regra não se pode realizar uma segunda penhora. Entretanto,  a lei admite uma segunda penhora nos seguintes casos: de anulação da primeira penhora; de ser insuficiente o produto da alienação para cobrir o valor da execução; desistência da primeira penhora pelo credor, sob fundamento de que a coisa penhorada é litigiosa, está penhorada por outro, arrestada ou onerada (CPC 667).

22.  IMPRESCINDIBILIDADE DA SOLUÇÃO DOS INCIDENTES SOBRE A PENHORA. Não há como prosseguir com o processo de execução, ou seja, chegar à fase expropriatória, se o juiz não resolver todos os incidentes arguidos sobre a penhora. Exige-se regularidade dos autos de penhora e avaliação  (CPC 685 p.u.).  

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* Professor de Direito Processual Civil e Direito do Consumidor da Faculdade Pitágoras. Mestre em Direito Público pela Universidade Gama Filho.  Especialista em Direito Processual pela Escola Superior de Advocacia da OAB-MG.  Integrante do IAMG – Instituto dos Advogados de Minas Gerais. Associado ao IBRADT – Instituto Brasileiro de Direito Tributário. Coordenador Subseccional da ESA – Escola Superior de Advocacia – OAB/MG -2010. Professor de Direito Tributário e Direito Processual Civil no Centro Universitário do Leste Mineiro – Unileste – 2005 a 2010.

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[i] Ensina ENRICO TULLIO LIEBMAN que “São várias as operações jurídicas e práticas previstas por lei para a realização da execução. Diferem eles porque vário pode ser o conteúdo da obrigação, variando da mesma forma as atividades capazes de fazer conseguir ao credor o bem a que tem direito. Conforme a qualidade destas atividades, distinguem-se várias espécies de execução” Cf.  LIEBMAN, Enrico Tullio. Processo de execução. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 1968, p. 25.

[ii] Ensina ARAKEN DE ASSIS, sob perspectiva ligeiramente diversa,  que “O legislador preferiu designar os meios executórios de ‘espécies de execução’, epíteto do Tit., II do Livro II do Código. O estudo dessas espécies, ou meios, exibe o maior interesse, porque revelará as estruturas concebidas para a função executiva no ordenamento pátrio” - (Cf. ASSIS, Araken de. Manual do processo de execução. 7. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 116).

[iii] “A par das regras gerais, o Código enuncia normas especiais que regulam e distinguem os procedimentos executórios” - FUX, Luiz. Curso de direito processual civil. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 1.277.

[iv] GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Direito processual civil esquematizado. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 548.

[v] ASSIS, Araken de. Manual do processo de execução. 7. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 119 e 124. MEDINA, José Miguel Garcia. Processo civil moderno: execução. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p.40.

[vi] MEDINA, José Miguel Garcia. Processo civil moderno: execução. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p.40.

[vii] O STF, julgando os recursos extraordinários  RE 349703 e RE 46343, entendeu não mais ser cabível  a prisão do depositário infiel. Restou revogada a  Súmula 619 do STJ. Decisão pelo Pleno. Julgamento de 3-12-2008. Ementa: PRISÃO CIVIL. Depósito. Depositário infiel. Alienação fiduciária. Decretação da medida coercitiva. Inadmissibilidade absoluta. Insubsistência da previsão constitucional e das normas subalternas. Interpretação do art. 5º, inc. LXVII e §§ 1º, 2º e 3º, da CF, à luz do art. 7º, § 7, da Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de San José da Costa Rica). Recurso improvido. Julgamento conjunto do RE nº 349.703 e dos HCs nº 87.585 e nº 92.566. É ilícita a prisão civil de depositário infiel, qualquer que seja a modalidade do depósito. RE 466343 / SP -  Relator(a):  Min. CEZAR PELUSO; Julgamento:  03/12/2008 

[viii] Embora o legislador enuncie que o ônus do exequente é o de averbar a penhora realizada sobre imóvel, na Lei dos Registros Públicos o verbo empregado é outro. No artigo 240 da LRP se diz que a penhora será registrada. - Cf.  MEDINA. José Miguel Garcia. Processo civil moderno: execução. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 149.

[ix]  MEDINA. José Miguel Garcia. Processo civil moderno: execução. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 149.

