Exame de Ordem – 100 Tópicos de Direito Civil – Parte Geral

Professor Jorge Ferreira da Silva Filho

Professor de Direito Processual Civil e Direito do Consumidor da Faculdade Pitágoras. Mestre em Direito Público pela Universidade Gama Filho.  Especialista em Direito Processual pela Escola Superior de Advocacia da OAB-MG.  Integrante do IAMG – Instituto dos Advogados de Minas Gerais. Associado ao IBRADT – Instituto Brasileiro de Direito Tributário. Coordenador Subseccional da ESA – Escola Superior de Advocacia – OAB/MG -2010. Professor de Direito Tributário e Direito Processual Civil no Centro Universitário do Leste Mineiro – Unileste – 2005 a 2010. http://jorgeferreirablog.blogspot  - Site com textos didáticos abertos ao público estudante

1. A lei de introdução ao Código Civil. Antiga denominação contida no Decreto-Lei 4.657 de 1942. Atualmente se diz “Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro”, por força da Lei 12.376/2010. Imprescindível ao aluno de direito conhecê-la, uma vez que contém regras sobre a interpretação e aplicação da lei civil.
2. Vigência da lei. A vigência da lei deve ser indicada de forma expressa (art. 8º da LC 95/98). Omitida a vigência, a lei passa a viger 45 dias depois de publicada (LICC 1º).
3. Presunção de que todos conhecem a lei. Ninguém pode deixar de cumprir a lei sob alegação de que não a conhece (art. 3º da LICC).
4. Segurança Jurídica. O efeito da lei em vigor é imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito o direito adquirido e a coisa julgada. O ato jurídico é perfeito quando foi realizado atendendo às exigências da lei que vigorava no momento de sua efetivação. O direito é considerado como adquirido, a partir de um evento que permite ao seu titular exercê-lo, independentemente da vontade de outrem. Diz-se que há coisa julgada quando não existe mais a possibilidade de se recorrer contra a decisão judicial (art. 6º da LICC).
5. Dos temas da Parte Geral. Versa a Parte Geral do Código Civil sobre os seguintes temas: Das Pessoas; Dos Bens; e Dos Fatos Jurídicos.
6. Das Pessoas. O legislador criou duas categorias de pessoas; pessoas naturais, pessoas jurídicas. Em seguida determinou as normas jurídicas sobre o domicílio das pessoas.
7. Pessoa natural e personalidade civil. Determinou o legislador brasileiro que o nascimento com vida da pessoa natural implica o imediato surgimento da personalidade civil, ou seja, a capacidade de adquirir direitos e contrair obrigações na “ordem civil” (art. 1º e 2º do CC).
8. Capacidade de exercício de direitos. Embora, desde o nascimento com vida, a pessoa natural tenha a aptidão para adquirir direitos, o exercício pessoal dos atos civis não é permitido às pessoas que não podem validamente exprimir sua própria vontade. Tais pessoas são denominadas incapazes.
9. O ABSOLUTAMENTE INCAPAZ. São absolutamente incapazes, por expressa disposição legal, o menor de dezesseis anos, o acometido de enfermidade ou doença mental que impeça o discernimento do ato praticado, e aquele que transitoriamente não puder exprimir sua vontade. Estão proibidos de exercer pessoalmente os atos da vida civil (CC, 3º). O absolutamente incapaz   deverá ser representado, pelo pai, pela mãe, pelo tutor ou pelo curador, nos atos cíveis (CC, 1.634, V).
10. O RELATIVAMENTE INCAPAZ. São relativamente incapazes, por expressa determinação em lei, o maior de dezesseis e o menor dezoito anos, os ébrios habituais, os viciados em tóxicos, os que tenham discernimento reduzido por deficiência mental, os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo e os pródigos. Estes deverão ser assistidos.
11. CESSAÇÃO DA MENORIDADE. Por opção do legislador, o menor de 18 anos é considerado presumidamente incapaz (CC. 5º). Depois que o menor completar 16 anos ele poderá se “emancipado” por concessão dos pais ou de um deles, faltando o outro. Trata-se da emancipação de direito (CC. 5º; parágrafo único; I).   A emancipação pode ser feita por instrumento público ou por sentença do juiz.  O casamento do menor, o exercício de emprego público efetivo, a colação de grau em curso superior também faz cessar a menoridade. Por fim, se o menor conseguir formar economia própria, em decorrência de se ter estabelecido, civil ou comercialmente, ou pela vinculação com relações de emprego, o menor com dezesseis anos completos obterá a cessação da menoridade. Trata-se da emancipação de fato, os casos dos incisos II a V, do Parágrafo Único do art. 5º do CC. Ela opera de pleno direito.   

