T001 - Tributos - noções elementares

Tributação – Noções Elementares
Jorge Ferreira da Silva Filho
Mestre em Direito Público pela Universidade Gama Filho - RJ
Membro da Associação Brasileira de Direito Tributário – ABRADT
Integrante do Instituto dos Advogados de Minas Gerais - IAMG
Professor de Direito Tributário e Direito Processual Civil no Centro Universitário do Leste Mineiro - Unileste.

1. A atividade financeira do Estado e a importância do tributo.

Uma das precípuas funções do Estado é a prestação de serviços públicos. Tal prestação exige recursos humanos e materiais. Isso implica que o Estado precisa e deve conseguir dinheiro para pagar por estes recursos. Denomina-se atividade financeira do Estado o conjunto de atos consistente em “obter, criar, gerir e despender o dinheiro indispensável às necessidades, cuja satisfação o Estado assumiu ou cometeu àqueloutras pessoas de direito público”. [i] O Estado, portanto, obrigou-se à execução de despesas e com a obtenção de recursos financeiros (receitas) para fazer frente a essas despesas. Por isso se diz que é inerente ao Estado o seu Poder Fiscal.

A Receita é “a soma de dinheiro percebida pelo Estado para fazer face à realização dos gastos públicos”.[ii] O art. 11 da Lei 4.320/64 prevê duas categorias de receitas: As Receitas Correntes (Receita Tributária, Transferências Correntes); As Receitas de Capital (Operações de crédito, alienação de bens etc). A doutrina classifica as Receitas em duas categorias: as originárias; e as derivadas.[iii] As receitas derivadas são as importâncias em dinheiro que o Estado, amparado em Lei, toma do patrimônio (riqueza) do particular. Dentre as receitas derivadas destaca-se o tributo, assim definido pelo legislador na Lei 4.320/64: Art. 9º Tributo e a receita derivada instituída pelas entidades de direito publico, compreendendo os impostos, as taxas e contribuições nos termos da constituição e das leis vigentes em matéria financeira, destinado-se o seu produto ao custeio de atividades gerais ou especificas exercidas por essas entidades (Veto rejeitado no D.O. 05/05/1964). (Grifo do autor)

No ano de 2009, a Receita Federal do Brasil arrecadou R$ 698.289 milhões. Deste total R$ 457.150 milhões são derivados dos impostos e contribuições, ou seja, dos tributos [iv]. Daí a importância do estudo do fenômeno tributário, pois ele é a maior fonte das receitas do Estado.

2. O tributo – noções elementares.

Como passo inicial, se deve traçar as primeiras noções sobre a idéia do “tributo”. A Constituição Federal determina que cabe à lei complementar estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, e, especialmente, sobre a definição de tributos e suas espécies (CF 146, III, “a”). Em 1988, quando foi promulgada nossa Constituição, vigorava a Lei 5.172, de 25-10-1966, que dispunha sobre o Sistema Tributário Nacional e instituía normas gerais de direito tributário. Em 1966 não havia previsão constitucional para a “lei complementar”. Essa categoria de lei surgiu na Constituição de 1967. A lei retro foi então recepcionada pela Carta de 1967, com status de “lei complementar”, e recebeu a denominação “Código Tributário Nacional” – CTN. O Supremo Tribunal Federal reconheceu o CTN como lei complementar, no RE 93850-MG. Posição mantida depois de promulgada a Constituição de 1988.[v] Portanto, é no CTN que se deve buscar a definição, ou melhor, o significado da palavra “tributo” no contexto jurídico tributário.
O CTN define o tributo no art. 3º, enunciando que: Tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada. A redação desse dispositivo é criticada sobre vários aspectos, [vi] porém é possível extrair desse enunciado as idéias centrais do conceito de tributo. São elas: O tributo é uma obrigação, cujo objeto é uma prestação pecuniária (dar quantia certa); trata-se de uma obrigação sempre instituída por uma lei, ou seja, não se admite a forma contratual como fonte da obrigação (prestação da categoria ex lege e não ex voluntae); o caráter da obrigação não pode ser sancionatório. O artigo 4º do CTN enuncia importante característica do tributo, dizendo que a natureza de cada tributo não decorre de sua denominação, mas de seu “fato gerador”. Este conceito será explanado abaixo.

3. Conceito de “Tributo”. Em linguagem simples, se pode dizer que o tributo é uma categoria de prestação pecuniária, caracterizada pelo fato de ser instituída por lei e na conformidade da lei, que decorre do fato de o devedor ter praticado uma atividade lícita definida em lei como fato gerador da obrigação cujo credor é o Estado ou entidade não estatal cuja finalidade circunscreve-se a um interesse público. Tal definição alinha-se com a maioria da doutrina. [vii]

4. A linguagem básica para estudo inicial do Direito Tributário

Quando o aluno faz a primeira leitura dos artigos 146 e 149 da Constituição Federal, ele se depara com o emprego das seguintes palavras e expressões: fatos geradores; bases de cálculo; obrigação tributária, lançamento tributário; alíquotas. Para o melhor aproveitamento do texto constitucional é recomendável que o aluno assimile as primeiras noções sobre os institutos denominados: obrigação tributária; fato gerador; base de cálculo; alíquotas. Posteriormente, cada um destes institutos será estudado com maior profundidade.

A obrigação tributária, como a obrigação civil, tem como elementos os sujeitos – ativo e passivo –, o vínculo jurídico, e o objeto. Mas há significativas peculiaridades naquela. A obrigação tributária tem uma particular dicotomia, pois ela pode ser uma obrigação tributária principal ou uma obrigação tributária acessória (CTN 133, §§ 1º e 2º). No contexto do direito tributário não se aplica a noção civil de acessoriedade, contido no art. 92 do Código Civil. O objeto da obrigação tributária principal é uma prestação de dar quantia certa – prestação pecuniária. O objeto da obrigação tributária acessória é prestação de fazer. O sujeito ativo (o credor) e o sujeito passivo (quem deve pagar o tributo) devem ser definidos em lei. O vínculo jurídico tem duas facetas: a válida expectativa do sujeito ativo de receber a prestação pecuniária do devedor (Schuld); o poder de sujeitar o patrimônio do devedor, caso este não entregue espontaneamente a sua prestação (Haftung – ou responsabilidade). [viii] A obrigação tributária tem como fonte apenas a lei.

O fato gerador é o elemento que faz nascer a obrigação tributária (CTN 133, §1º). O fato gerador surge mediante a conjugação de dois fatores: uma lei que determine as hipóteses fáticas abstratas para a incidência do tributo; uma ocorrência – física ou jurídica – cuja descrição se amolde ao enunciado nas hipóteses de incidência. Exemplo: A hipótese de incidência do tributo denominado imposto de renda é a renda (aumento patrimonial). O recebimento de um salário (fato físico que ocorre no espaço e no tempo) configura um fato gerador para o imposto de renda.

O valor do tributo, ou seja, a quantidade de dinheiro a ser paga, é o que mais importa para os sujeitos da relação jurídica tributária. Por isso se torna primordial saber como se calcula este valor.

A forma de cálculo do valor de um tributo deve sempre ser buscada na lei, porém se pode afirmar que, independentemente da espécie de tributo, seu valor será uma função matemática, cujas variáveis são: a “base de cálculo”; e a “alíquota”. Isso significa que, para se determinar o valor do tributo, necessariamente, é preciso identificar na lei, a base de cálculo e a alíquota aplicável a cada tributo.