FAMÍLIA - EFICÁCIA DO CASAMENTO

DICAS DE DIREITO - Professor Jorge Ferreira da Silva Filho* - Blog Ensino Democrático http://jorgeferreirablog.blogspot

FAMÍLIA 15: EFICÁCIA DO CASAMENTO

1.      O SENTIDO DA PALAVRA “EFICÁCIA”.  Há múltiplos significados para a palavra eficácia.[i] No presente contexto ela significa a capacidade de produzir efeitos, ou resultados. Portanto, o estudo da eficácia do casamento circunscreve-se ao conhecimento dos  resultados, ou efeitos, jurídicos decorrentes da celebração do casamento. A Constituição Federal de 1988 provocou uma grande transformação no modo de pensar a família e a eficácia do casamento.[ii]

2.      REGULAMENTAÇÃO BÁSICA. Sob a rubrica “Da eficácia do casamento”, o Código Civil, por meio dos artigos 1.565 a 1570, trata de vários efeitos do casamento, tais como: o de gerar para ambos os cônjuges a condição de consorte; a imposição de deveres recíprocos; a instituição do poder-dever de dirigir a sociedade conjugal; estabelecer a supremacia do interesse do casal e dos filhos, como ponto orientador das decisões direcionais da sociedade conjugal; o dever de contribuir para o sustento da família; regras para escolha do domicílio; fixação das hipóteses que permitem a um dos cônjuges, com exclusividade, exercer a direção da família. Tudo, porém, balizado pela regra da igualdade fixada no art. 226, §5º, da Constituição Federal.

3.      CAMPOS DE INCIDÊNCIA DOS EFEITOS DO CASAMENTO. O casamento produz efeitos sociais, pessoais e patrimoniais. [iii]  Às vezes um só efeito incide em dois campos, tal como a alteração do estado civil de solteiro para casado que é um atributo da personalidade e elemento da qualificação da pessoa perante a sociedade. O casamento pode atingir terceiros, tal como o comprador de imóvel de pessoa casada que necessita da autorização de ambos os cônjuges, para a validade do ato.[iv] Há também efeitos que são classificados como tributários, previdenciários, sucessórios etc. O importante para o estudante de direito é o conhecimento de todos estes efeitos. [v]

4.      CONSORTES - COMPANHEIROS. Determina a lei que pelo casamento, os cônjuges assumem a condição de consortes,[vi] tornam-se companheiros e coresponsáveis pelos encargos da família (CC 1.565).[vii] O casamento configura-se um efetivo contrato de adesão, pois a maioria dos seus efeitos, principalmente os deveres e direitos, são impostos pelo Estado.

5.      O ACRÉSCIMO DO SOBRENOME. No Código de 1916 cabia à mulher a faculdade de acrescentar ou não ao seu sobrenome [apelidos] o sobrenome do marido. Atualmente, qualquer dos nubentes pode “acrescer ao seu o sobrenome do outro” (CC 1.565, §1º). Reflexo direto do princípio da igualdade dos cônjuges.

6.       O PLANEJAMENTO FAMILIAR. Sob a rubrica da “eficácia do casamento” o legislador dispõe sobre o direito de liberdade do casal em relação ao planejamento familiar (CC 1565 §2º). Dispositivo inócuo, uma vez que a Constituição Federal (artigo 226 §7º) já consagrará tal direito, inclusive fincando-o sobre os princípios da dignidade da pessoa humana e o da paternidade responsável. Ao Estado compete dar meios lícitos  ao casal para limitar o número de filhos.[viii] A Lei 9.263/96 regulamenta o planejamento familiar.

7.      DEVERES DE CADA UM DOS CÔNJUGES. Não há dúvida que os deveres comuns dos cônjuges configuram-se uma moeda de duas faces. O dever de um deles faz nascer o direito para o outro e vice-versa. O legislador, modificando a dicção anterior, que determinava deveres diferentes para a mulher e o homem, estabeleceu como deveres de ambos: a fidelidade recíproca; a vida em comum, no domicílio conjugal; a mútua assistência; o sustento, a guarda e educação dos filhos; o respeito e consideração mútuos (CC 1566, I a V).  