12. A SITUAÇÃO DO ÍNDIO. O índio tem sua capacidade determinada em lei especial. A FUNAI tem o poder de representar e apoiar o indígena (Lei 5.371/67). O Estatuto do Índio (Lei 6.001/73) tem o indígena como “agente absolutamente incapaz, reputando nulos os atos por eles praticados sem a devida representação”.
13. DIREITOS DA PERSONALIDADE: NOME, DOAÇÃO DE ÓRGÃOS e PROCEDIMENTOS DE RISCOS. Não se pode transmitir nem renunciar a um direito da personalidade (CC. 11). É proibido qualquer ato de disposição do próprio corpo. A doação de órgãos somente é possível para o transplante (CC, 13, p.u.). Para depois da morte, com objetivo altruístico ou científico, é válida a doação de órgãos. A venda de órgãos, mesmo para depois da morte, é proibida (CC. 14). Não se pode obrigar alguém, exceto correndo risco de morte, a se submeter a tratamento médico ou intervenção cirúrgica (CC.15). Toda pessoa tem direito ao nome, prenome e sobrenome. O nome está protegido contra a exposição que leve ao desprezo público, ainda que sem intenção do veiculador. Apenas com autorização se pode usar o nome alheio em propaganda comercial. O pseudônimo goza também de proteção. A vida privada é inviolável (CC. 21). As pessoas jurídicas, no que couber, gozam da proteção aos direitos da personalidade (CC. 52).
14. O AUSENTE.  Considera-se ausente a pessoa que desaparece de seu domicílio, não deixa procurador ou representante para administrar seus bens nem  há qualquer notícia sobre seu paradeiro. Se pedido pelo MP ou pelo interessado, o juiz devera declarar a ausência e nomear um curador aos bens do ausente (CC. 220).
15. DAS PESSOAS JURÍDICAS. O legislador não define a pessoa jurídica. O ponto de partida legislativa é a criação de duas categorias: pessoa jurídica de direito público; pessoa jurídica de direito privado (CC. 40). A pessoa jurídica de direito público é subdividida em duas classes: direito público interno; direito público externo. A pessoa jurídica é uma criação do direito.
16. PESSOAS JURÍDICAS DE DIREITO PÚBLICO INTERNO. Pertencem a essa categoria, por expressa disposição de lei, a União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios, as autarquias, as associações públicas e as demais entidades de caráter público criadas por lei (CC. 41). As “associações públicas” são pessoas jurídicas criadas para operacionalizar os consórcios públicos, previstos na Lei 11.107/2005.
17. PECULIARIDADES DAS PESSOAS JURÍDICAS DE DIREITO PÚBLICO INTERNO. O legislador, em consonância com o art. 37, §6º da Constituição Federal, declara a responsabilidade civil das pessoas jurídicas de direito público interno por atos dos seus agentes, “que nessa qualidade” tenham causado dano a terceiros, salientando o direito de regresso (CC. 43).
18. PESSOAS JURÍDICAS DE DIREITO PÚBLICO EXTERNO. Nessa categoria se inserem os Estados estrangeiros e as pessoas “regidas pelo direito internacional público”, tais como: a ONU, a OTAN, a UNESCO etc. (CC. 43).
19. PESSOAS JURÍDICAS DE DIREITO PRIVADO. Nessa classe estão incluídas as associações, as sociedades, as fundações, as organizações religiosas e os partidos políticos (CC. 44). A pessoa jurídica de direito privado tem sua existência no plano jurídico iniciada com a inscrição de seu ato constitutivo (contrato social, estatuto etc.) no registro competente. Dependendo do objeto da pessoa jurídica de direito privado, sua criação dependerá de autorização do Poder Executivo (CC. 45). Se houver defeito no ato constitutivo, o prazo decadencial para anulá-lo será de 3 anos, contados da publicação da inscrição (CC. 45, p.u.).
20. REQUISITOS DO ATO CONSTITUTIVO DAS PESSOAS JURÍDICAS DE DIREITO PRIVADO. Para o registro do ato constitutivo, a lei exige que haja o seguinte conjunto de declarações: a denominação da pessoa jurídica; o objetivo social [os fins]; o endereço da sede; o fundo social – se houver; o nome e a qualificação de cada fundador ou instituidor; o nome e a individualização dos diretores; o modo de administração; a designação de quem a representará, ativa e passivamente, nas demandas judiciais e atos extrajudiciais; previa definição se a administração é definitiva ou reformável; o modo de se fazer a reforma, se for o caso; se os sócios respondem subsidiariamente pelas obrigações sociais; as condições para extinção da pessoa jurídica; o destino do patrimônio, quando ocorrer a extinção (CC. 46). 
21. ASPECTOS DA ADMINISTRAÇÃO DA PESSOA JURÍDICA. A entidade não pode ficar sem administrador. Em faltando a administração, o juiz deve nomear um administrador provisório, depois que um interessado o peça (CC. 49). Os atos do administrador, exercidos nos limites do ato constitutivo, obrigam a pessoa jurídica (CC. 47). Exceto dispondo em contrário o ato instituidor, a maioria de votos configura a decisão da administração em forma coletiva (CC. 48).
22. DISSOLUÇÃO DE PESSOA JURÍDICA E LIQUIDAÇÃO. Se os integrantes da pessoa jurídica  decidirem dissolvê-la ou se cassada a autorização de funcionamento, a extinção da entidade não é imediata. Inicia-se a fase de liquidação. Até a conclusão desta, a pessoa jurídica subsistirá.  (CC. 51). O instrumento de instituição pode também conter cláusula estabelecendo hipóteses de dissolução. A doutrina identifica as  seguintes vias de dissolução: convencional; judicial; legal; administrativa; natural; e judicial. 
23. ASSOCIAÇÃO – PESSOA JURÍDICA DE DIREITO PRIVADO. Caracteriza-se a Associação quando pessoas se unem e se organizam para atingir finalidades “não econômicas”. Diferentemente das sociedades, os associados não têm obrigações e direitos recíprocos, como têm os sócios (CC. 53). Pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, podem alcançar a chancela de OSCIP (organização da sociedade civil de interesse público) na forma da Lei 9.790/99.
24. ASSOCIAÇÃO – REQUISITOS DO ESTATUTO.  O instrumento de instituição da associação é o seu Estatuto devidamente registrado. Sob pena de nulidade, o estatuto da associação deve conter; a denominação da associação; os fins da entidade; o endereço da sede; as exigências para admissão, demissão e exclusão de associados; os direitos e deveres dos associados; a especificação da fonte de recursos para o custeio das despesas; o modo de criar e de funcionar os órgãos deliberativos; a forma a ser empregada para alterar o estatuto; as regras para a dissolução da associação (CC. 54). A “Assembléia Geral” é o órgão que pode destituir os administradores e alterar o estatuto da associação (CC. 59).
25. ASSOCIAÇÃO – OUTRAS PECULIARIDADES. Os órgãos deliberativos da associação devem ser convocados conforme o Estatuto. Os associados, formando um grupo que represente 1/5 do total de membros, podem também convocar os órgãos deliberativos (CC. 62, p.u.).
26. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. Os administradores ou sócios da pessoa jurídica podem responder, com seus bens particulares, por obrigações  desta. Para isso, deve ser provado o abuso da personalidade jurídica. Considera-se abuso o ato praticado com desvio de finalidade da pessoa jurídica  ou pela confusão patrimonial entre bens dos sócios e da empresa. (CC. 50). O desvio de finalidade ocorre quando a pessoa jurídica é empregada para alcançar fins não previstos em seu objetivo social declarado no ato instituidor ou quando lida com atividades proibidas.
27.  A FUNDAÇÃO.  Essa categoria de pessoa jurídica de direito privado para ser criada necessita de um instituidor, uma dotação de bens livres, a determinação da finalidade da entidade, tudo declarado por meio de escritura pública ou testamento. Portanto, o testamento e a escritura pública são as vias formais para instituição da fundação. Os fins de uma fundação são restritos. Eles podem ser religiosos, morais, culturais, e assistenciais (CC. 62). Aquele que for encarregado pelo instituidor de aplicar o patrimônio formulará o Estatuto (CC. 65). O Ministério Público tem o dever de velar pelas fundações (CC. 66). Há também, as fundações públicas (CF, 37, XIX), que são pessoas jurídicas de direito público, não regidas pelo Código Civil.
28. DOMICÍLIO.  Toda pessoa, natural ou jurídica, deve ter um domicílio. Trata-se de um conceito jurídico. Não se deve confundir a residência com o domicílio. Deve-se buscar na lei o local que é considerado o domicílio de uma pessoa. Este conhecimento é fundamental, pois vários dispositivos de lei – penal, cível, trabalhista, tributária – ordenam a prática de atos tomando por referência o domicílio. Exemplos: art. 327 do CC e art. 94 do CPC.
29. DOMICÍLIO DA PESSOA NATURAL. Para a pessoa natural, o domicílio é o lugar onde ela reside com vontade [animus] definitiva (CC. 70). Tendo mais de uma residência e nessas alternadamente viver, o domicílio será qualquer uma delas (CC. 71). Se a pessoa natural exercer profissão, o local do trabalho será considerado domicílio, para as relações jurídicas pertinentes com essa atividade (CC. 72). O exercício profissional em locais diversos habilita qualquer um desses como domicílio. Não tendo residência habitual, o lugar onde for encontrada a pessoa natural será o domicílio (CC. 73).
30. DOMICÍLIO DA PESSOA JURÍDICA. O legislador fixou diferentes normas sobre o domicílio a cada categoria da pessoa jurídica. Para a União o domicílio é o Distrito Federal. Para os Estados da federação, as respectivas capitais. O Município tem o domicílio no prédio onde funciona a administração [Prefeitura]. As demais pessoas jurídicas têm domicílio no local escolhido como sede no seu estatuto ou contrato. Não o fazendo, o lugar onde funcionar a diretoria ou a administração será o domicílio (CC. 74). Se a pessoa jurídica atuar com  diversos estabelecimentos em   lugares diferentes, “cada um deles será considerado domicílio para os atos nele praticados” (CC. 74, §1º). Pessoas jurídicas com sede no estrangeiro, praticando atos no Brasil, o domicílio será o lugar do estabelecimento no Brasil.
31. BENS – CONCEITO E CATEGORIAS. A doutrina entende que tudo aquilo, material ou imaterial, susceptível de apreciação econômica, passível de ser objeto numa relação jurídica, é um bem. O legislador optou criar categorias de bens usando os seguintes critérios: por características inerentes à coisa (bens considerados em si mesmos); por relação de dependência entre os bens (bens reciprocamente considerados); pela exclusão de determinados bens à apropriação pelo particular (bens públicos).
32. BENS CONSIDERADOS EM SI MESMOS. Nessa categoria, o Código Civil admite as seguintes classes: bens imóveis; bens móveis; bens divisíveis; bens singulares; bens coletivos. Saber diferençá-los é importante, pois, dependendo da classe desses bens há diferentes direitos
33. BENS IMÓVEIS. O solo é o bem imóvel por excelência. Tudo que se incorporar ao solo, natural ou artificialmente, transforma-se em bem imóvel (CC.79). Por ficção jurídica, são considerados imóveis os direitos reais sobre imóveis, as ações que os asseguram, e o direito à sucessão aberta (CC. 80). Edificações que forem removidas do solo, para outro local, sem quebra da unidade construtiva, continuam imóveis. Assim também é considerado o material provisoriamente separado do prédio, mas que neste será reempregado (CC.81).
34. BENS MÓVEIS. São bens móveis: a coisa que tem movimento próprio; a coisa que se move por força externa, sem alteração de sua substância ou de sua “destinação econômico-social” (CC. 82). São também considerados bens móveis, por criação do legislador: as energias economicamente apreciáveis; os direitos reais sobre objetos móveis; as ações correspondentes aos direitos retro; os direitos obrigacionais (pessoais) e as ações correspondentes (CC. 83). Continuam sendo bens móveis, os materiais que serão empregados em construção, até que sejam incorporados. Os materiais resultantes de demolição de bens imóveis transformam-se em bens móveis (CC. 84).
35. BENS FUNGÍVEIS. São denominados fungíveis os “bens móveis que podem ser substituídos por outros da mesma espécie, qualidade e quantidade” –ex. os cereais, os minérios  (CC. 85).
36. BENS CONSUMÍVEIS. São bens consumíveis aqueles que, quando usados, perdem a própria substância – ex. os alimentos. Também é considerado consumível o bem que se destina à venda, como as árvores plantadas, para abate futuro (CC. 86).
37. BENS DIVISÍVEIS. O conceito de indivisibilidade da coisa é meramente jurídico, pois na natureza quase tudo pode ser fracionado [dividido]. É bem divisível aquele que, depois de fracionado, cada uma das partes se mantém inalterada em relação à sua substância, o valor se mantém proporcional ao todo e o uso de cada parte é semelhante ao da coisa que foi fracionada. Ex. um barbante cortado em partes pequenas (CC.87). A lei pode tornar um bem fisicamente divisível em indivisível, como nos casos de área mínima admitida para caracterizar um lote  (CC.88).
38. BENS SINGULARES E BENS COLETIVOS.  O legislador define como “singular” o bem que, embora reunido com outros, em si mesmo exibe sua independência em relação aos demais do conjunto. Assim pode ser considerado um livro isolado numa biblioteca ou estante. Em oposição ao conceito de bem singular, o legislador criou a idéia jurídica da universalidade. Assim, um conjunto de bens singulares pode ser considerado uma só coisa [a universalidade]. Para isso, o conjunto deve pertencer a  uma só pessoa e a destinação do conjunto seja unitária (CC.90). O complexo de relações jurídicas de uma pessoa, desde que dotadas de valor econômico, é também uma universalidade (CC.91)