Esquema:

Valor do tributo = f ( BC , ALQ). BC= base de cálculo; ALQ= Alíquota. Obs: f = função.

A base de cálculo é uma grandeza (Exemplos: O valor, em dinheiro, da venda registrado na nota fiscal; Quantidade – toneladas, metros – ; unidade de coisa ou serviço).

A alíquota é um fator matemático (percentual; específico; ou constante) que será aplicado sobre a base de cálculo de forma que se apure o valor do tributo.

As alíquotas são assim classificadas: ad valorem; específicas; fixas. A Constituição Federal, no art. 149, §2º, inciso III, alíneas “a” e “b”, menciona expressamente as duas primeiras espécies de alíquotas.

A alíquota, quando expressa em percentual, se diz ad valorem. Quando a alíquota se expressa na forma razão – R$/tonelada – ela se diz específica. Às vezes a alíquota incidirá sobre um evento e implicará um valor fixo do tributo para cada evento. Neste caso, a alíquota se diz fixa. [ix]
Referências.
[i] BALEEIRO, Aliomar. Uma introdução à ciência das finanças. 15a ed. Rev. E atual. Por Dejalma de Campos. –Rio de Janeiro: Forense, 1997, p. 4.
[ii] TORRES, Ricardo Lobo. Curso de direito financeiro e tributário. 9ed. rev., atual. até EC no 33 e LC 113 de 19.09.91. –xxx. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 165.
[iii] SABBAG, Eduardo. Manual de direito tributário. 1. ed. 3ª tiragem. São Paulo: Saraiva, 2009, p.6.
[iv] http://www.receita.fazenda.gov.br/Publico/arre/2009/Analisemensaldez09.pdf
[v] CASSONE, Vittorio. Direito tributário. 20. ed. São Paulo: Atlas, 2009. , p. 13. MARTINS, Sérgio Pinto. Manual de direito tributário. 8. ed. São Paulo: Atlas, 2009, p. 30.
[vi] A palavra toda é desnecessária, por uma questão de lógica; a palavra moeda é redundante, pois a prestação é qualificada como pecuniária e isso significa entregar quantia em dinheiro – moeda; não faz sentido a expressão “ ou cujo valor nela se possa exprimir”, pois se estaria admitindo a possibilidade de pagamento in natura ou in labore, hipótese rejeitada pela maioria da doutrina (AMARO, Luciano. Direito tributário brasileiro. 15. ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 20); Amaro, 20); o adjetivo compulsória é supérfluo, pois, toda prestação [objeto da obrigação] é compulsória (Amaro 21); pelo princípio da supremacia do interesse público poderia ser omitida a parte final do artigo.
[vii] Tributo é a prestação pecuniária não sancionatória de ato ilícito, instituída em lei e devida ao Estado ou a entidades não estatais de fins de interesse público (AMARO, Luciano. Direito tributário brasileiro. 15. ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 25. Tributo pode ser conceituado como um ônus instituído pelo Estado, com base no seu poder fiscal, definido em lei, exigido compulsoriamente das pessoas que vivem em seu território, a fim de pode desenvolver suas atividades na busca de suas finalidades (MORAES, Bernardo Ribeiro de. Compêndio de direito tributário. v.2. 3a ed., Rev., aumentada e atualizada. –Rio de Janeiro: Forense, 2002. pp. 351/352).
[viii] GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. Direito civil: obrigações. São Paulo: Atlas, 2008, p. 30.
[ix] Exemplos: A Lei Estadual de Minas Gerais Nº 14.941, DE 29 DE DEZEMBRO DE 2003, que trata do imposto sobre a transmissão causa mortis e doação, diz que: Art. 4º A base de cálculo do imposto é o valor venal do bem ou direito recebido em virtude de sucessão legítima ou testamentária ou de doação, expresso em moeda corrente nacional e em seu equivalente em Ufemg. ... Art. 10. O imposto será calculado aplicando-se a alíquota de 5% (cinco por cento) sobre o valor total fixado para a base de cálculo dos bens e direitos recebidos em doação ou em face de transmissão causa mortis. No caso, a base de cálculo é o valor venal do bem. A alíquota é da categoria ad valorem. Na importação de produtos estrangeiros, determina a Lei Nº 3.244, DE 14 DE AGOSTO DE 1957: Art.1º - Está sujeita ao imposto de importação a mercadoria estrangeira que entrar em território nacional. Art.2º - O Imposto sobre a Importação será cobrado na forma estabelecida por esta Lei e pela Tarifa Aduaneira do Brasil, por meio de alíquota "ad valorem" ou específica, ou pela conjugação de ambas. (Redação dada pelo Decreto-Lei nº 2.434, de 19/05/1988). Parágrafo único. A alíquota específica poderá ser determinada em moeda nacional ou estrangeira, podendo ser alterada de acordo com o disposto no Art.3º, modificado pelo Art.5º do Decreto-Lei nº 63, de 21 de novembro de 1966, e pelo Art.1º do Decreto-Lei nº 2.162, de 19 de setembro de 1984. (Redação dada pelo Decreto-Lei nº 2.434, de 19/05/1988).

T002 - Categorias de tributos

T002 – Categorias Tributárias

Jorge Ferreira da Silva Filho
Mestre em Direito Público pela Universidade Gama Filho - RJ
Membro da Associação Brasileira de Direito Tributário – ABRADT
Integrante do Instituto dos Advogados de Minas Gerais - IAMG
Professor de Direito Tributário e Direito Processual Civil no Centro Universitário do Leste Mineiro - Unileste.


1. A definição dos tributos e de suas espécies. O instituto jurídico denominado “tributo” é o objeto do direito tributário. No Brasil, apenas por lei complementar é que se faz a definição de tributos e de suas espécies (CF, 146, III, “a”). A principal lei que versa sobre normas gerais tributárias é denominada Código Tributário Nacional (CTN) – Lei 5.172/66. Em 1966 não havia no Brasil a figura da “lei complementar”. Esta surge com a Constituição de 1967 (art. 18), sendo mantida na Constituição Federal (art. 59). O STF recepcionou o CTN como uma lei complementar[i]. A definição legal de tributo está contida no artigo 3º do CTN – “Tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada”. A doutrina faz severas críticas à redação do artigo retro, mas isso não afasta a sua eficácia. Depois de definir o tributo, o legislador enunciou que “os tributos são impostos, taxas e contribuições de melhoria” (CTN, 5º). O legislador seguiu o modelo alemão[ii] . Todavia, a legislação tributária criou novos tributos cujas naturezas não permitem classificá-los dentre as três categorias. Essa tripartição está ultrapassada. [iii]

2. Efeitos da denominação de um tributo. Afonso Pena Júnior, em “parecer” publicado em 1941, já alertara que “o fato de se batizar discricionariamente determinado imposto com o nome de outro, ou com uma denominação fantástica, não lhe tira o caráter inerente e próprio que o enquadra devidamente na classificação científica dos tributos”. [iv] No mesmo sentido caminhou o legislador, afirmando que “a natureza jurídica específica do tributo é determinada pelo fato gerador da respectiva obrigação, sendo irrelevante para qualificá-la: I – a denominação e demais características formais adotadas pela lei; II – a destinação legal do produto da sua arrecadação” (CTN, 4º). Por isso, o aluno deve ter em mente que não é a denominação dada ao tributo instituído que o faz um imposto ou uma taxa, mas, sim, o seu fato gerador, conforme definido na lei instituidora.