8.      A INEFICÁCIA DO DISCURSO SOBRE O DEVER DE FIDELIDADE E COABITAÇÃO. Dos deveres estabelecidos para ambos os cônjuges, será demonstrado abaixo que não há qualquer sanção para quem for infiel ou deixar de coabitar. Entretanto, os demais deveres insculpidos nos incisos do artigo 1.566 do CC se mostram hígidos e sintonizados com a ideia moderna e constitucional sobre o instituto  família. [ix]

9.      A QUESTÃO DA FIDELIDADE. A infidelidade, na literalidade da lei, constituía grave violação dos deveres do casamento e autorizava o cônjuge traído a promover a ação de separação judicial (CC 1573 c/c 1572). A maioria da doutrina considera que a Emenda Constitucional 66/2010 pôs fim ao instituto processual denominado ação de separação judicial, prevista no artigo 1.572 do CC. Atualmente, qualquer um pode pedir o divórcio sem ter que explicar o motivo pelo qual o deseja.[x] Trata-se de direito potestativo[xi] podendo ser exercido por qualquer dos cônjuges independentemente de condições e circunstâncias. Com isso, a infidelidade passou a ser uma transgressão que não mais atrai mais qualquer sanção, seja na esfera civil ou criminal,[xii] embora se constitua em fato apto a causar no traído o dano moral,[xiii] indenizável na forma do artigo 927 do CC.

10.  A INFIDELIDADE VIRTUAL. Com a internet e as redes sociais, a doutrina passou a discorrer sobre a possibilidade de se verificar a infidelidade virtual. Uma espécie de namoro da pessoa casada por via da internet. Em primeiro lugar, o espaço cibernético está protegido constitucionalmente. Acessar, sem autorização, ainda que não bloqueado por senha, informações em correio eletrônico ou aquelas disponibilizadas apenas aos “amigos” na rede social constitui-se infração ao direito de inviolabilidade do sigilo da correspondência (CF 5º XII) e invasão da privacidade. [xiv]

11.  O SENTIDO DA EXPRESSÃO “VIDA EM COMUM”. O pensamento tradicional entendia que o dever de  vida em comum [coabitação] abrangia viver sob o mesmo teto e praticar  relações sexuais[xv] com seu consorte [débito conjugal]. Há posicionamentos dizendo que o homem que forçasse sua mulher a com ele ter relações sexuais não cometia o crime de estupro.  Atualmente, há interpretações mais brandas dizendo que o enunciado do artigo 1566, II não implica a imposição do débito conjugal. [xvi]

12.  O “DÉBITO CONJUGAL”. Expressão anacrônica que provoca a ideia de existir o direito de um dos cônjuges exigir que o outro tenha com ele relações sexuais.  Do casamento não poderia nascer tal direito, pois isso violaria, em relação ao parceiro que se recusa à relação sexual, o direito à inviolabilidade do corpo, o princípio da dignidade da pessoa humana, o direito à privacidade e, destacadamente, o direito à privacidade. A abstinência sexual por si só não implica direito indenizatório, eis que a conduta está amparada por princípios constitucionais. Pontes de Miranda já afirmara que o casamento de um impotente não de ser casamento.[xvii]

13.  O DEVER DE MÚTUA ASSISTÊNCIA. Na sociedade moderna o casamento é muito mais uma opção do que uma necessidade. O elemento caracterizador da manutenção do vínculo conjugal é o desejo de estabelecer uma vida em comum com outra pessoa. O efeito jurídico principal é o de estabelecer a comunhão plena de vida (CC 1511), nascendo daí o compromisso com a solidariedade. Este é o dever maior, do qual decorrem o dever de mútua assistência material e moral.[xviii] A ruptura jurídica do vínculo pode por fim ao dever de assistência moral, mas, no plano do direito positivo, a assistência material continua existindo para além do casamento, tal como o dever de prestar alimentos ainda que sobrevindo o divórcio. [xix]

14.  O DEVER DE SUSTENTO GUARDA E EDUCAÇÃO DOS FILHOS. Os pais têm o dever de “assistir, criar e educar os filhos menores”, não importando se estes advenham ou não de um casamento (CF 229). O legislador, para o caso de filhos gerados na constância de um casamento impõe redundantemente, como deveres do pai e da mãe, o sustento,[xx] a guarda e a educação dos filhos (CC 1566, III). Os pais podem ser destituídos do poder familiar se deixar o filho em abandono (CC 1638). A maioridade do filho não implica automaticamente o cessar do dever de sustento (prestar alimentos). Se o filho está frequentando curso superior (ou curso de formação profissional) a obrigação se estende até a data que o filho completar 24 anos. [xxi]