39. BENS RECIPROCAMENTE CONSIDERADOS. Esta categoria procura estabelecer as relações de dependência entre coisas ou entre direitos. A linguagem jurídica discursa sobre os seguintes conceitos: bem principal; bem acessório; as pertenças; e as benfeitorias. Bem principal é o que existe, “abstrata ou concretamente”, sem depender de outro bem (CC.92). Bem acessório é aquele que somente existe juridicamente na dependência da existência de outro bem [o principal]. Bens que, embora independentes na existência, estejam destinados ao uso, ao serviço ou ao aformoseamento de outro, são considerados “pertenças” (CC.93). Ex: um trator numa fazenda. As pertenças não se incluem nos negócios jurídicos que atingem o bem principal. Todavia as pertenças estarão incluídas no bem  principal se a lei dispuser nesse sentido, se as partes o quiserem ou as circunstâncias do negócio a indicar (CC.94). Os frutos e os produtos da coisa, ainda que não separados do bem principal, podem ser objetos isolados de negócios jurídicos (CC.95). 
40. AS BENFEITORIAS. São os melhoramentos e os acréscimos dados à coisa por atuação do proprietário, do possuidor ou do detentor (CC. 97). Há três categorias de benfeitorias: as necessárias; as úteis, e as voluptuárias. Cada uma delas implica diferentes direitos para quem as realizou. Aquilo realizado para conservar um bem ou evitar sua deterioração é considerado benfeitoria necessária. O que for adicionado à coisa para lhe aumentar o potencial de uso ou facilitá-lo é uma benfeitoria útil. Tudo efetivado sobre a coisa por mero deleite ou recreio, desde que não aumente o uso habitual do bem, é uma benfeitoria voluptuária. É importante dominar estes conceitos. O possuidor, por exemplo, tem direito à indenização pelas benfeitorias úteis e necessárias, mas não o tem para as voluptuárias (CC. 1.219).
41. BENS PÚBLICOS. Se a propriedade de um bem tem como titular qualquer pessoa jurídica de direito público interno, esse bem é considerado “público”. Por exclusão, todos os outros bens são “particulares” (CC. 98). A lei criou três categorias de bens públicos: os de uso comum do povo; os de uso especial; os dominicais (CC. 99).
42. EXEMPLOS DE BENS PÚBLICOS. São exemplos de bens de uso comum do povo: os rios, os mares, as estradas, as ruas e as praças. Os bens de uso especial são os imóveis [edifícios ou terrenos] destinados a serviço ou para acolher o estabelecimento da administração pública, federal, estadual ou municipal, e de suas autarquias. Os bens que são objetos de direito, real ou obrigacional, incluído no patrimônio de uma pessoa jurídica de direito público, tais como os armazéns gerais, as terras devolutas e os títulos da dívida pública, pertencem à categoria dos bens dominicais  (CC. 99).
43. PARTICULARIDADES EM RELAÇÃO AOS BENS PÚBLICOS. Bens públicos não podem ser adquiridos pelo particular pelo instituto da usucapião (CC. 102). O uso dos bens públicos por qualquer do povo, pode ser da forma gratuita ou onerosa, ou seja, mediante retribuição, desde que fixado em lei (CC. 103). Os bens de uso comum do povo e os de uso especial não podem ser vendidos, doados ou permutados [alienados] enquanto assim forem adjetivados (CC. 100). Os bens públicos dominicais podem ser vendidos ou doados [alienados], sempre, porém, na forma prescrita por uma lei (CC. 101). Os bens dominicais são também denominados dominiais. Os bens que pertencem a uma sociedade de economia mista ou empresa pública são considerados bens dominicais (CC. 99; p.u.).
44. A DESAFETAÇÃO. Há bens públicos absolutamente inalienáveis, como os mares e as praias. Outros podem ser apreciados economicamente. Por meio de um ato administrativo denominado desafetação, é possível  desclassificar bens  das categorias de uso comum do povo ou de uso especial para a de bens dominicais. Daí ser possível a alienação.
45. DOS FATOS JURÍDICOS. Sob essa rubrica, o legislador, em cinco Títulos, dispõe sobre as seguintes matérias: I- o negócio jurídico; II- os atos jurídicos lícitos; III- os atos ilícitos; IV- prescrição e decadência; V- a prova. O Título I, “Do negócio jurídico” contém a maior parte das disposições referentes ao fato jurídico. Várias das instituições de direito civil dispostas nessa parte  se relacionam com todos os ramos do direito. São elas: a representação; as modalidades de celebração do negócio jurídico [a condição, o termo e o encargo]; os defeitos e as invalidades do negócio jurídico. Importante destacar que o motor do mundo moderno é o negócio jurídico. Os conceitos sobre atos lícitos e ilícitos são básicos para o estudo da responsabilidade civil. Ter domínio sobre as normas relativas à prescrição das pretensões obrigacionais e à decadência revela-se também indispensável. É o ponto de partida para análise das chances de uma demanda. Ao final, o legislador trata sobre os meios de prova admitidos para aferir o fato jurídico alegado e as delimitações quanto à forma de produção e validade dos meios de provas. Quem tem o direito, mas não pode prová-lo legalmente, equivale a nada ter (CC. 104 a 232).
46. O NEGÓCIO JURÍDICO. O legislador não definiu o negócio jurídico. A doutrina caminhou para conceituar o negócio jurídico nos seguintes termos: É o fato resultante da composição de manifestações de vontades ou de uma simples manifestação de vontade desde que dirigidas para um fim jurídico permitido pela lei. Em síntese, temos um ato jurídico, ou seja, um fato que interessa ao direito, mas que é produzido pela vontade humana dirigida a um fim; a vontade qualificada pela intenção de atingir um resultado. O contrato de compra e venda é um exemplo. O comprador quer ser proprietário de algo, pagando certo preço. O vendedor quer dispor desse algo recebendo o preço. Vontades qualificadas pelo resultado pretendido.
47. ELEMENTOS DO NEGÓCIO JURÍDICO. O negócio jurídico tem eficácia, ou seja, capacidade de produzir efeitos, quando nele se podem encontrar os requisitos de existência e os de validade. São requisitos de existência: 1º- ter havido manifestações (declarações; exteriorizações) de vontades ou vontade; 2º - ser possível extrair  um fim a ser atingido com a manifestação de vontade; 3º- o objeto, sobre o qual recaem as vontades,  ser adequado ou permitido à finalidade a ser alcançada.  O Código Civil não trata dos requisitos de existência. Ele inicia o assunto tratando dos requisitos de validade.
48. REQUISITOS DE VALIDADE DO NEGÓCIO JURÍDICO. Para que o negócio jurídico seja válido é necessário que: o agente emissor da vontade seja capaz; o objeto seja lícito; o objeto seja possível; o objeto seja determinado ou determinável; a forma de realizá-lo seja a prescrita em lei; não havendo prescrição em lei, a forma adotada para o negócio não seja vedada pela lei (CC. 104).
49. PRINCÍPIO DA LIBERDADE DA FORMA DE CELEBRAÇÃO DO NEGÓCIO JURÍDICO. Não há, na maioria dos casos, forma especial para celebrar os negócios jurídicos. Essa é a regra geral; liberdade de forma. As exceções ocorrem para os casos em que a lei exige uma forma, caso em que apenas observando-a é que o negócio tem validade, ou quando a lei veda determinada forma, o que implica poder realizar o negócio, desde que por forma diferente da que foi proibida (CC. 107).
50. VALIDADE DE NEGÓCIO JURÍDICO VINCULADO COM IMÓVEIS. Quando o negócio jurídico se circunscrever a direitos reais sobre imóveis (propriedade, usufruto, uso, servidões etc.) e o valor econômico deste direito real for superior a 30 (trinta) vezes o maior salário mínimo vigente no país, será exigida escritura pública, como forma essencial, para transferir, constituir, modificar ou renunciar os direitos retro especificados  (CC. 108).
51.  CASO EM QUE O INSTRUMENTO PÚBLICO É ELEMENTO DO NEGÓCIO. Se na manifestação de vontade for declarado que o negócio somente valerá se for celebrado por meio de instrumento público, tal providência é “da substância do ato”, ou seja, é essencial para sua validade. (CC. 109).
52. REGRAS HERMENÊUTICAS PARA O NEGÓCIO JURÍDICO. A Hermenêutica é a Ciência que informa sobre a interpretação das normas jurídicas. A primeira regra é dirigida ao juiz. Ela diz que este, quando interpretar uma declaração de vontade, deve pesquisar, antes de tudo, a intenção consubstanciada na manifestação. Em segunda etapa, deve examinar o sentido literal da linguagem (CC. 112). A boa-fé e os usos do lugar onde se celebrou o contrato devem orientar a interpretação do juiz (CC. 113). Renúncia a direitos ou negócios que beneficiam apenas uma das partes deve ser interpretado estritamente (CC. 114).
53. A REPRESENTAÇÃO. Trata-se de uma instituição de direito civil criada para possibilitar a realização de um negócio jurídico quando o interessado [o representado] não puder ou quiser realizá-lo pessoalmente. O representante celebra o negócio jurídico pelo e para o representado. Esse poder para o representante celebrar negócio jurídico em nome do representado tem origem na lei ou na vontade do interessado. Diz-se que o representado outorga poder de representação ao representante (CC. 115).
54. REPRESENTAÇÃO LEGAL. A lei, às vezes, impõe a representação determinando quem será o representante de algumas categorias de representados. Trata-se da representação legal. Exemplo clássico é o poder dado aos pais, pela lei, para representar o filho menor de 16 anos (CC. 1.634; V). Os entes formais (pessoas jurídicas) também têm seus representantes determinados por lei ( CPC. 12).
55. REPRESENTAÇÃO VOLUNTÁRIA, OU CONVENCIONAL.. Na representação convencional ocorre um contrato. O representado quer outorgar poderes e o representante aceita recebê-los  e exercer tais poderes, em nome do representado. Trata-se do contrato de mandato. O representado é o mandante; o representante é o mandatário. Na linguagem popular, o mandatário, ou representante, é denominado “procurador”. Existe o mandato quando alguém recebe de outrem poderes para, em seu nome, praticar atos ou administrar interesses (CC. 653).
56. PECULIARIDADES DA REPRESENTAÇÃO. A manifestação de vontade do representante produz efeitos plenos para o representado, desde que a declaração esteja circunscrita aos poderes, por este, outorgados (CC. 116).  Negócios jurídicos, em nome do representado, celebrados pelo representante consigo mesmo são anuláveis. Há duas exceções à regra: mediante permissão da lei; por meio da prévia autorização do representado (CC. 117).  O representante tem o dever de demonstrar para o terceiro, com quem celebra o negócio jurídico, a sua qualidade de mandatário e os poderes que recebeu (CC. 118). Negócios jurídicos celebrados pela via da representação em conflito com o interesse do representado são anuláveis. O prazo é decadencial de 180 dias, contados da conclusão do negócio ou da cessação da incapacidade (CC. 119).
57. MODALIDADES DE CELEBRAÇÃO DO NEGÓCIO JURÍDICO. O negócio jurídico pode ser criado de forma pura. Isso significa que o efeito a ser produzido pelo negócio jurídico não depende da ocorrência de outro evento exterior aos elementos do ato. Há, porém, três outros modos de celebração do negócio jurídico. São as modalidades, assim denominadas: a condição; o termo; e o encargo. O aluno deve se concentrar em dois aspectos dos negócios jurídicos com modalidades. São eles: o momento da aquisição dos direitos; o momento em que os direitos podem ser exercidos.
58. A CONDIÇÃO. As partes podem inserir uma cláusula no negócio jurídico dizendo que este somente produzirá seus efeitos a partir do acontecimento de um evento futuro e incerto. A isso se denomina “condição” (CC. 121). A futuridade e a incerteza são elementos da “condição”. Há duas possibilidades para a cláusula condicional: com condição suspensiva; com condição resolutiva.
59. CONDIÇÃO SUSPENSIVA. Sendo suspensiva a condição, não se adquirirá nenhum direito pelo negócio jurídico celebrado, até que o evento futuro e incerto se implemente (CC. 125).
60. CONDIÇÃO RESOLUTIVA. No caso de a condição ser resolutiva, o direito que nasce do negócio jurídico pode ser exercido desde a celebração deste. Se o evento futuro e incerto vier a ocorrer, cessarão os efeitos, porém serão válidos, quando possível, os atos praticados na vigência do negócio (CC. 128).
61. PECULIARIDADES DA CONDIÇÃO. São proibidas [vedadas] as condições que: impossibilitam gerar qualquer efeito do negócio; contrariarem a lei, os bons costumes e à ordem pública; ficarem ao arbítrio de um dos declarantes da vontade [condição postestativa]. São essas as condições defesas (CC. 122). Elas implicam a nulidade do negócio jurídico. Também será nula a condição suspensiva que: se mostrar impossível de ocorrer, física ou juridicamente; for ilícita; implicar fazer uma coisa ilícita; for incompreensível; se apresentar formulada com contradição (CC. 123).
62. O TERMO.  Essa modalidade de celebração caracteriza-se pela inserção de uma cláusula pela qual o negócio tem a produção de seus efeitos vinculada a um evento certo – uma data, por exemplo – e futuro. O termo pode ser inicial [dies a quo]  ou final [dies ad quem]. O intervalo, ou quantidade, de tempo entre os termos inicial e final denomina-se “prazo”, instituto importantíssimo no direito material e processual.