3. As espécies tributárias na Constituição Federal. A Constituição não instituiu nenhum tributo. Ela simplesmente outorgou competências às entidades federativas, para instituir determinadas espécies de tributo. Excetuando-se as taxas e as contribuições, a Constituição não se preocupa com a definição de cada espécie de tributo que menciona. Ela simplesmente fixa as competências legislativas, conforme se verifica no enunciado do caput do artigo 145 da CF, dizendo que a União, o Distrito Federal, os Estados e os Municípios podem instituir impostos, taxas e contribuições de melhorias (CF, 145, I , II e III). Sem dizer que são tributos, mas reconhecidos pela doutrina e jurisprudência como tais, a Constituição Federal enuncia outros institutos de direito tributário. São eles: o Empréstimo compulsório (CF, 148); as Contribuições – as sociais, as de intervenção no domínio econômico, e as instituídas no interesse de categorias profissionais ou econômicas - (CF, 149); o Pedágio (CF 150, V); a Contribuição para custeio do serviço de iluminação pública (CF, 149- A); e a Contribuição para o custeio do regime previdenciário para servidores públicos (CF, 40).

4. Classificação dos Tributos segundo o STF. Tornou-se emblemático o voto do Ministro Carlos Velloso, no Recurso Extraordinário 138.284-CE, no qual o Plenário acolheu por unanimidade a classificação que percebe no ordenamento jurídico brasileiro a existência de quatro gêneros de tributos: os impostos; as taxas; as contribuições e o empréstimo compulsório. Ao gênero “contribuição” se atribuiu três espécies: contribuição de melhoria; contribuição parafiscal; contribuição especial. À espécie “contribuição parafiscal”, ou “social”, prevista no art. 149 da CF, foram identificadas três subespécies: seguridade social típica (CF, 195, I, II e III); seguridade social atípica (CF, 195, §4º); sociais gerais (FGTS; Salário-educação – CF, 212, §5º; contribuições compulsórias dos empregadores para o sistema privado de serviço social e formação profissional, tais como SESI, SENAI, SENAC, previstos no art. 240 da CF). À espécie “contribuição especial” associaram-se duas subespécies: de intervenção no domínio econômico CF, art. 149); corporativas (CF, art. 149).[v]

5. O “imposto” – natureza e competências. O primeiro instrumento que produziu um conceito legal para o tributo “imposto” foi o Decreto-lei 1.804 de 24 de Novembro de 1939, dizendo que “XIX – a designação de imposto fica reservada para os tributos a atender indistintamente às necessidades de ordem geral da administração pública”. [vi] Atualmente, vigora a definição contida no art. 16 do CTN assim redigida: Imposto é o tributo cuja obrigação tem por fato gerador uma situação independente de qualquer atividade estatal específica, relativa ao contribuinte. Dessa forma, a principal característica do tributo “imposto” é a sua não vinculação. [vii] A União tem competência para instituir os seguintes impostos: sobre a importação de produtos estrangeiros (CF, 153, I); sobre a exportação de produtos para o exterior(CF, 153, II); sobre a renda e proventos(CF, 153, III); sobre os produtos industrializados (CF, 153, IV); sobre as operações de crédito, seguros, câmbio e relativas a valores mobiliários (CF, 153, V); sobre a propriedade territorial rural (CF, 153, VI); sobre as grandes fortunas (CF, 153, VII). Pode também instituir, por meio de lei complementar os impostos residuais, ou seja, outros diferentes dos elencados no artigo 153, e, também os impostos extraordinários, conforme previsto nos incisos I e II do artigo 154 da Constituição Federal. Os Estados e o Distrito Federal podem instituir os seguintes impostos: a) sobre a transmissão causa mortis e doação, de quaisquer bens ou direitos; b) sobre as operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; c) sobre a propriedade de veículos automotores (CF, 155, I, II e III). Os municípios e o Distrito Federal[viii] podem instituir os seguintes impostos: I – sobre a propriedade predial e territorial urbana; II - sobre a transmissão inter vivos, a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição; III - serviços de qualquer natureza, não compreendidos no art. 155, II, definidos em lei complementar. (CF, 156 c/c 147).

5.1. Outras classificações adotadas para os impostos. O aluno deve dar importância a outros critérios de classificação dos impostos, pois as terminologias são utilizadas na doutrina e na jurisprudência. O desconhecimento das denominações pode dificultar a exata compreensão das decisões judiciais e administrativas no âmbito fiscal. As categorias mais comuns são: Impostos diretos e indiretos; Impostos pessoais e reais; Impostos fiscais e extrafiscais; Impostos progressivos, proporcionais e seletivos.[ix] Os impostos diretos são aqueles que afetam economicamente apenas a pessoa que vinculada diretamente ao fato gerador. São exemplos: o Imposto sobre a renda, o IPTU, o IPVA, o ITBI e o ITCMD. Os impostos indiretos são identificados pelo fato de produzirem o ônus financeiro para alguém, normalmente o consumidor, não vinculado diretamente ao fato gerador. Assim, se alguém compra um carro, ele pagará o Imposto sobre produto industrializado, embora não tenha fabricado o veículo [industrializado]. Os impostos pessoais são aqueles que, na determinação da quantia a ser paga, levam em consideração algumas circunstâncias pessoais, desde que juridicamente especificadas. Assim, no imposto sobre a renda, quem tem mais filhos em idade escolar, tem o direito de fazer uma dedução maior. Ao contrário, os impostos reais, via de regra, desconsideram características pessoais do contribuinte na determinação do valor do tributo. Normalmente o que se leva em consideração é o valor da coisa, como ocorre no IPVA. Os impostos verdadeiramente fiscais são aqueles que são instituídos apenas com a finalidade de arrecadar dinheiro para cobrir as despesas com a prestação do serviço público. De outra banda, os impostos extrafiscais são aqueles que, além da função arrecadatória, têm a capacidade de interferir na regulação do mercado e da economia. De suma importância é a última chave classificatória, pois os conceitos de progressividade, proporcionalidade e seletividade são nucleares para entender vários princípios constitucionais, tais como os discriminados nos artigos 153, §§ 1º, 3º e 4º, da Constituição Federal. Imposto progressivo é aquele cuja lei instituidora permite a incidência de alíquotas variadas. O imposto proporcional é aquele que se caracteriza pela existência de uma alíquota única, para determinado fato gerador, independentemente do valor econômico a ele associado. Imposto seletivo é aquele que leva em consideração na determinação do valor deste tributo a essencialidade da coisa. Os bens necessários pagam um valor menor. Aos bens supérfluos é atribuído um valor maior, a título de imposto.