15.  OS DEVERES DOS PAIS EM RELAÇÃO AO FILHO QUE FAZ PÓS-GRADUAÇÃO. O dever de sustento e educação dos pais aos filhos maiores e capazes se estende, como afirmado acima, ao pagamento das despesas com relação ao curso de graduação superior. No tocante ao dever para com a  continuidade da educação superior (pós-graduação e mestrado) do filho,  o Superior Tribunal de Justiça se mostra resistente.[xxii]

16.  DEVER DE RESPEITO E CONSIDERAÇÃO MÚTUOS. O Código Civil anterior não teve o privilégio de estampar o dever de respeito e consideração mútuos como faz o Código de 2002. É no respeito e na consideração de um cônjuge pelo outro que se pode viabilizar a convivência no mar de pluralidades de opções que a vida proporciona num Estado Democrático de Direito.[xxiii] São tantas as opções políticas, filosóficas, religiosas e nas múltiplas vertentes da vida moderna, que o respeito e a consideração pelas posições do outro se tornam  importante elementos para a  manutenção do casamento.  

17.  A FORMA DE DIREÇÃO DA SOCIEDADE CONJUGAL. Dirigir significa tomar decisão. Na família há muitas decisões a tomar: em qual escola o filho estudará; qual investimento fazer; qual orientação religiosa será dada etc. Surge, então, naturalmente, a pergunta: Quem deve decidir? No Código de 1916 cabia ao marido, cabeça do casal, tomar as decisões. Agora, consentâneo com as determinações constitucionais, o Código Civil 2002 impôs o dever de colaboração dos cônjuges no tocante à direção da sociedade conjugal. Deve prevalecer a decisão que melhor proteja o interesse do casal e dos filhos ( CC 1567). Havendo divergência entre o marido e a mulher sobre qual decisão deva ser tomada, o Judiciário poderá ser conclamado a intervir e solucionar a questão (CC 1567 p.u.)

* Professor de Direito Processual Civil e Direito do Consumidor da Faculdade Pitágoras. Mestre em Direito Público pela Universidade Gama Filho.  Especialista em Direito Processual pela Escola Superior de Advocacia da OAB-MG.  Integrante do IAMG – Instituto dos Advogados de Minas Gerais. Associado ao IBRADT – Instituto Brasileiro de Direito Tributário. Coordenador Subseccional da ESA – Escola Superior de Advocacia – OAB/MG -2010. Professor de Direito Tributário e Direito Processual Civil no Centro Universitário do Leste Mineiro – Unileste – 2005 a 2010.

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[i]  Eficácia é “propriedade que tem um ato ou fato para produzir o resultado desejado” - Dicionário Jurídico da Academia Brasileiro de Letras Jurídicas. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1994.  “A eficácia PE o último plano de realização do ato jurídico, após os planos da existência (...) e da validade” - Cf. LÔBO,  Paulo. Direito Civil: famílias. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 113.

[ii] Cf. LÔBO,  Paulo. Direito Civil: famílias. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 113.

[iii] Cf. Caio Mário da Silva Pereira. Instituições de Direito Civil: Direito de Família. Volume V. 11. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1996,  pp. 101 1 103. DIAS, Maria Berenice. Manual de direito de famílias. 7. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 251.

[iv] Dispensa-se a autorização do outro cônjuge, quando o regime de bens do casamento for o da separação absoluta de bens (CC 1647).

[v] No campo sucessório, o cônjuge sobrevivente concorre com os descendentes ou os ascendentes do de cujus, nos limites do artigo 1829, I e II do CC. O casamento faz do cônjuge um herdeiro necessário (CC 1845) e titular do direito real de habitação (CC 1831).

[vi] Consorte significa “Companheiro na mesma sorte, estado ou encargo”. Emprega-se também essa palavra como sinônimo de cônjuge (FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Novo Aurélio Século XXI: o dicionário da língua portuguesa. 3. ed. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1999). Percebe-se, pois uma redundância do legislador ao dizer que os cônjuges são consortes e companheiros, exceto se conotarmos a palavra consorte como sócios nos direitos e obrigações, e, quanto à palavra companheiros entendê-la no sentido de um na companhia do outro nas alegrias e atribulações da vida.

[vii] O enunciado do artigo 1.565 resulta de uma adequação aos dizeres do artigo 240 do Código Civil de 1916, que impunha apenas à mulher assumir a condição de companheira, consorte e colaboradora, às irradiações da Constituição Federal.