63. CONTAGEM DO PRAZO. Fixado um prazo e o termo inicial, a contagem do prazo tem início no dia seguinte ao do termo. Isso significa que se excluiu  o dia do começo (CC. 132). A regra assemelha-se ao estatuído no art. 184 do CPC.
64. TERMO INICIAL. Sendo o termo estabelecido como inicial, o direito egresso do negócio jurídico considera-se adquirido desde sua celebração. Porém, o exercício  deste direito ficará suspenso até a ocorrência do termo (CC. 131).
65. TERMO FINAL. Ocorrendo o evento certo, cessam os efeitos de direito do negócio celebrado. 
66. O ENCARGO. Trata-se de uma obrigação acessória que nasce da vontade das partes na celebração do negócio jurídico. O encargo é normalmente aplicado aos negócios jurídicos gratuitos ou atos unilaterais de vontade. O descumprimento de um encargo não suspende normalmente a aquisição ou o exercício do direito criado pelo negócio jurídico. Entretanto, o disponente do encargo pode lhe dar efeitos de uma condição suspensiva (CC.136)
67. OS DEFEITOS DO NEGÓCIO JURÍDICO. O legislador fez previsão de hipóteses que se verificadas no curso da celebração do negócio jurídico o tornarão defeituoso. Diz-se, também, que o negócio com defeito contém “vício”. O legislador criou seis categorias de defeitos: o erro; o dolo; a coação; o estado de perigo; a lesão; a fraude contra credores. Negócios defeituosos [viciados] implicam sua anulabilidade, ou seja, são anuláveis (CC. 171, II).
68. O ERRO. Procede com erro quem, desconhecendo ou percebendo distorcidamente um fato, declara uma vontade que não declararia, se conhecesse ou tivesse uma percepção ajustada sobre a realidade do fato. A doutrina distingue o “erro” da “ignorância”. Este é total desconhecimento de um fato, aquele se caracteriza pela percepção distorcida do fato. Os efeitos jurídicos são idênticos, pois o legislador não estabelece diferenças (CC. 138). O Enunciado 12 da I Jornada de Direito Civil da Justiça Federal considera irrelevante ser ou não escusável o erro, conforme enuncia o artigo 138 do CC.
69. ERRO SUBSTANCIAL. Não é qualquer erro que torna anulável o negócio jurídico. Este vício deve ser substancial, ou seja, incidir sobre: a natureza do negócio jurídico celebrado; o objeto descrito no negócio jurídico; ou a qualidade da pessoa relacionada ao negócio, desde que tal qualidade seja pertinente ao negócio (CC. 139, I e II). 
70. ERRO DE DIREITO. Tal vício se caracteriza pelo desconhecimento ou interpretação equivocada do texto legal. Isso, porém não basta para tornar o negócio anulável. É necessário que o erro sobre o direito tenha sido a causa da realização do negócio jurídico. Além disso, o erro de direito deve implicar efeitos sobre a natureza, objeto ou qualidade da pessoa. Não ocorrendo tais circunstâncias, o negócio será válido (CC. 139, III). Por isso, se alguém aluga um imóvel para usá-lo como restaurante, sem saber que a lei municipal de zoneamento impede essa atividade no local, o contrato de locação poderá ser anulado. Classifica-se o erro como vício de consentimento.
71. O DOLO. Não há definição de “dolo” no Código Civil. A doutrina o define como um  erro qualificado. Trata-se de um desconhecimento ou percepção distorcida de fato quando tais circunstâncias são provocadas intencionalmente por um terceiro ou pela outra parte celebrante do negócio jurídico.  A pessoa que declara uma vontade viciada pelo dolo foi vítima de um ardil. Ela foi enganada a respeito do objeto, da natureza ou da qualidade da pessoa que está no outro pólo do negócio jurídico.  
72. PECULIARIDADES DO DOLO. O dolo não é presumido; deve ser provado por quem o alegar. Há casos em que o negócio celebrado com vontade viciada pelo dolo poderia ser perfeitamente realizado, desde que por via diferente. Trata-se do dolo acidental. Seu efeito é o de obrigar o agente do dolo a reparar as perdas e danos sofridos pela  vítima (CC. 146). O silêncio intencional de uma das partes na celebração de negócios bilaterais, a respeito de fato que implicaria a não realização destes se constitui omissão dolosa (CC. 147). Um terceiro pode provocar dolosamente o erro na emissão da vontade de uma das partes do negócio. Se a outra parte, beneficiada pelo dolo do terceiro, tivesse ou devesse ter conhecimento da verdade, o negócio é anulável. Em caso contrário, o negócio sobreviverá, mas o terceiro indenizará a parte prejudicada (CC. 148). Se uma das partes celebrantes do negócio tiver representante legal e este agir dolosamente, o representado deverá restitui o proveito obtido. Se o representante da parte agir por mandato (representante convencional), o representado responderá solidariamente com o representante pelas perdas e danos (CC.149). Havendo mútuo comportamento doloso, não se anula o negócio nem se pode reclamar a indenização (CC.150).
73. A COAÇÃO. Há coação quando uma das partes declara uma vontade, para a criação de um negócio jurídico, que não declararia se não estivesse sob o temor [medo] de sofrer um dano iminente, caso se recusasse a fazê-la (CC.151). O temor pode ser gerado [incutido] por ato da outra parte que integra o negócio jurídico ou por terceiro. São os autores ou agentes da coação (CC. 154 e 155). O dano que se teme pode se referir à integridade, física ou psicológica, do coagido [coacto] ou à pessoa de sua família. Pode se referir aos bens tangíveis ou intangíveis do coacto. O temor deve ser irresistível. É possível consubstanciar a coação quando se teme por pessoa não integrante da família do coacto, mas o juiz deve aquilatar a aptidão do ato para este propósito (CC.151, p.u.).   Classifica-se a coação como vício de consentimento.
74. TEMOR QUE NÃO É CONSIDERADO COAÇÃO. Quando uma das partes “ameaça” a outra no sentido de que deflagrará uma ação para o exercício de algo que entenda ser seu direito, isso não é considerado coação. De igual modo se considera o temor reverencial [atender a vontade de uma pessoa a quem respeita muito] (CC.153). Assim, quem ameaça um devedor que se ele não pagar sua falência será requerida, não faz coação. Ele simplesmente exerce um direito.
75. O ESTADO DE PERIGO. Instaura-se este defeito quando uma parte, ao celebrar um negócio jurídico, assume uma prestação excessivamente onerosa, que não assumiria em circunstâncias normais. Essa declaração de vontade de contrair a obrigação excessivamente onerosa ocorre exclusivamente como meio de a pessoa declarante se salvar, ou a pessoa de sua família, de grave dano (CC. 156). É necessário, para configurar o estado de perigo, que a outra parte do negócio jurídico tenha conhecimento de que haverá o grave dano, caso não se celebre o negócio retro mencionado. A doutrina exemplifica o estado de perigo relatando o caso de um pai que necessitando internar seu filho imediatamente num Hospital, deixa um cheque com um valor muito alto com a direção desta casa de saúde.  Classifica-se o estado de perigo como vício de consentimento.
76. A LESÃO. Esse instituto se assemelha ao “estado de perigo”, exceto pelos seguintes aspectos: o lesado contrai uma obrigação que não é excessivamente onerosa, mas simplesmente desproporcional em relação à contraprestação da outra parte no negócio jurídico; não é necessário que o lesado sofra um grave dano, pois basta a desproporção do negócio. Importante também, para caracterizar a lesão, que o lesado manifeste sua vontade de contrair a obrigação por inexperiência ou por premente necessidade (CC.157). Apura-se a incidência da lesão considerando os valores das prestações ao tempo da celebração do negócio jurídico. Pode-se evitar a decretação da anulação do negócio com o vício da lesão se a parte beneficiada pela desproporção das prestações corrigir a anomalia pelas vias do suplemento ou da redução do proveito. Classifica-se a lesão como vício de consentimento.
77. A FRAUDE CONTRA CREDORES. A fraude consiste no ato do devedor que, estando insolvente, doa seus bens, onera um bem, ou perdoa dívida de seus credores. Há casos em que a insolvência do devedor é causada exatamente pelo ato de  disposição do direito. Isso também constitui a fraude (CC.158). Na linguagem do Código Civil, a doação ou a remissão assim feita é “anulável” (CC.171, II). Sendo notória a insolvência do devedor, até os contratos onerosos, por ele celebrado, são anuláveis (CC.159). Classifica-se a fraude como vício social. A ação de “anulação” pode ser oferecida em face [contra] o devedor insolvente, a pessoa que aceitou a doação ou a remissão de dívida, e, ainda, contra terceiro adquirente de má-fé (CC.161).
78. FRAUDE CONTRA CREDORES E AÇÃO PAULIANA. A ação de “anulação do ato fraudulento recebe duas outras denominações: Ação pauliana; ação revocatória. O legislador manteve a posição de que a sentença na ação pauliana é desconstitutiva (CC. 165), embora uma parte da doutrina a considere meramente “declaratória de ineficácia do negócio jurídico fraudulento”. A Súmula 195 do STJ acolhe a tese da natureza desconstitutiva da ação revocatória.
79. FRAUDE CONTRA CREDORES E FRAUDE À EXECUÇÃO – DIFERENÇAS. A fraude à execução é instituto de direito processual civil (CPC. 593). O seu núcleo caracterizador é também uma alienação de bens, porém já existe uma ação de execução contra o devedor. A má-fé na fraude à execução é presumida. O Estado tem interesse na declaração da fraude à execução, pois o ato é considerado atentatório à própria Justiça. Os atos que configuram a fraude à execução são declarados ineficazes. A declaração pode ser feita incidentalmente no processo de execução. Quem pratica a fraude à execução incide no ilícito penal do art. 179 do CP. No tocante à fraude contra credores, o instituto é de direito civil; a má-fé deve ser provada pelo autor da ação pauliana; o interesse processual e material é do credor prejudicado com a disposição de bens do devedor; os atos são anuláveis; a ação anulatória [paulina, ou revocatória] é autônoma e seu objeto é específico; não configura ilícito penal.
80. AÇÃO ANULATÓRIA DE NEGÓCIOS COM DEFEITO – PRAZO DECADENCIAL. Negócios jurídicos celebrados com incidência de erro, dolo, coação, fraude contra credores, estado de perigo ou lesão podem ser anulados. O prazo para o exercício dessa faculdade é de quatro anos. Trata-se de prazo decadencial (CC.178). A contagem do prazo decadencial inicia: para a coação, do dia em que esta cessar; para os demais vícios, a partir da data da celebração do negócio jurídico. Nos atos envolvendo incapaz, a contagem inicia no dia em que cessar a incapacidade (CC. 178. I a III).
81. INVALIDADES DO NEGÓCIO JURÍDICO. Os negócios jurídicos celebrados pelas pessoas podem ser válidos ou inválidos. Para serem válidos devem conter todas as exigências legais para sua constituição e não afrontar qualquer proibição legal. Em casos contrários, eles são inválidos. O legislador não definiu o negócio jurídico válido, mas, se interpretado, a contrário senso, os artigos 166 e 167 do Código Civil, conclui-se que o ato é válido quando: o agente que o praticou é capaz; o agente é legitimado para o ato; a vontade do agente celebrante do ato foi manifestada livremente e com boa-fé; a forma dada ao ato seguiu a prescrição existente na lei [caso exista, pois se não existir a forma será livre]; o objeto do negócio é lícito; há concreta possibilidade de se atingir o objeto [objeto possível]; o objeto está determinado ou pode ser determinado  [determinável].
82. CATEGORIAS DE INVALIDADES. O Direito criou duas categorias de invalidade para o negócio jurídico: negócios nulos (CC. 166); e negócios anuláveis (CC.171). Na linguagem jurídica, falar de negócio nulo e tratar da idéia da nulidade (CC.168); quanto ao negócio anulável o discurso centra-se na idéia da anulabilidade (CC.176).
83. NEGÓCIOS NULOS. O negócio jurídico será nulo quando: for  celebrado por pessoa absolutamente incapaz; seu objeto  for ilícito, impossível ou indeterminável; o motivo determinante do ato negocial, comum a ambas as partes, for ilícito; não se revestir da forma prescrita em lei, caso exista; for preterida [não realizada] alguma solenidade [ato ritualístico] que a lei considere essencial para a sua validade; o  objetivo do negócio entabulado é o de fraudar lei imperativa;  a lei taxativamente o declarar o negócio nulo, ou proibir-lhe a prática, sem cominar sanção; o ato se constituir em simulação (CC. Artigos 166 e 167).
84. FRAUDE À LEI. Não deve ser confundido o negócio jurídico que frauda credores [anulável] com o negócio em fraude à lei [nulo]. Neste, as partes visam obter vantagens ilícitas, principalmente para deixar de pagar tributos (impostos, contribuições sociais etc.) ou reduzi-los. A CLT dispõe expressamente sobre a fraude à lei, em seu art. 9º.