6. A “taxa” – natureza e competência. É um tributo vinculado a um fato do Estado, por força da interpretação dos artigos 77 do CTN e 145, II da CF. A Constituição infere sobre o fato gerador da taxa, dizendo que ela pode ser instituída em razão do exercício do poder de polícia, ou pela utilização, efetiva ou potencial de serviços públicos específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos a sua disposição. A doutrina classifica o tributo taxa em: taxa de polícia; [x] taxa de serviço. A taxa de polícia é também denominada “taxa de fiscalização”. [xi] As mais conhecidas taxas de polícia são: Taxa de alvará; taxa de fiscalização de anúncios; taxa de fiscalização paga à Comissão de Valores Imobiliários para controlar o mercado de títulos e valores mobiliários; Taxa de controle e de fiscalização ambiental (TCFA); Taxa de fiscalização dos serviços de cartórios extrajudiciais. [xii] O serviço que permite a instituição da taxa pode ser o efetivamente utilizado pelo contribuinte[xiii] ou apenas o que fora colocado à sua disposição. O artigo 79 do CTN, no seu artigo I, busca delimitar as noções de serviços efetivamente prestados e dos colocados à disposição, dizendo que: “Os serviços públicos a que se refere o artigo 77 consideram-se: I - utilizados pelo contribuinte: a) efetivamente, quando por ele usufruídos a qualquer título; b) potencialmente, quando, sendo de utilização compulsória, sejam postos à sua disposição mediante atividade administrativa em efetivo funcionamento”. A Constituição Federal foi clara no sentido de autorizar a instituição de taxas para serviços públicos meramente postos à disposição do contribuinte (CF, 145, II).[xiv] Há, porém, outros requisitos especiais no tocante aos serviços que permitem a incidência da taxa. Trata-se da especificidade e da divisibilidade. São requisitos cumulativos,[xv] ou seja, ambos são exigidos para autorizar a instituição e cobrança da taxa. O artigo 79 do CTN, nos incisos II e III, define legalmente os elementos que permitem a qualificação do serviço como específico e divisível, assim enunciando: “Os serviços públicos a que se refere o artigo 77 consideram-se: II - específicos, quando possam ser destacados em unidades autônomas de intervenção, de unidade, ou de necessidades públicas; III - divisíveis, quando suscetíveis de utilização, separadamente, por parte de cada um dos seus usuários”. A doutrina converge interpretando que o conceito de divisibilidade[xvi], no sentido de que é divisível aquele serviço que seja possível atribuir quantidades determinadas a contribuintes inseridos num grupo específico atingido por um serviço público. É, pois, a taxa um tributo de natureza vinculada e não deve ser confundida com preço público. [xvii]

7. Contribuição de Melhoria. Este tributo está referenciado no artigo 145, III, da Constituição Federal e também no art. 81 do CTN. Caracteriza-se pelo fato de sua peculiar função. Essa consiste no custeio de uma obra pública que provoque para certas pessoas uma valorização imobiliária. Trata-se de tributo vinculado[xviii]. As hipóteses de obras que permitem a instituição da contribuição de melhoria estão taxativamente elencadas no art. 2º do Decreto-lei 195 de 24-02-1967.

8. O pedágio. A Constituição faz expressa referência ao pedágio, no art. 150, inciso V, como uma exceção ao princípio da vedação à limitação do tráfego de pessoas e bens [xix]. O “pedágio” foi por muito tempo interpretado pela doutrina como mero preço público. [xx] Sua origem no Brasil remonta-se à época anterior ao Império. Já foi classificado com direito e até taxa. A rigor é um preço público, mas a Constituição Federal inseriu o pedágio no Título que trata da tributação, inclusive definindo seu fato gerador: utilização de vias conservadas pelo Poder Público (CF, 150, IV). Por tudo isso, pode-se afirmar que a Constituição Federal fez do pedágio um tributo específico. Poderia ser considerada uma taxa rotulada como pedágio. [xxi] Entretanto, ela não tem, a rigor, a natureza de taxa, vez que seu fato gerador não é a utilização de um serviço público de conservação, mas, sim, a utilização de um bem público. Paga-se pela utilização da estrada, esteja ela conservada ou não. [xxii]

9. O Empréstimo Compulsório. Tributo atípico que somente pode ser instituído por lei complementar (CF 148). É um tributo vinculado (CF 148 p.u.), pois o produto de sua arrecadação destina-se a cobrir despesas extraordinárias decorrentes de guerra externa, iminência de guerra, calamidade pública, investimento público de caráter urgente e relevante interesse nacional, com observância do princípio da anterioridade (art. 148, II c/c 150, III, b).