[viii] MADALENO, Rolf. Curso de direito de familia. 2. ed. Rio de Janeiro, Forense, 2008, p. 146.

[ix] LÔBO,  Paulo. Direito Civil: famílias. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 124.

[x] “A partir da EC66/10, a dissolução do casamento só pode ocorrer do divórcio, que não admite questionamentos sobre causas e motivos (CC 1580,  §1º)” - Cf. DIAS, Maria Berenice. Manual de direito de famílias. 7. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 254.

[xi] Potestativo é o direito caracterizado pelo fato de que seu  exercício “depende apenas da vontade do agente, independentemente da colaboração ou concurso de outrem” (SIDOU, J. M. Othon. Dicionário jurídico: Academia Brasileira de Letras Jurídicas. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1995. )

[xii] DIAS, Maria Berenice. Manual de direito de famílias. 7. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 255.

[xiii] Idem, p. 254.

[xiv] DIAS, Maria Berenice. Manual de direito de famílias. 7. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 257.

[xv] ROLF MADALENO explica que “A coabitação dos cônjuges também envolve seu relacionamento sexual, como dever implícito do vínculo matrimonial”.  Cf. MADALENO, Rolf. Curso de direito de familia. 2. ed. Rio de Janeiro, Forense, 2008, p. 153.  Caio Mário da Silva Pereira, mais incisivo diz: “O casamento sugere coabitação e esta requer comunidade de existência. É preciso deixar bem claro que a coabitação não se satisfaz com a moradia sob o  mesmo teto. Requer intimidade de convivência, que se apelida de débito conjugal, segundo a terminologia advinda do Direito Canônico, para exprimir as relações sexuais” - Cf. Instituições de Direito Civil: Direito de Família. Volume V. 11. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1996,  pp. 106.

[xvi] “A origem da expressão débito conjugal é de natureza religiosa, já que a finalidade do matrimônio é a procriação. Aliás, a falta de contato sexual é causa inclusive para a anulação do casamento religioso, Estes preceitos não cabem ser transportados para a regulamentação do casamento pelo Estado” - Cf.  DIAS, Maria Berenice. Manual de direito de famílias. 7. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 258.

[xvii] DIAS, Maria Berenice. Manual de direito de famílias. 7. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 258.

[xviii] LÔBO,  Paulo. Direito Civil: famílias. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 122

[xix] MADALENO, Rolf. Curso de direito de familia. 2. ed. Rio de Janeiro, Forense, 2008, p. 156.

[xx] “O sustento relaciona-se com o aspecto material, isto é, as despesas com a sobrevivência adequada e compatível com os rendimentos dos pais, e ainda com a saúde, esporte, lazer, cultura e educação dos filhos” - Cf. LÔBO,  Paulo. Direito Civil: famílias. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 123.

[xxi] MADALENO, Rolf. Curso de direito de familia. 2. ed. Rio de Janeiro, Forense, 2008, p.  157.  DIAS, Maria Berenice. Manual de direito de famílias. 7. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 260.

[xxii] “ Em geral, os tribunais tem determinado o pagamento de aliementos para o filho estudante até os 24 anos completos. Mas a necessidade se limitaria à graduação. Em setembro de 2011, a Terceira Turma desonerou um pai da obrigação de prestar alimentos à sua filha maior de idade, que estava cursando mestrado. Os ministros da Turma entenderam que a missão de criar os filhos se prorroga mesmo após o término do poder familiar, porém finda com a conclusão, pelo alimentando, de curso de graduação. A filha havia ajuizado ação de alimentos contra o pai, sob a alegação de que, embora fosse maior e tivesse concluído o curso superior, encontrava-se cursando mestrado, fato que a impede de exercer atividade remunerada e arcar com suas despesas. No STJ, o recurso era do pai. Segundo a relatora, ministra Nancy Andrighi, o estímulo à qualificação profissional dos filhos não pode ser imposto aos pais de forma perene, sob pena de subverter o instituto da obrigação alimentar oriunda das relações de parentesco – que tem por objetivo apenas preservar as condições mínimas de sobrevivência do alimentado – para torná-la eterno dever de sustento (REsp 1.218.510)”. Cf. http://www.stj.gov.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=104337

[xxiii] Idem 159.