85. ASPECTOS RELEVANTES DO NEGÓCIO JURÍDICO NULO. O legislador abriu a qualquer interessado e ao Ministério Público [quando lhe couber intervir] o direito de alegar as nulidades descritas nos artigos 166 e 167 do Código Civil (CC.168).  O juiz está obrigado pela lei a pronunciar [declarar] a nulidade do negócio quando, tendo conhecimento do ato ou de seus efeitos, verificar que estão provadas as causas de nulidade (CC.168 p.u.). Não pode o magistrado suprir as provas, ainda que os celebrantes do negócio jurídico peçam tal providência. Não é possível confirmar [ratificar] o negócio nulo, ou seja, dar-lhe efeito jurídico pelas vontades das partes. É também imprescritível [não convalesce pelo decurso do tempo] a declaração de nulidade do negócio realizado com os vícios descritos nos artigos 166 e 167 do CC (CC.169).  
86. CONVOLAÇÃO DE NEGÓCIO NULO EM OUTRO VÁLIDO. O legislador permite, entretanto, que um negócio, embora nulo, possa ter seus elementos aproveitados para a realização de outro, desejado pelas partes, e que seria realizado se estas soubessem da causa da nulidade  (CC.170).
87. A SIMULAÇÃO. No Código Civil de 1916, o negócio jurídico simulado implicava sua anulabilidade; no CC/2002, a simulação gera a nulidade do negócio (CC.167). Simular é disfarçar. O disfarce se dá pela exteriorização dos elementos de um negócio que não se quer realizar nem se realizará. Às vezes um negócio jurídico é efetivamente realizado, mas outro é exteriorizado para disfarçar o ato verdadeiro. Tem-se aí o negócio dissimulado [o verdadeiro] e o simulado [o exteriorizado]. O ato dissimulado, entretanto, poderá valer, se sua substância e forma tiverem validade (CC. 167). O legislador definiu que a simulação estará consubstanciada quando o negócio realizado: aparentar conferir ou transmitir direitos a pessoas diversas daquelas às quais realmente se conferem, ou transmitem; contiver declaração, confissão, condição ou cláusula não verdadeira; for instruído com instrumentos particulares antedatados, ou pós-datados (CC. 167; §1º).
88. NEGÓCIOS JURÍDICOS ANULÁVEIS. O legislador trata os negócios que definiu como anuláveis (CC. 171) com mais brandura. Negócios anuláveis podem ser aproveitados se as partes, embora cientes do vício, assim o quiserem [confirmação, ou ratificação] (CC.172 a 176). O prejudicado com o negócio jurídico viciado pode  pedir sua anulação, nos prazos decadenciais legais (CC.178 e 179). Decretada a anulação do negócio, as partes serão conduzidas ao estado anterior. Não sendo isso possível haverá indenização pelos prejuízos (CC.182). 
89. TIPOS DE NEGÓCIOS JURÍDICOS ANULÁVEIS. É a lei que, descrevendo certos negócios jurídicos, determina as hipóteses que estes negócios serão anuláveis. O Código Civil elencou os casos gerais de anulabilidade, dizendo que são anuláveis os negócios jurídicos: celebrados por agente relativamente incapaz; contendo vício resultante de erro, dolo, coação, estado de perigo, lesão ou fraude contra credores (CC.171).
90. PRAZOS DECADENCIAIS PARA A ANULAÇÃO (4 e 2 anos). É de quatro anos o prazo para pleitear a anulação dos negócios celebrados com erro, dolo, coação, estado de perigo, lesão, fraude contra credores ou realizado por incapaz. Conta-se o prazo a partir do dia da realização do negócio, contudo há duas exceções: conta-se do dia em que cessar a incapacidade do celebrante incapaz; e a partir do dia em que a cessar a coação (CC.178). Nos outros casos de anulabilidade dispersos pela legislação, se a lei não determinar o prazo para pleitear a anulação este será de dois anos, contados da data da conclusão do ato (CC.179).
91. APLICAÇÃO SUBSIDIÁRIA DA LEGISLAÇÃO SOBRE NEGÓCIOS JURÍDICOS AOS ATOS JURÍDICOS LÍCITOS. Aos atos jurídicos lícitos que não se incluem na categoria dos negócios jurídicos, são aplicadas, no que couberem, as normas jurídicas contidas nos artigos 104 a 184 do Código Civil, por expressa disposição (CC.185). 
92. ATOS JURÍDICOS ILÍCITOS. Qualquer conduta humana voluntária que causar dano a outra pessoa [vítima], intencional ou não, poderá ser considerada ato ilícito. Para tal configuração a conduta do agente deverá violar um direito da vítima e ser qualificada como imprudente ou negligente (CC.186). Há, também, a hipótese de que o agente não atua com negligência nem imprudência, mas excede os limites admitidos pela sociedade na busca de seu direito e com isso causa danos ao sujeito passivo da relação jurídica. Nesta hipótese haverá ato ilícito caracterizado pelo abuso do direito (CC.187).
93. EXCLUDENTES DA ILICITUDE (ILICITUDE APARENTE).    Não constituem atos ilícitos: I - os praticados em legítima defesa ou no exercício regular de um direito reconhecido; II - a deterioração ou destruição da coisa alheia, ou a lesão a pessoa, a fim de remover perigo iminente. Parágrafo único. No caso do inciso II, o ato será legítimo somente quando as circunstâncias o tornarem absolutamente necessário, não excedendo os limites do indispensável para a remoção do perigo (CC.188).
94. DA PRESCRIÇÃO E DA DECADÊNCIA. Diferentemente do Código Civil de 1916, o atual Código trata separadamente essas duas instituições de direito civil: A prescrição (CC. 189 a 206); e a decadência (CC. 207 a 211). A prescrição é o fenômeno pelo qual o tempo faz extinguir a pretensão. Por sua vez, a pretensão é o ato jurídico pelo qual a pessoa que teve violado um direito exige de quem o violou sua restauração. Restaura-se o direito violado condenando-se o violador a uma obrigação de dar, fazer ou não fazer (CC.189). O legislador, porém, não definiu ou conceituou a decadência. A doutrina o faz dizendo que a decadência é o fenômeno pelo qual se extingue o direito de obter um pronunciamento judicial favorável à constituição de nova situação jurídica [criando, modificando ou extinguindo]. A decadência diz respeito, portanto, aos direitos potestativos; pleitos judiciais constitutivos. Há, também, uma regra prática (CC.189), dizendo que os prazos relativos à prescrição no Código Civil são os determinados nos artigos 205 e 206 do CC. Isso leva a concluir que os demais prazos existentes no CC são decadenciais.
95. PECULIARIDADES RELACIONADAS COM A PRESCRIÇÃO. O prazo prescricional para o exercício da pretensão relativa a um direito violado é igual ao prazo para apresentar a exceção [defesa] centrada no mesmo direito (CC. 190). Não há renúncia prévia aos efeitos da prescrição, mas o devedor pode abrir mão [renunciar] ao direito de não mais sofrer a pretensão condenatória depois que o prazo prescricional tiver fluído (CC.191). A renúncia da prescrição não pode prejudicar terceiro (CC. 191). Admite-se a renúncia tácita à prescrição. Essa é presumida quando o devedor pratica atos incompatíveis com o benefício que lhe dá a prescrição. As partes não podem alterar os prazos prescricionais definidos na lei, pois essa matéria é considerada de ordem pública (CC.192). Em qualquer grau de jurisdição a pretensão poderá ser alegada por quem dela se beneficiar (CC.193). Os representantes de pessoas jurídicas e os assistentes de relativamente incapazes podem ser responsabilizados por danos decorrentes da não alegação da prescrição (CC.195). Contra o sucessor do credor continua a prescrição a correr (CC. 196). Se não houver na lei a determinação do prazo de prescrição para dada pretensão este será de 10 (dez) anos.
96. IMPEDIMENTO, SUSPENSÃO E INTERRUPÇÃO DA CONTAGEM DO PRAZO PRESCRICIONAL. Impedir a contagem do prazo significa não permitir que sua contagem se inicie. Suspender a contagem pressupõe que o prazo já tenha se iniciado. Interromper a contagem significa desconsiderar todo o tempo já decorrido e iniciar novamente a contagem do prazo prescricional. As hipóteses de impedimento e de suspensão estão discriminadas nos artigos 197 a 199 do CC. São elas: pretensões de um dos cônjuges em reação ao outro, na constância da sociedade conjugal; entre ascendentes e descendentes, durante o poder familiar;  entre tutelados ou curatelados e seus tutores ou curadores, durante a tutela ou curatela; contra os absolutamente incapazes;  contra os ausentes do País em serviço público da União, dos Estados ou dos Municípios;  contra os que se acharem servindo nas Forças Armadas, em tempo de guerra;  se pender  condição suspensiva em relação ao negócio jurídico que informa o direito lesionado; não estando vencido o prazo estabelecido no negócio jurídico;  na pendência de ação de evicção. Interrompe-se a contagem do prazo, quando: por despacho do juiz, mesmo incompetente, se ordenar a citação, e o interessado a promover no prazo e na forma da lei processual;  por protesto, nas mesmas condições retro enunciadas; pelo  protesto cambial; pela apresentação do título de crédito em juízo de inventário ou em concurso de credores;  por qualquer ato judicial que permita constituir em mora o devedor; por qualquer ato inequívoco, ainda que extrajudicial, que importe reconhecimento do direito pelo devedor. A interrupção somente poderá ocorrer uma vez (CC. 202). Volta a correr o prazo interrompido da prescrição, a partir da data do ato que a interrompeu, ou do último ato do processo para interrompê-la.
97. PECULIARIDADES RELACIONADAS COM A DECADÊNCIA. Normalmente, para os prazos decadenciais, não há suspensão, interrupção ou impedimento (CC. 207). Entretanto, isso é possível mediante lei especial, como é o caso do CDC, artigo 26, §2º). Assistentes de relativamente incapaz e representantes de pessoa jurídica podem ser responsabilizados por dar causa ou não alegar a decadência (CC.208). Contra o absolutamente incapaz não corre o prazo decadencial (CC.208). O prazo decadencial pode se originar da lei ou da convenção entre as partes.   Se a decadência estiver fixada na lei, o juiz deve conhecê-la de ofício (CC.210). Sendo convencional, a parte que dela se beneficia, pode alegá-la em qualquer grau de jurisdição. O juiz, porém, não pode reconhecê-la (CC.211). Verificada a decadência no curso de um processo, o juiz deve extingui-lo com resolução do mérito (CPC. 269; IV).
98. OS MEIOS DE PROVA. Na vida fazemos afirmações [alegações] sobre fatos que existem ou existiram. A rigor, não se prova o fato, mas sim se a alegação de um fato é verdadeira ou falsa. Os instrumentos aceitos para provar uma alegação são denominados meios de prova. Interessa-nos, a prova da alegação de existência de  um negócio jurídico. Tal prova, quando a lei não exigir forma especial, se faz pelos seguintes meios: confissão; documento; testemunha; presunção; perícia (CC.212).
99. PECULIARIDADES DO MEIO DE PROVA TESTEMUNHAL. A prova testemunhal isolada, ou seja, desacompanhada de “prova escrita”, não é admitida para fazer prova da existência de um negócio jurídico cujo valor seja maior que o equivalente a dez vezes o maior salário-mínimo vigente no país (CC.227). Há pessoas que sequer podem ser ouvidas como testemunhas. São elas: o menor de 16 anos; o incapaz de discernir, por enfermidade ou retardamento mental, o ato civil objeto da prova; os cegos e os surdos, quando destes sentidos dependerem para conhecer o objeto da prova; o interessado no litígio; o amigo íntimo da parte; o inimigo capital da parte; os cônjuges; os ascendentes; os descendentes; os colaterais, até o 3º grau (tio; sobrinho). A proibição para os colaterais abrange o parentesco consangüíneo e por afinidade (CC. 228). Entretanto, se apenas uma das pessoas retro elencadas souber do fato, o juiz pode tomar seu depoimento (CC. 228; p.u.). O juiz não pode obrigar uma testemunha a depor sobre alegações de fato que: deva guardar segredo, por questão de estado ou profissão; cuja resposta lhe cause a desonra própria, a de seu cônjuge, a de parente em grau sucessível, ou a de  amigo íntimo;  o exponha, ou às pessoas retro mencionadas, a perigo de vida, de demanda, ou de dano patrimonial imediato.
100. PECULIARIDADES DOS OUTROS MEIOS DE PROVA. A perícia médica é um importante meio de prova nos dias modernos. Quem se recusar a se submeter a esse meio de prova, terá contra ele a presunção de que restou provado o que se queria provar com a perícia (CC.232). Ninguém poderá também se aproveitar de sua recusa à realização do exame médico (CC.231). A presunção é um meio de prova peculiar. Ela tem origem na lei ou na experiência humana. Não tendo amparo na lei, não se pode valer da presunção para fatos que não admitidos a prova testemunhal (CC.230). A confissão é ineficaz se produzida por quem não pode dispor do direito confessado. A confissão feita por representante somente vale nos estritos limites do mandato (CC. 213). A confissão é irrevogável, exceto se realizada com erro de fato ou mediante coação (CC. 214). O documento [declaração escrita] pode ser produzido na via particular ou pública [instrumento particular; instrumento público]. A escritura pública é o instrumento lavrado por tabelião. Ela tem fé pública. Ela faz prova plena do fato nela declarado. Trata-se, a escritura pública, de ato jurídico formal que somente vale se atender os requisitos dos §§1º a 5º do art. 215 do CC. As certidões são outros importantes meios de prova documental. Certifica-se a existência de um registro documental. A certidão faz prova plena do ato declarado (CC. 216). Os traslados, feitos por tabelião ou oficial de registros, são transcrições de registros que têm a mesma força probante do documento original (CC.218). O instrumento particular presume verdadeiras as declarações de quem o assina (CC. 219). Obrigações convencionais de disposição de bens celebradas em instrumento particular provam o negócio independentemente do valor. Em relação a terceiros, nenhum efeito produz antes de registrado no registro público (CC.221).