[i] “O Código Tributário Nacional foi incorporado à ordem jurídica instaurada com a Constituição de 5 e outubro de 1988. Quanto mais não fosse, por efeito da manifestação explícita contida no §5º do art. 34 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, que assegura a validade sistêmica da legislação anterior, naquilo que não for incompatível como o novo ordenamento” – Cf. CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de direito tributário. 20. ed. – São Paulo: Saraiva, 2008, p. 214.
[ii] A influência inicial do Direito Alemão gerou a adoção da classificação tricotômica – Steuer; Gebühren; Beiträge (Cf. TORRES, Ricardo Lobo. Curso de direito financeiro e tributário. 9. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 335).
[iii] Trata-se de definição anacrônica: Cf. AMARO, Luciano. Direito tributário brasileiro. 15. ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 28.
[iv] Afonso Penna Júnior, “Parecer”, in Banco do Brasil – Pareceres, Rio de Janeiro, Imprensa Oficial, 1ª edição, 1941, p. 142; apud: MORAES, Bernardo Ribeiro de. Compêndio de direito tributário. Primeiro volume. 6. ed., Rev., aumentada e atualizada. –Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 385.
[v] “Os tributos, nas suas diversas espécies, compõe o Sistema Constitucional Tributário, que a Constituição inscreve nos seus artigos 145 a 162. Tributo, sabemos, encontra definição no artigo 3° do CNT, definição que se resume, em termos jurídicos, que a lei impões Às pessoas, de entregar uma certa importância em dinheiro ao Estado. As obrigações são voluntárias ou legais. As primeiras decorrem da vontade das partes, assim do contrato; as legais resultam da lei, por isso são denominadas obrigações ex lege e podem ser encontradas tanto no direito público quanto no direito privado. A obrigação tributária, obrigação ex lege, a mais importante do direito público, ‘nasce de um fato qualquer da vida concreta, que antes havia sido qualificado para lei como apto a determinar o seu nascimento.’ (Geraldo Ataliba, Hermenêutica e sistema constitucional tributário, in Diritto e pratica tributaria, v. 1, Padova: Cedam, 1979).As diversas espécies tributárias, determinadas pela hipótese da incidência ou pelo fato gerador da respectiva obrigação (CNT, art. 4°), são as seguintes: a) os impostos (CF, Artigos. 145, I, 153,154, 155 e 156); b) as taxas ( CF, art. 145, II); c) as contribuições, que podem ser assim classificadas: c.1. de melhoria (CF, art. 145, III); c. 2. parafiscais (CF, art. 149), que são: c.2.1. sociais; c.2.1.1. de seguridade social (CF, art. 195, I, II e III), c.2.1.2. outras de seguridade social (CF, art. 195, § 4°), c.2.1.3. sociais gerais (o FGTS, o salário-educação, CF, art. 212, § 5°, contribuições para o Sesi, Senai, Senac, CF, art. 240); c.3. especiais: c.3.1. de intervenção no domínio econômico CF, art. 149) e c.3.2. corporativas (CF, art. 149). Constituem, ainda, espécie tributária: d) os empréstimos compulsórios (CF, art. 148).
As contribuições parafiscais têm caráter tributário. Sustento que constituem essas contribuições uma espécie própria de tributo ao lado dos impostos e das taxas, na linha, aliás, da lição de Rubens Gomes de Sousa (Natureza tributária da contribuição do FGTS, RDA 112/27, RDP 17/305). Quer dizer, as contribuições não são somente de melhoria. Estas são uma espécie do gênero contribuição; ou uma subespécie da espécie contribuição. Para boa compreensão do meu pensamento, reporto-me ao voto que proferi, no antigo TRF, na AC 71.525 (RDTrib. 51/264).” - Cf. CASSONE, Vittorio. Direito Tributário. 20. ed. – São Paulo: Atlas S.A., 2009, p.50.
[vi] apud: MORAES, Bernardo Ribeiro de. Compêndio de direito tributário. Primeiro volume. 6. ed., Rev., aumentada e atualizada. –Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 411.
[vii] SABBAG, Eduardo. Manual de direito tributário. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 396.
[viii] “Art. 147. Competem à União, em Território Federal, os impostos estaduais e, se o Território não for dividido em Municípios, cumulativamente, os impostos municipais; ao Distrito Federal cabem os impostos municipais”.
[ix] SABBAG, Eduardo. Manual de direito tributário. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 400 a 404.
[x] “A incidência da taxa torna-se possível toda vez que se acha presente o elemento de conexão entre o exercício do poder de policia geral (Uti universi) e a atividade do contribuinte que se aproveita particularmente desse exercício (Uti singoli), fazendo com que haja uma contraprestação imediata e específica em benefício do obrigado (tributo vinculado a uma atuação estatal referida ao contribuinte)” ; Cf. Cassone, Vittorio. Direito Tributário. 20. ed. – São Paulo: Atlas S.A., 2009, p.62.
[xi] SABBAG, Eduardo. Manual de direito tributário. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 408.
[xii] SABBAG, Eduardo. Manual de direito tributário. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 409.
[xiii] “Assim, para que se possa exigir taxa dessa espécie, há necessidade de o serviço público ser utilizado efetivamente pelo contribuinte, seja a que título for. Note-se que esse tipo de serviço público haverá de ter dois requisitos cumulativos: - utilização efetiva: quando possa ser destacados em unidades autônomas de intervenção, de utilidade ou de necessidade pública. Exemplos: obtenho um alvará, uma certidão, porte de arma; estou trafegando pela rodovia; - divisível: quando suscetíveis de utilização, separadamente, por parte de cada um dos usuários. Exemplos: o cidadão que precisa de um alvará, de uma certidão, de um porte de arma, de trafegar pela rodovia”. Cf. Cassone, Vittorio. Direito Tributário. 20. ed. – São Paulo: Atlas S.A., 2009, p.62.
[xiv] “Tomemos como exemplo o serviço público de água e esgoto. Havendo rede (condição para ser considerado serviço público), a água está ali, à disposição do contribuinte, bastando abrir a torneira. Quanto ao esgoto, idem. A atividade administrativa “em efetivo funcionamento” averigua-se pela existência de água e pela manutenção da rede. Por isso que, mesmo que o contribuinte não venha a utilizar esse serviço, o CNT, complementando a CF, dispõe que, no caso, o uso obrigatório, ou seja, considera-se que o serviço público esteja sendo utilizado pelo contribuinte (presunção legal). A manutenção justifica a cobrança de preço mínimo, quando o serviço (água/esgoto) não é efetivamente utilizado pelo contribuinte, em vista de a Constituição o permitir. Com efeito, diz ela que a taxa é também exigível quando o serviço é potencialmente posto à disposição do contribuinte e, para o serviço ser posto à disposição, o Poder Público suporta despesas que servem para poder oferecer o serviço público. ¹³” (Cassone, Vittorio. Direito Tributário. 20. ed. – São Paulo: Atlas S.A., 2009, p.64).
[xv] SABBAG, Eduardo. Manual de direito tributário. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 412.
[xvi] “Em segundo lugar, classificamos os tributos que, por se destinarem a financiar determinadas tarefas, que são divisivelmente referíveis a certo indivíduo ou grupo de indivíduos de modo direto ou indireto (o que traduz motivação financeira, pré-jurídica), têm fatos geradores (já agora no plano jurídico) conexos à própria atividade do Estado. Esta atuação pode traduzir-se: a) na execução de um serviço público; b) no exercício do poder de polícia; c) na manutenção de via pública utilizada pelo indivíduo; d) na execução de uma obra pública que valorize a propriedade do indivíduo. Enquadram-se neste grupo as taxas de serviços, as taxas de polícia, o pedágio e a contribuição de melhoria.” (Cf. Amaro, Luciano. Direito Tributário Brasileiro. 13. ed., São Paulo: Saraiva, 2007, p.83)
[xvii] “1. uma coisa é taxa, outra é preço público, e outra ainda é preço privado; 2. teoricamente, taxa expressa um valor menor do que o preço público, que por sua vez é menor do que preço privado; 3. a taxa serve para custear os serviços públicos fundamentais, prestados diretamente pelo Estado; o preço público remunera serviços públicos prestados indiretamente pelo Estado (por meio de concessão ou permissão); o preço privado remunera o serviço privado objeto da livre concorrência; 4. casos há em que, por se situarem na linha que divide a taxa do preço público, chamada zona cinzenta, a exação pode pender de um lado ou de outro, dependendo da situação fática excepcional, ou seja, o que teoricamente estaria junto à taxa sujeita-se ao preço público, ou vice-versa”; Cf. Cassone, Vittorio. Direito Tributário. 20. ed. – São Paulo: Atlas S.A., 2009, p.65.
[xviii] MARTINS, Sérgio Pinto. Manual de direito tributário. 8. ed. São Paulo: Atlas, 2009, p. 119.
[xix] (MARTINS, Sérgio Pinto. Manual de direito tributário. 8. ed. São Paulo: Atlas, 2009, p. 103).

[xx] MORAES, Bernardo Ribeiro de. Compêndio de direito tributário. Primeiro volume. 6. ed., Rev., aumentada e atualizada. –Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 343.
[xxi] MORAES, Bernardo Ribeiro de. Compêndio de direito tributário. Primeiro volume. 6. ed., Rev., aumentada e atualizada. –Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 344.
[xxii] AMARO, Luciano. Direito tributário brasileiro. 16. ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 73.

Artigo - Fichas meramente encardidas

FICHAS MERAMENTE ENCARDIDAS
* Artigo publicado no Jornal Diário do Aço – edição de 09 de Julho de 2010, página 02