FAMÍLIA 01 - MINIDICIONÁRIO

FAMÍLIA 01: MINIDICIONÁRIO

Professor Jorge Ferreira da Silva Filho*

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ALCANCE. Refere-se ao valor extraído de uma prestação de contas, que configure extravio, apropriação ou desvio ou falta de recolhimento ou da entrega pelo devedor das contas. Cf. Dicionário Jurídico. Forense Universitária. 3. ed.  

ALIMENTOS. ® Blog Ensino Democrático http://jorgeferreirablog.blogspot. Não há um artigo no CC definindo de que consistem os alimentos.  Porém, do enunciado do artigo 1694 do CC se pode extrair que a noção jurídica de alimentos compreende o suprimento das necessidades para viver de modo compatível com a condição social de quem tem o direito de ser alimentado, nisso incluindo a educação. Em síntese, a palavra “alimentos” se traduz no dinheiro necessário para suprir as necessidades de vestuário, tratamento preventivo e corretivo de saúde, lazer, educação e habitação. Têm direitos de pedir alimentos um dos outros, os parentes os cônjuges e os companheiros (CC 1694 a 1710).

BEM DE FAMÍLIA. A lei permite aos cônjuges, ou a entidade familiar, mediante escritura pública ou testamento, destinar parte de seu patrimônio para instituir bem de família, desde que não ultrapasse um terço do patrimônio líquido existente ao tempo da instituição, mantidas as regras sobre a impenhorabilidade do imóvel residencial estabelecida em lei especial. Trata-se do bem de família convencional. Não confundir este instituto com o bem de família legal, instituído pela Lei Sarney, Lei 8009/90 (CC 1711 a 1722).

CASAMENTO ANULÁVEL. O casamento pode ser anulado nas hipóteses do artigo 1550 do CC bem como por vício de vontade. Não é, porém, qualquer vício de vontade que implica a anulação do casamento. Apenas o erro essencial sobre a pessoa do outro cônjuge autoriza o deferimento do pedido de anulação (CC 1556). A ação de anulação de casamento é de natureza desconstitutiva. Há prazo para seu oferecimento, porém estes podem variar entre 180 dias a 4 anos (CC 1560). O prazo é decadencial, pois o direito é potestativo.

CASAMENTO CIVIL. Ato solene pelo qual duas pessoas se unem estabelecendo uma sociedade conjugal com efeitos patrimoniais e deveres comportamentais exigidos pela lei. Diz a lei que “homem e mulher” assumem pelo casamento a condição de consortes, companheiros e responsáveis pelos encargos da família (CC 1565). ® Blog Ensino Democrático http://jorgeferreirablog.blogspot

CASAMENTO CONSULAR. Assim se denomina o casamento de brasileiros, porém realizado no estrangeiro perante a autoridade consular brasileira. Trata-se de uma opção concedida aos brasileiros em viagem ou residência no exterior. Está legalmente previsto (CC 1544).

CASAMENTO ENTRE PESSOAS DO MESMO SEXO. ® Blog Ensino Democrático http://jorgeferreirablog.blogspot Interpretando-se literalmente a Constituição Federal e o Código Civil não há um dispositivo sequer que seja claro o bastante no sentido de afirmar que o casamento somente ocorrer entre pessoas do mesmo sexo. Nem o enunciado do artigo 1565 do CC tem este condão, pois a expressão “homem e mulher” nesse contida não implica,  lógica ou literalmente, a interpretação limitativa ao casamento apenas por heterossexuais. Cf. DIAS, Maria Berenice. Manual de direito de famílias. 7. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 151.

CASAMENTO NULO. O Código Civil enuncia duas regras gerais para que o casamento seja nulo: Por infração aos impedimentos matrimoniais; quando realizado por pessoa com enfermidade mental que não lhe permita discernir os atos da vida civil (CC 1548). O casamento nulo reclama intervenção judicial e deve ser declarado por sentença. Trata-se de ação de nulidade de casamento cuja natureza é declaratória, embora o legislador tenha usado o verbo decretar (CC 1549). É imprescritível tal ação. Cf. DIAS, Maria Berenice. Manual de direito de famílias. 7. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, 281.

CASAMENTO NUNCUPATIVO. Trata-se de uma facilitação da lei para que pessoas em iminente risco de morrer [situação cunhada como risco de vida] possam celebrar casamento válido, sem passar pelo moroso ritual da habilitação e demais solenidades do ato. Denomina-se também casamento in extremis vitae momentis. Previsto legalmente (CC 1540 a 1542). Não deve ser confundido com o casamento no caso de moléstia grave, previsto no art. 1539 do CC, que trata do casamento urgente no caso de moléstia grave. Leituras recomendadas: Comentários ao Código Civil: artigo por artigo. Coordenadores Carlos Eduardo Nicoletti Camill ..[et al]. -São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p.1116.

CASAMENTO POR PROCURAÇÃO. Não é uma espécie de casamento, mas uma forma de realização do casamento sem a presença de um ou de ambos os nubentes. Para a validade do ato o nubente ausente deverá ser representado por alguém que tenha sido constituído mandatário por via de contrato celebrado por instrumento público. A procuração deverá expressamente outorgar o poder especial para o casamento (CC 1542).

CASAMENTO PUTATIVO. Diz-se que é putativo o casamento nulo ou anulável contraído de boa-fé (CC 1561 ). É possível que a boa-fé seja de ambos os nubentes ou apenas de um deles. A lei protege o nubente de boa-fé dando-lhe os efeitos de um casamento válido.

CASAMENTO REALIZADO NO ESTRANGEIRO. O Brasil acolhe o posicionamento de que a legislação que se aplica ao casamento é aquela do país onde os nubentes estão domiciliados (LICC 7º). A validade do casamento de estrangeiros no Brasil, na hipótese de o casal aqui estabelecer (fixar) residência, depende da tradução da certidão de casamento e autenticação desta pela autoridade consular brasileira (LRP 32).

CASAMENTO RELIGIOSO. O casamento, antes de ser uma instituição de direito civil, por muitos séculos se configurou um fato social religioso e ritualístico. O prestígio continua até os dias atuais. A Constituição Federal dá ao casamento religioso efeitos civis (CF 226 2º). No mesmo diapasão o faz o  Código Civil   (CC 1515 e 1516). A LRP, nos artigos 71 e 74, dispõe sobre a inscrição do casamento religioso no Registro civil. A validade depende da habilitação, mas esta pode ocorrer antes ou depois da cerimônia religiosa e os efeitos civis são retroativos à data da celebração (CC 1515).

CASAMENTO URGENTE PARA O CASO DE MOLÉSTIA GRAVE. Não confundi-lo com casamento nuncupativo. Trata-se do casamento no qual já foram atendidos os requisitos de habilitação, mas diante da superveniência ou existência de moléstia grave de um dos nubentes, mitiga-se a exigência da celebração no cartório (CC 1534), deslocando-se a autoridade celebrante até o local onde está o doente (CC 1539).

CAUSAS SUSPENSIVAS AO CASAMENTO.  O legislador sob a rubrica “Das Causas Suspensivas” orientou no sentido de que não deve casar a pessoa cuja situação jurídica se ajustar a uma das  hipóteses elencadas nos incisos do artigo 1.523 do CC. Entretanto, se realizado o casamento com infração ao comando legal o casamento prevalece, mas a consequência jurídica é a de que o regime de casamento será o da separação de bens (CC 1641, I).

CURATELA. Instituto de proteção ao incapaz de exercer os atos da vida civil. Por meio da curatela, uma pessoa denominada curador representará o incapaz (CC 1767). O mentalmente incapaz, atingindo a maioridade, seria presumidamente capaz. Por isso se faz necessário um procedimento judicial pelo qual o juiz pronuncia a incapacidade da pessoa, interditando-a. As pessoas sujeitas à curatela estão elencadas nos incisos do artigo 1.767 do CC. Os legitimados a requererem a interdição estão relacionados no artigo 1.768 do CC.

DIREITO REAL DE HABITAÇÃO. Elencado dentre os direitos reais (CC 1225, VI), tal direito se caracteriza quando o uso consistir no direito de habitar gratuitamente casa alheia, impondo-se ao titular poder alugar nem emprestar o imóvel (CC 1414). O titular do direito real de habitação pode simplesmente ocupar o imóvel com a sua família. Incidem as regras do usufruto, quando não incompatíveis com a natureza do direito real de habitação. 
 

DÍVIDA PASSIVA. O conceito de dívida passiva se forma pela interpretação lógica do inciso III, do artigo 1668 do Código Civil. Assim, considera-se dívida passiva as contraídas na constância do casamento e aquelas anteriores ao casamento, desde que revertidas em proveito econômico do marido e da mullher (Cf. Comentários ao Código Civil: artigo por artigo. Coordenadores Carlos Eduardo Nicoletti Camill ..[et al]. -São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 1206) 

IDADE NÚBIL. No Brasil o casamento é um direito das pessoas maiores e capazes. A capacidade presumida se verifica para o homem e para a mulher com a maioridade (18 anos). Entretanto, permite-se que as pessoas, a partir dos dezesseis anos de idade possam celebrar validamente o casamento, desde que autorizadas por ambos os pais ou pelo representante legal. Diz-se que 16 (dezesseis) anos é a idade núbil.

IMPEDIMENTOS AO CASAMENTO. O legislador sob a rubrica “Dos Impedimentos” determinou no sentido de que não podem casar as pessoas cuja situação jurídica se ajustar a uma das  hipóteses elencadas nos incisos do artigo 1.521 do CC. Entretanto, se realizado o casamento com infração ao comando legal o casamento será nulo (CC 1.548, II).

FAMÍLIA. Nem o Código Civil nem a Constituição Federal definem a instituição de direito civil denominada família. Depois da Lei Maria da Penha (Lei 11.340/2006) a família restou definida nos seguintes termos: “a comunidade formada por indivíduos que são ou se consideram aparentados, unidos por laços naturais, por afinidade ou por vontade expressa” (LMP 5º II).

FILIAÇÃO. O Código Civil não define o instituto da filiação. Em sede doutrinária, a filiação consiste na determinação jurídica de quem tem a titularidade de pai e quem será  a mãe de uma pessoa. A preocupação antiga do legislador quanto à filiação dizia respeito à origem da pessoa em relação ao fato de ser ou não ser esta gerada dentro de um casamento. Discorria-se sobre filiação legítima e ilegítima. Filhos adotados e naturais. Filhos bastardos e filiação espúria. Os direitos não eram iguais. Atualmente, a Constituição consagrou o princípio da igualdade, ou seja, a isonomia entre os filhos. Lapidar é o enunciado do art. 1596 do CC no tocante à igualdade dos filhos. Tema regulamentado no CC artigos 1.596 a 1606. Cf. MADALENO, Rolf. Curso de direito de familia. 2. ed. Rio de Janeiro, Forense, 2008, p. 371.

FILIAÇÃO SOCIOAFETIVA. A noção de filiação socioafetiva guarda relação com o parentesco socioafetivo. Decorre de uma situação fática onde uma pessoa protege, guarda, sustenta, orienta, assiste moralmente, e exterioriza a outra pessoa sentimentos de afeto, afeição, cuidados e importância. Em síntese, sem ser filho adotado ou biológico é tratado como se filho fosse por outra pessoa. Por ser uma situação fática que atrai efeitos jurídicos, a filiação socioafetiva deve ser declarada por sentença. (Cf. Heloiza Helena Gomes Barboza. Efeitos jurídicos do parentesco socioafetivo. In: Família e Solidariedade. IBDFAM. Rio de Janeiro- Lumem Juris, 2008,  p. 209).

LICC. Sigla que denominava o Decreto-Lei 4.657 de 4/9/1943, ou seja, a antiga Lei de Introdução ao Código Civil. Atualmente, por força da Lei 12.376/2010, o Decreto-lei retro sofreu alterações e passou a ser denominado: Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro.

LRP. Sigla utilizada para identificar a Lei dos Registros Públicos (Lei 6.015/73).

MATRIMÔNIO. Deriva da palavra latina matrimonium. No direito civil representa “a sociedade formada por ato solene” definido em lei. Por sua vez, em latim, monium tem os significados de função, ocupação e missão. Por isso, os romanos entendiam que o matrimônio a missão da mãe, ou seja, cuidar (criar) os cidadãos que  assegurariam, pelo trabalho da terra, a propriedade dos bens dos romanos. O patrimonium configurava a missão do pai: “cuidar da propriedade dos romanos (Cf. Sérgio Resende de Barros. Uma simples união de afeto. Revista Síntese de Direito de família. Nº 68. 2011, p. 57).

PACTO ANTENUPCIAL. Também denominado convenção antenupcial. Consiste no documento lavrado por escritura pública, antes do casamento (CC 1653), que regerá a relação patrimonial do casal (CC 1639). O pacto antenupcial é possível porque a lei dá aos nubentes, como regra geral, ampla liberdade para estipular as cláusulas que regerão seus bens presente e futuros (CC 1639). 

PODER FAMILIAR. Anteriormente se dizia “pátrio poder”. Os filhos menores estão sujeitos ao poder familiar de ambos os pais. Estes detêm o poder-dever para, em relação aos filhos menores:  dirigir-lhes a criação e educação; tê-los em sua companhia e guarda; conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para casarem; nomear-lhes tutor por testamento ou documento autêntico, se o outro dos pais não lhe sobreviver, ou o sobrevivo não puder exercer o poder familiar; representá-los, até aos dezesseis anos, nos atos da vida civil, e assisti-los, após essa idade, nos atos em que forem partes, suprindo-lhes o consentimento;  reclamá-los de quem ilegalmente os detenha;  exigir que lhes prestem obediência, respeito e os serviços próprios de sua idade e condição  (CC 1634).
PROVENTOS DO TRABALHO PESSOAL.  Expressão polêmica. Tais proventos podem ser de natureza previdenciária ou de remuneração pelo trabalho (salário, comissões, gratificações etc.).  Exercendo profissão autônoma, as participações, honorários e retiradas são também consideradas proventos (Comentários ao Código Civil: artigo por artigo. Coordenadores Carlos Eduardo Nicoletti Camill ..[et al]. -São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 1201). Parte da doutrina considera o inciso VI do artigo 1.659, como incompatível com a estrutura do regime da comunhão parcial (por todos: DIAS, Maria Berenice. Manual de direito de famílias. 7. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 231).

RECONHECIMENTO DE FILHOS. Uma pessoa pode desconhecer sua paternidade ou maternidade (raramente). A lei procurou dar aos pais de filhos sem a filiação identificada a possibilidade de reconhecê-los. O filho havido fora do casamento pode ser reconhecido em conjunto os separadamente. Tal reconhecimento é irrevogável. Pode-se reconhecer um filho por registro de nascimento, por escritura pública, por escrito particular, por testamento, por manifestação em juízo, ainda que a lide não verse sobre o tema (CC 1607 a 1606).

REGIME DE COMUNHÃO PARCIAL. Definido no artigo 1.658 do CC/2002, caracteriza-se pelo fato de  comunicam-se os bens que sobrevierem ao casal, na constância do casamento, exceto aqueles previstos na lei.  

REGIME DE COMUNHÃO UNIVERSAL. Definido no artigo 1.667 do CC/2002, este regime de bens caracteriza-se pelo fato de que existir a comunicação de todos os bens presentes e futuros dos cônjuges e suas dívidas passivas, com as exceções previstas no artigo 1668.

REGIME DE PARTICIPAÇÃO FINAL NOS AQUESTOS. Definido no artigo 1.672 do CC/2002, este regime de bens é uma novidade no direito brasileiro. Caracteriza-se pelo fato de que  cada cônjuge possui patrimônio próprio, durante a constância do casamento, porém, se dissolvida a sociedade conjugal, haverá o direito à metade dos bens adquiridos pelo casal, a título oneroso, na constância do casamento.  

REGIME DE SEPARAÇÃO DE BENS. Definido artigo 1.687 do CC/2002. Trata-se de regime imposto pela lei ou pela convenção das partes. Os bens se dizem separados porque cada um dos cônjuges exercerá uma administração exclusiva sobre aquilo que é ajustado como propriedade exclusiva. Os bens separados podem ser alienados ou gravados independentemente pelo seu proprietário, não se aplicando a regra geral proibitiva enunciada no artigo 1.647 do CC.

TUTELA. Instituto de proteção aos menores órfãos de pai e mãe. Verifica-se também quando os pais são julgados ausentes ou quando ambos perderem o poder familiar (CC 1728). A pessoa nomeada pelo juiz para representar tais menores se denomina tutor.

UNIÃO ESTÁVEL. A Constituição Federal reconheceu a união estável como uma entidade familiar, porém não a definiu. Posteriormente, a lei 9278/96, sem mencionar a expressão em estudo, disse que reconhecia como entidade familiar a “convivência duradoura, pública e contínua, de um homem e uma mulher, estabelecida com o objetivo de constituição de família”. Com o Código Civil de 2002, abriu-se um Título no Livro do Direito de Família para contemplar a União Estável. Nos termos do artigo 1.723 do CC, a “convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família” configura a “união estável”.

* Professor de Direito Processual Civil e Direito do Consumidor da Faculdade Pitágoras. Mestre em Direito Público pela Universidade Gama Filho.  Especialista em Direito Processual pela Escola Superior de Advocacia da OAB-MG.  Integrante do IAMG – Instituto dos Advogados de Minas Gerais. Associado ao IBRADT – Instituto Brasileiro de Direito Tributário. Coordenador Subseccional da ESA – Escola Superior de Advocacia – OAB/MG -2010. Professor de Direito Tributário e Direito Processual Civil no Centro Universitário do Leste Mineiro – Unileste – 2005 a 2010.

DIREITO TRIBUTARIO 01 - NOÇÕES ELEMENTARES

DIREITO TRIBUTÁRIO 01 – Noções Elementares

Jorge Ferreira da Silva Filho

Mestre em Direito Público pela Universidade Gama Filho - RJ

Membro da Associação Brasileira de Direito Tributário – ABRADT

Integrante do Instituto dos Advogados de Minas Gerais - IAMG

Professor de Direito Tributário  no Centro Universitário do Leste Mineiro - UNILESTE (2005 A 2010) 

1. A atividade financeira do Estado e a importância do tributo.

Uma das precípuas funções do Estado é a prestação de serviços públicos. Tal prestação exige recursos humanos e materiais. Isso implica que o Estado precisa e deve conseguir  dinheiro para pagar por estes recursos. Denomina-se atividade financeira do Estado o conjunto de atos consistente em “obter, criar, gerir e despender o dinheiro indispensável às necessidades, cuja satisfação o Estado assumiu ou cometeu àqueloutras pessoas de direito público”. [i] O Estado, portanto, obrigou-se à execução de despesas e com a obtenção de recursos financeiros (receitas) para fazer frente a essas despesas. Por isso se diz que é inerente ao Estado o seu Poder Fiscal.