Depois de sancionada pelo Presidente Lula, a “lei da ficha limpa” abriu para os leigos a esperança de que o cenário brasileiro ficaria livre dos políticos que desonraram ou desonrassem o mandato que o povo lhes conferiu.
Durou pouco, o estado de devaneio. Heráclito Fortes fora condenado por condutas lesivas ao patrimônio público, por meio de sentença monocrática confirmada por acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí. Em síntese, Heráclito Fortes foi condenado por órgão colegiado. Apesar disso, o Ministro Gilmar Mendes, em decisão liminar monocrática, proferida em 30/06/2010, mandou sobrestar “os efeitos do acórdão recorrido”. Isso quer dizer que a condenação proferida pelo órgão colegiado do Piauí ficará sem efeito até o julgamento final do recurso extraordinário interposto por Heráclito. Com isso, ele poderá registrar sua candidatura ao Senado da República.
No mesmo diapasão, também em 30/06/2010, o Ministro Dias Tofolli deu eficácia suspensiva ao recurso extraordinário interposto por Maria Isaura Lemos, pré-candidata a deputada federal para as eleições de Outubro de 2010. Maria Isaura poderá registrar sua candidatura, apesar de ter sido condenada por órgão colegiado – o Tribunal de Justiça de Goiás.
Parece incoerência, mas não é. Digo isso porque Tofolli fundamentou sua decisão explicando que “a própria adequação da Lei Complementar 135/2010 [ficha limpa] com o texto constitucional é matéria que exige reflexão, porquanto essa norma apresenta elementos jurídicos passíveis de questionamentos absolutamente relevantes no plano hierárquico e axiológico”. Traduzindo: Tofolli não acredita que a lei da ficha limpa passe pelo crivo dos princípios constitucionais que ele considera como relevantes à matéria. Gilmar Mendes foi mais direto, pois disse: “A plausibilidade jurídica do pedido pode ser atestada em voto por mim proferido quando do início do julgamento na Segunda Turma desta Corte, ocasião em que me manifestei pelo provimento do recurso”. Em outras palavras, Gilmar Mendes pensa diferente do que pensaram os desembargadores do Piauí. Além disso, as decisões retro foram eminentemente técnicas: plausibilidade das teses de Heráclito e Maria Isaura; riscos destes políticos não registrarem suas candidaturas.
Ora, os Ministros do STF são pessoas com uma história política e, portanto, ideológica. São imparciais na condução do processo, mas não são neutros no sopesar dos valores que informam suas decisões. Ilusão pensar que uma pessoa que tenha defendido brilhantemente os “mensaleiros” não ponha em primeiro lugar o princípio da inocência quando cotejado com outros princípios constitucionais.
Os ministros do STF devem ser escolhidos entre pessoas “de notável saber jurídico e reputação ilibada”. Eles são nomeados pelo Presidente da República, depois de “aprovada a escolha pela maioria absoluta do Senado Federal”. Se estes ministros frustraram o anseio popular, contido na lei da ficha limpa, não se lhes pode imputar culpa. O povo é que se descuidou elegendo senadores incapazes de exercer uma eficaz sabatina aos então indicados aos cargos de ministros da mais alta instância judicial do Brasil.
Com razão a Ministra Eliane Calmon advertindo: é de fundamental importância para o cidadão comum a escolha dos ministros dos tribunais superiores.


Jorge Ferreira S. Filho. Advogado; Secretário Geral da 72ª Subseção da OAB – Seção Minas Gerais. Mestre em Direito pela Universidade Gama Filho /RJ; Associado ao Instituto Brasileiro de Direito de Família - IBDFAM. Integrante do Instituto dos Advogados de Minas Gerais – IAMG.

RC001 - Responsabilidade Civil - Conceito e espécies

RC001 – Responsabilidade civil – conceito e espécies

Notas Didáticas de Direito Civil
Professor: Jorge Ferreira da Silva Filho
Blog: Ensino Democrático

1. Introdução. Para entender o conceito de responsabilidade civil recomendo que o aluno comece investigando o significado da palavra responsabilidade. Diz-se que há responsabilidade quando uma pessoa, física ou jurídica, em decorrência de uma atitude tomada, passa a ser percebida pela sociedade como alguém que tem o dever de se submeter a uma imposição que lhe implicará a perda de uma vantagem. [i] São exemplos: pagar uma multa, passar 4 anos em reclusão, entregar uma terra, rezar 20 ave-marias etc. Há, pois, responsabilidade moral, religiosa, política, jurídica etc. No campo jurídico verificam-se três espécies de responsabilidade: a civil; a criminal, ou penal; a administrativa. Interessa-nos a responsabilidade civil.

2. A responsabilidade civil. O atual Código Civil brasileiro abriu um Título específico para tratar da responsabilidade civil[ii], porém há muitas outras disposições sobre essa matéria no próprio Código e também em leis esparsas. Nosso ponto de partida para assimilar o conceito de responsabilidade civil será o estudo do artigo 927, caput e parágrafo único[iii], combinado com o artigo 389[iv], ambos do CCB. O legislador, no enunciado do artigo 389, usou o verbo responder para dizer que o devedor, que não entregar ao credor a prestação à qual se obrigou, estará obrigado a mais uma nova prestação: a de pagar as perdas e danos causados pelo inadimplemento da obrigação anterior. Portanto, a responsabilidade civil contratual [o dever de pagar as perdas e danos] nasce do descumprimento de uma obrigação anteriormente pactuada. Analisando o texto do art. 927, caput, nota-se que a pessoa que cometer um ato ilícito, e deste ato resultar um dano a outrem, a ela será imposta uma outra obrigação: a de reparar o dano causado. A essa obrigação [a de reparar o dano] dá-se o nome de responsabilidade civil. Também, nesse caso, a responsabilidade apenas surgiu depois que alguém descumpriu o principal dos deveres: não cometer ato ilícito. Portanto, pode-se dizer que a responsabilidade civil é uma obrigação qualificada pelo fato de ela nascer do descumprimento de um dever[v]; o dever originário[vi]. A responsabilidade civil é um dever sucessivo, pois ele surge apenas se desrespeitado for um dos deveres originários. A responsabilidade civil é também um dever qualificado pelo seu objeto. Este consiste na conduta de reparação do dano causado – ressarcir ou compensar. A doutrina converge para essa definição. [vii] Vê-se, pois, que, na responsabilidade civil, não se fala em multa, restrições de direito ou pena privativa de liberdade; esses efeitos se relacionam com as responsabilidades penal e administrativa, fora do objetivo dessas notas.

3. As classificações da responsabilidade civil. Classificar[viii] significa agrupar elementos de um conjunto identificados por um fato ou uma relação que lhes são comuns. A classificação é de suma importância, pois ajuda a identificar os princípios específicos que se aplicam à determinada categoria. Os artigos 927 e 389 do Código Civil permitem identificar algumas categorias, que são extremamente úteis para o manejo da linguagem pertinente à responsabilidade civil. Comecemos pelo parágrafo único do art. 927 do CC, que enuncia: “Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa,...”. Ora, se o legislador foi obrigado a adjetivar uma obrigação pela qualidade de estar não depender da culpa, a lógica no diz que há pelo menos duas categorias de responsabilidade civil: a que depende da verificação da culpa, então denominada responsabilidade subjetiva; aquela que se constitui independentemente de o causador do dano ter agido ou não com culpa – a responsabilidade objetiva. De outra banda, o artigo 389 do CC enuncia que se uma pessoa não cumprir uma obrigação incidirá a responsabilidade civil consistente na obrigação sucessiva de pagar as perdas e danos. O dever originário discursado no artigo 389 do CC é o dever geral de cumprir as obrigações pactuadas. O significado da palavra obrigação, no contexto desse artigo, alcança as obrigações que nascem dos contratos, dos atos unilaterais de vontade e das especificadas em lei, desde que adjetas a outras manifestações de vontade. Diz-se, então, que há uma categoria de responsabilidade civil centrada no elemento comum que é o inadimplemento de uma obrigação de natureza contratual, à qual a doutrina denomina responsabilidade civil contratual. Pergunta-se, então: se o artigo 389 do CC permite identificar a categoria da responsabilidade contratual, qual artigo possibilita construir a categoria oposta: a da responsabilidade civil extracontratual? A resposta encontra-se no caput do artigo 927 do CC, que diz: Aquele que, ... , causar dano, fica obrigado a repará-lo. O pronome demonstrativo “aquele”, empregado no início do enunciado do artigo retro, refere-se a uma terceira pessoa [o causador do dano], sem qualquer vínculo jurídico anterior com quem sofreu o dano [a vítima]. Em tese, antes do evento danoso, a vítima e aquele causador do dano sequer precisariam saber um da existência do outro. A obrigação de reparar o dano causado, nesse caso, nasce pelo fato de se ter desrespeitado o mais antigo dos deveres originários – o dever geral de cuidado; o dever de não causar dano a qualquer pessoa, independentemente de vínculo anterior entre a vítima e o agente. A isso se denomina: responsabilidade civil extracontratual ou Aquiliana.