A Receita é “a soma de dinheiro percebida pelo Estado para fazer face à realização dos gastos públicos”.[ii] O art. 11 da Lei 4.320/64 prevê duas categorias de receitas: As Receitas Correntes (Receita Tributária, Transferências Correntes); As Receitas de Capital (Operações de crédito, alienação de bens etc). A doutrina classifica as Receitas em duas categorias: as originárias; e as derivadas.[iii] As receitas derivadas são as importâncias em dinheiro que o Estado, amparado em Lei, toma do patrimônio (riqueza) do particular. Dentre as receitas derivadas destaca-se o tributo, assim definido pelo legislador na Lei 4.320/64: Art. 9º Tributo e a receita derivada instituída pelas entidades de direito publico, compreendendo os impostos, as taxas e contribuições nos termos da constituição e das leis vigentes em matéria financeira, destinado-se o seu produto ao custeio de atividades gerais ou especificas exercidas por essas entidades (Veto rejeitado no D.O. 05/05/1964).  (Grifo do autor)

No ano de 2009, a Receita Federal do Brasil arrecadou R$ 698.289 milhões. Deste total R$ 457.150 milhões são derivados dos impostos e contribuições, ou seja, dos tributos [iv]. Daí a importância do estudo do fenômeno tributário, pois ele é a maior fonte das receitas do Estado.

2. O tributo – noções elementares.

Como passo inicial, se deve traçar as primeiras noções sobre a idéia do “tributo”.  A Constituição Federal determina que cabe à lei complementar estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, e, especialmente, sobre a definição de tributos e suas espécies (CF 146, III, “a”). Em 1988, quando foi promulgada nossa Constituição, vigorava a Lei 5.172, de 25-10-1966, que dispunha sobre o Sistema Tributário Nacional e instituía normas gerais de direito tributário. Em 1966 não havia previsão constitucional para a “lei complementar”. Essa categoria de lei surgiu na Constituição de 1967. A lei retro foi então recepcionada pela Carta de 1967, com status de “lei complementar”, e recebeu a denominação “Código Tributário Nacional” – CTN.  O Supremo Tribunal Federal reconheceu o CTN como lei complementar, no RE 93850-MG. Posição mantida depois de promulgada a Constituição de 1988.[v] Portanto, é no CTN que se deve buscar a definição, ou melhor, o significado da palavra “tributo” no contexto jurídico tributário.

O CTN define o tributo no art. 3º, enunciando que: Tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada. A redação desse dispositivo é criticada sobre vários aspectos, [vi] porém é possível extrair desse enunciado as idéias centrais do conceito de tributo. São elas: O tributo é uma obrigação, cujo objeto é uma prestação pecuniária (dar quantia certa); trata-se de uma obrigação sempre instituída por uma lei, ou seja, não se admite a forma contratual como fonte da obrigação (prestação da categoria ex lege e não ex voluntae); o caráter da obrigação não pode ser sancionatório. O artigo 4º do CTN enuncia importante característica do tributo, dizendo que a natureza de cada tributo não decorre de sua denominação, mas de seu “fato gerador”. Este conceito será explanado abaixo.  

3. Conceito de “Tributo”. Em linguagem simples, se pode dizer que o tributo é uma categoria de prestação pecuniária, caracterizada pelo fato de ser instituída por lei e na conformidade da lei, que decorre do fato de o devedor ter praticado uma atividade lícita definida em lei como fato gerador da obrigação cujo credor é o Estado ou entidade não estatal cuja finalidade circunscreve-se a um interesse público.  Tal definição alinha-se com a maioria da doutrina. [vii]

4. A linguagem básica para estudo inicial do Direito Tributário

Quando o aluno faz a primeira leitura dos artigos 146 e 149 da Constituição Federal, ele se depara com o emprego das seguintes palavras e expressões: fatos geradores; bases de cálculo; obrigação tributária, lançamento tributário; alíquotas. Para o melhor aproveitamento do texto constitucional é recomendável que o aluno assimile as primeiras noções sobre os institutos denominados: obrigação tributária; fato gerador; base de cálculo; alíquotas. Posteriormente, cada um destes institutos será estudado com maior profundidade.

A obrigação tributária, como a obrigação civil, tem como elementos os sujeitos – ativo e passivo –, o vínculo jurídico, e o objeto. Mas há significativas peculiaridades naquela. A obrigação tributária tem uma particular dicotomia, pois ela pode ser uma obrigação tributária principal ou uma obrigação tributária acessória (CTN 133, §§ 1º e 2º). No contexto do direito tributário não se aplica a noção civil de acessoriedade, contido no art. 92 do Código Civil. O objeto da obrigação tributária principal é uma prestação de dar quantia certa – prestação pecuniária. O objeto da obrigação tributária acessória é prestação de fazer. O sujeito ativo (o credor) e o sujeito passivo (quem deve pagar o tributo) devem ser definidos em lei. O vínculo jurídico tem duas facetas: a válida expectativa do sujeito ativo de receber a prestação pecuniária do devedor (Schuld); o poder de sujeitar o patrimônio do devedor, caso este não entregue espontaneamente a sua prestação (Haftung – ou responsabilidade). [viii] A obrigação tributária tem como fonte apenas a lei.

O fato gerador é o elemento que faz nascer a obrigação tributária (CTN 133, §1º). O fato gerador surge mediante a conjugação de dois fatores: uma lei que determine as hipóteses fáticas abstratas para a incidência do tributo; uma ocorrência  – física ou jurídica – cuja descrição se amolde ao enunciado nas hipóteses de incidência. Exemplo: A hipótese de incidência do tributo denominado imposto de renda é a renda (aumento patrimonial). O recebimento de um salário (fato físico que ocorre no espaço e no tempo) configura um fato gerador para o imposto de renda.

O valor do tributo, ou seja, a quantidade de dinheiro a ser paga, é o que mais importa para os sujeitos da relação jurídica tributária.  Por isso se torna primordial saber como se calcula este valor.  

A forma de cálculo do valor de um tributo deve sempre ser buscada na lei, porém se pode afirmar que, independentemente da espécie de tributo, seu valor será uma função matemática, cujas variáveis são: a “base de cálculo”; e a “alíquota”. Isso significa que, para se determinar o valor do tributo, necessariamente, é preciso identificar na lei, a base de cálculo e a alíquota aplicável a cada tributo.

Esquema:

Valor do tributo = f ( BC , ALQ).   BC= base de cálculo; ALQ= Alíquota.  Obs: f = função.

A base de cálculo é uma grandeza (Exemplos: O valor, em dinheiro, da venda registrado na  nota fiscal; Quantidade – toneladas, metros – ; unidade de coisa ou serviço).

A alíquota é um fator matemático (percentual; específico; ou constante) que será aplicado sobre a base de cálculo de forma que se apure o valor do tributo.

As alíquotas são assim classificadas: ad valorem; específicas; fixas. A Constituição Federal, no art. 149, §2º, inciso III, alíneas “a” e “b”, menciona expressamente as duas primeiras espécies de alíquotas.

A alíquota, quando expressa em percentual, se diz ad valorem. Quando a alíquota se expressa na forma razão –  R$/tonelada – ela se diz específica. Às vezes a alíquota incidirá sobre um evento e implicará um valor fixo do tributo para cada evento. Neste caso, a alíquota se diz fixa. [ix]

Referências.      

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[i] BALEEIRO, Aliomar. Uma introdução à ciência das finanças. 15a ed. Rev. E atual. Por Dejalma de Campos. –Rio de Janeiro: Forense, 1997, p. 4.

[ii] TORRES, Ricardo Lobo. Curso de direito financeiro e tributário. 9ed. rev., atual. até EC no 33 e LC 113 de 19.09.91. –xxx. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 165.

[iii] SABBAG, Eduardo. Manual de direito tributário. 1. ed. 3ª tiragem. São Paulo: Saraiva, 2009, p.6.

[iv] http://www.receita.fazenda.gov.br/Publico/arre/2009/Analisemensaldez09.pdf

[v] CASSONE, Vittorio. Direito tributário. 20. ed. São Paulo: Atlas, 2009. , p. 13. MARTINS, Sérgio Pinto. Manual de direito tributário. 8. ed. São Paulo: Atlas, 2009, p. 30.

[vi] A palavra toda  é desnecessária, por uma questão de lógica; a palavra moeda é redundante, pois a prestação é qualificada como pecuniária e isso significa entregar quantia em dinheiro – moeda; não faz sentido a expressão “ ou cujo valor nela se possa exprimir”, pois se estaria admitindo a possibilidade de pagamento in natura ou in labore, hipótese rejeitada pela maioria da doutrina (AMARO, Luciano. Direito tributário brasileiro. 15. ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 20); Amaro, 20); o adjetivo compulsória é supérfluo, pois, toda prestação [objeto da obrigação] é compulsória (Amaro 21); pelo princípio da supremacia do interesse público poderia ser omitida a parte final do artigo.

[vii] Tributo é a prestação pecuniária não sancionatória de ato ilícito, instituída em lei e devida ao Estado ou a entidades não estatais de fins de interesse público (AMARO, Luciano. Direito tributário brasileiro. 15. ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 25.  Tributo pode ser conceituado como um ônus instituído pelo Estado, com base no seu poder fiscal, definido em lei, exigido compulsoriamente das pessoas que vivem em seu território, a fim de pode desenvolver suas atividades na busca de suas finalidades (MORAES,  Bernardo Ribeiro de. Compêndio de direito tributário. v.2. 3a ed., Rev., aumentada e atualizada. –Rio de Janeiro: Forense, 2002. pp. 351/352).

[viii] GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. Direito civil: obrigações. São Paulo: Atlas, 2008, p. 30.

[ix] Exemplos:  A Lei Estadual de Minas Gerais  Nº 14.941, DE 29 DE DEZEMBRO DE 2003, que trata do imposto sobre a transmissão causa mortis e doação, diz que: Art. 4º  A base de cálculo do imposto é o valor venal do bem ou direito recebido em virtude de sucessão legítima ou testamentária ou de doação, expresso em moeda corrente nacional e em seu equivalente em Ufemg.  ... Art. 10.  O imposto será calculado aplicando-se a alíquota de 5% (cinco por cento) sobre o valor total fixado para a base de cálculo dos bens e direitos recebidos em doação ou em face de transmissão causa mortis. No caso, a base de cálculo é o valor venal do bem. A alíquota é da categoria ad valorem. Na importação de produtos estrangeiros, determina a Lei  Nº 3.244, DE 14 DE AGOSTO DE 1957:  Art.1º - Está sujeita ao imposto de importação a mercadoria estrangeira que entrar em território nacional.     Art.2º - O Imposto sobre a Importação será cobrado na forma estabelecida por esta Lei e pela Tarifa Aduaneira do Brasil, por meio de alíquota "ad valorem" ou específica, ou pela conjugação de ambas. (Redação dada pelo Decreto-Lei nº 2.434, de 19/05/1988).         Parágrafo único. A alíquota específica poderá ser determinada em moeda nacional ou estrangeira, podendo ser alterada de acordo com o disposto no Art.3º, modificado pelo Art.5º do Decreto-Lei nº 63, de 21 de novembro de 1966, e pelo Art.1º do Decreto-Lei nº 2.162, de 19 de setembro de 1984. (Redação dada pelo Decreto-Lei nº 2.434, de 19/05/1988).