4. Peculiaridades das categorias de responsabilidade civil. Vimos que a responsabilidade civil pode ser classificada nos seguintes grupos: subjetiva; objetiva; contratual; aquiliana. Os dois primeiros grupos são formados pelo critério da dependência da verificação da culpa – se dependente da verificação da culpa para caracterizar a responsabilidade ela será subjetiva; se não dependente, será objetiva. As classes se excluem. Situação idêntica se verifica em relação aos grupos contratual e aquiliana. O critério de classificação é a espécie da obrigação originária. Se contratual, a responsabilidade se insere em grupo de igual nome. Se a responsabilidade originária é o dever geral de cuidado, a responsabilidade é denominada como extracontratual ou aquiliana. As espécies desse grupo também se excluem. Isso quer dizer que se a responsabilidade é aquilina ela não pode ser contratual e vice-versa. Se a responsabilidade é da espécie subjetiva ela não pode ser objetiva e vice-versa. Entretanto, uma responsabilidade do grupo contratual pode ser subjetiva ou objetiva. De igual forma, a responsabilidade aquiliana pode ser subjetiva ou objetiva.

5. Elementos da responsabilidade civil subjetiva. Entende-se como elemento de alguma coisa, aquilo que não lhe pode faltar, sob pena de descaracterizá-lo. O artigo 927, caput permite uma primeira prospecção dos elementos da responsabilidade civil. Do seu enunciado se extrai que havendo um ato ilícito e deste ato resultar um dano surgirá a obrigação de repará-lo. Pode-se dizer, pois, num primeiro grau de conhecimento que os elementos da responsabilidade são: 1º) o ato ilícito; 2º) o dano; 3º) o nexo de causalidade entre o ato ilícito e o dano. Essa primeira conclusão, porém, pouco adianta, pois ela se aplica à responsabilidade civil subjetiva e objetiva. Há, porém, no texto do art. 927 do CC uma referência aos artigos 186 e 187 do CC. A construção gramatical empregada conduz à interpretação de que o ato ilícito encontra-se delineado ou definido nos dois artigos referenciados. Então, analisando o conteúdo do artigo 186, percebe-se que neste há uma categoria de ato ilícito diferente daquela contida no artigo 187. No art. 186 surge o dever de reparar o dano desde que alguém, voluntariamente, aja com imprudência ou se omita pela negligência, e, além disso, desta ação ou omissão tenha resultado o dano. Ao conjunto constituído da ação imprudente ou omissão negligente resultante de ato de vontade livremente manifestada, a maioria da doutrina nomeou como “culpa”. A responsabilidade civil delineada no artigo 186 do CC, portanto, somente se instaura em havendo culpa. Daí a doutrina dizer que os elementos da responsabilidade civil subjetiva são: a culpa; o dano; e o nexo de causalidade entre a culpa e o dano. [ix] Entretanto, a palavra culpa, tem múltiplos significados. No campo do psiquismo humano ela significa uma opção mental entre o certo e o errado; um livre arbítrio dirigido para o lado que a sociedade considera errado. O resultado dessa opção é que interessa ao Direito. Por isso, alguns autores entenderam que o primeiro elemento da responsabilidade civil subjetiva não seria a “culpa”, mas sim a “conduta culposa” da pessoa. A conduta de uma pessoa é o agir ou o deixar de agir que é percebido pelo outro. A palavra culposa, sendo adjetivo, qualifica a conduta de quem, por livre vontade, decidiu agir contra a prudência recomendada às circunstâncias, ou, então, se omitir, quanto ao comportamento adequado às circunstâncias. Para estes autores, os elementos da responsabilidade civil subjetiva são: a conduta culposa; o dano; e o nexo de causalidade entre a conduta culposa e o dano. [x] Filio-me à corrente que admite como os elementos, ou pressupostos, da responsabilidade civil subjetiva, a conduta humana censurável, o dano e o nexo de causalidade entre a conduta e o dano. [xi]

6. Elementos da responsabilidade civil objetiva. O aluno deve partir do enunciado do parágrafo único do art. 927 do CC para identificar os elementos da responsabilidade civil objetiva. Diz a primeira parte desse dispositivo que “Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa,”. A interpretação gramatical do texto deixa claro que nosso ordenamento jurídico admite responsabilizar alguém – obrigar a reparar o dano causado – ainda que a esse alguém não se possa associar uma conduta culposa. Essa instituição de direito civil se denomina responsabilidade civil objetiva.[xii] Visto o conceito, o aluno deve agora investir em conhecer como identificar uma responsabilidade objetiva. Diz a segunda parte do enunciado do parágrafo em exame que a obrigação de reparar um dano, independentemente de o responsável ter agido culposamente, somente ocorrerá em duas hipóteses: 1ª) quando a lei assim o disser; 2ª) quando o dano decorrer de uma atividade de risco[xiii] praticada pelo responsável. Às vezes o legislador de forma direta e expressa emprega a expressão “independentemente de culpa” na redação do artigo e, assim, não deixa dúvida que a responsabilidade civil é da categoria objetiva. São exemplos os artigos: 931 e 933, do Código Civil; 12, caput e 14, caput, ambos da Lei 8.078/90. Há outros dispositivos que exigem uma interpretação do texto da lei com mais refino intelectual, caso contrário não se perceberá, numa primeira leitura, que se trata de uma responsabilidade civil objetiva. São exemplos os artigos 187, 737, 936 e 938 do Código Civil e também o art. 37, §6º da Constituição Federal. Feita essa introdução, podemos, agora, buscar o primeiro elemento da responsabilidade civil objetiva. Do caput do art. 12 do Código de Defesa do Consumidor se extrai que o fornecedor, de um produto defeituoso[xiv], de cujo defeito resultar dano, estará obrigado a repará-lo. Há, pois, para essa responsabilidade, o pressuposto de uma conduta – a conduta de fornecer produto com defeito – tenha ou não tenha o fornecedor agido com imprudência ou negligência. Trata-se de mera opção legislativa, responsabilizar o fornecedor de produto defeituoso pelos danos causados pelos produtos em decorrência deste defeito. Às vezes, o fornecedor toma todas as precauções que o estágio atual da técnica recomenda para testar o produto, mas algo deixa de ser percebido ou sequer é ainda conhecido. O produto saiu com um defeito e se causar dano haverá a obrigação de reparar. Aí está o primeiro elemento da responsabilidade civil objetiva, uma conduta humana comissiva, despida de imprudência ou negligência, considerada pelo legislador como apta a informar a reparação civil. São, pois, elementos, ou pressupostos, da responsabilidade civil objetiva: conduta humana que se subsume ao modelo descritivo contido no parágrafo único do art. 927 do CC; o dano; o nexo de causalidade entre o dano e a conduta.

7. O sutil desenho jurídico do art. 187 como responsabilidade objetiva. O arranjo gramatical do caput do art. 927 não deixa dúvida no sentido de que ato ilícito é o que está definido nos artigos 186 e 187 do CC. O artigo 186, como acima demonstrado, é o arcabouço da responsabilidade civil subjetiva. Entretanto, o artigo 187[xv] nada diz sobre imprudência ou negligência; o que recomenda cuidadosa análise. A primeira parte do art. 187 tem o seguinte início: Também comete ato ilícito aquele que... excede manifestamente ... Ora, o advérbio também, no contexto, nos remete à idéia de que ainda [outrossim, além disso] não havendo ação ou omissão voluntária qualificadas pela imprudência e negligência, haverá o dever de indenizar se o detentor do direito, exercendo-o, simplesmente foi além dos limites que a sociedade impõe, nos campos que o artigo prescreve na sua parte final. Por isso, a maioria da doutrina afirma que a responsabilidade civil delineada nesse artigo é da categoria objetiva. Alguns autores interpretam que o abuso de direito em si comporta uma imprudência – agir provocando uma situação fática que ultrapassa aquilo que a sociedade considera além do razoável para o exercício do direito[xvi]. Filio-me à corrente que diz que o art. 187 insere-se no campo da responsabilidade civil objetiva, porque a hipótese descrita nesse dispositivo subsume-se à descrição legal, contida na primeira parte do parágrafo único do art. 927 – caso especificado em lei –, fundamento para decidir se uma ocorrência pode ou não pode ser classificada como responsabilidade objetiva.

8. Fundamentos da responsabilidade civil. Normalmente, o aluno tem a curiosidade de saber quais são os motivos que levaram o ser humano a criar o instituto da responsabilidade civil. A história da responsabilidade civil pode ser vista sob muitas perspectivas, tais como, a sociológica, a psicológica, a religiosa, a do Direito etc. Interessa-nos a fonte material desse direito. Essa se encontra no posicionamento de que é melhor para a sociedade criar uma via pela qual a pessoa que sofreu uma perda – lesão – em seu direito, patrimonial ou extrapatrimonial, venha a receber uma reparação. A pessoa que perde injustamente um direito e não encontra no ordenamento jurídico uma forma de receber a reparação sente-se desamparada, perde a fé no Direito e se torna uma pessoa inadequada para o bom convívio social.
[i] Explica José de Aguiar Dias que o doutrinador G. Marton, uma das maiores autoridades neste assunto, “estabeleceu com muita lucidez a boa solução, quando define responsabilidade como a situação de quem, tendo violado uma norma qualquer, se vê expostos às consequências desagradáveis decorrentes dessa violação, traduzidas em medidas que a autoridade encarregada de velar pela observação do preceito lhe imponha, providências essas que podem, ou não, estar previstas” – ( DIAS, José de Aguiar. Da responsabilidade civil. 11. ed. revista por Rui Berford Dias. - São Paulo: Renovar, 2006, p. 05).
[ii] Artigos 927 a 954, contidos no Título X, do Livro I, da Parte Especial.
[iii] Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.
Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.
[iv] Art. 389. Não cumprida a obrigação, responde o devedor por perdas e danos, mais juros e atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de advogado.
[v] Dever jurídico é “a conduta externa de uma pessoa imposta pelo Direito Positivo por exigência da convivência social. Não se trata de simples conselho ou recomendação, mas de uma ordem ou comando dirigido à inteligência e à vontade dos indivíduos, de sorte que impor deveres jurídicos importa criar obrigações”. (CAVALIERE FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil. 9. ed. São Paulo: Atlas, 2010, p. 1 e 2).
[vi] Pode-se diferençar dever jurídico de obrigação jurídica, pelo fato de que aquele é uma regra geral que se mantém no tempo, enquanto esta é sempre transitótia. Isso quer dizer que o dever não prescreve – o dever de ser honesto, o dever de cumprir a obrigação livremente pactuada, o dever de agir sempre com cuidado para não causar prejuízo às pessoas; os deveres recíprocos de assistência entre pais e filhos, o dever de cumprir as leis etc. A obrigação é transitória. Ela se extingue pela entrega da prestação – dando, fazendo ou deixando de fazer –, ou pela prescrição. Nesse sentido: “O transcurso do tempo é um modo de extinguir obrigações por lhes tirar a efficacia da acção” (Clóvis Beviláqua. Direitos das obrigações. Edição histórica ( 1ª ed. em 1895). Campinas: Redlivros, 2000, p. 196).
[vii] “Não importa se o fundamento é a culpa, ou se é independente desta. Em qualquer circunstância, onde houver a subordinação de um sujeito passivo à determinação de um dever de ressarcimento, aí estará a responsabilidade civil” – Caio Mário da Silva Pereira. Responsabilidade civil. 9. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999, p. 11.
“Penalizar o infrator, obrigando-o a pagar uma soma em dinheiro para ressarcir a vítima de um ato ilícito, constitui o embrião da responsabilidade civil atual, porque representou o substituto judicial da vingança privada” (IHERING, El espiritu del derecho romano, Bueno Aires, 1947, p.65- apud: Ênio Santarelli Zuliani. Revista Síntese de Direito Civil e Processual Civil. Ano VI – nº 34. Porto Alegre, 2005, p. 40).
A “responsabilidade [civil] significa a obrigação de reparar um prejuízo,seja por decorrer de culpa ou de uma outra circunstância legal que a justifique, como a culpa presumida, ou por uma circunstância meramente objetiva” – (Miguel Maria de Serpa Lopes. Curso de direito civil: fontes acontratuais das obrigações; responsavilidade civil. Volume V. 4. ed. Rio de Janeiro, Freistas Bastos, 1995, p. 160).
“Em apertada síntese, responsabilidade civil é um dever jurídico sucessivo que surge para recompor o dano decorrente da violação de um dever originário” (CAVALIERE FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil. 9. ed. São Paulo: Atlas, 2010, p. 2).
[viii] Classificar consiste em determinar as categorias em que se divide e subdivide um conjunto – Novo Aurélio: Século XXI. Nova Fronteira, 1999.
[ix] Caio Mário da Silva Pereira. Responsabilidade civil. 9. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999, p. 35.
[x] CAVALIERE FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil. 9. ed. São Paulo: Atlas, 2010, p. 18. GAGLIANO, Pablo Stolze. Novo curso de direito civil: responsabilidade civil. vol. III. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 23.
[xi] “Até o século XIX, para que surgisse um direito à indenização, como ainda regulamenta o art. 186 do nosso Código, não bastava apenas a constatação de um fato antijurídico, mas eram necessários outros dois requisitos: que adviesse de uma ação ou omissão voluntária, (imputabilidade, mito aliás superado pelo art. 928), e que a ela concorresse “negligência ou imprudência” (culpabilidade em seu sentido reprovável) expressões tais que tradicionalmente englobam as figuras romanas da culpa e do dolo. No campo processual pressupõe a prova dos dois elementos comums a qualquer regime de responsabilidade (o dano em si e o nexo causal), e mais o elemento subjetivo culpa. (COSTA, Carlos Celso Orcesi da. Código civil na visão do advogado: responsabilidade civil. vol. 3. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 227)
[xii] “Aliás, há quem sustente a impropriedade da expressão responsabilidade objetiva, oposta a responsabilidade subjetiva” – (Rui Stoco. Responsabilidade civil e sua interpretação jurisprudencial. 3. ed. São Paulo, Revista dos Tribunais, 1997, p. 64).
[xiii] Importante observar que não é qualquer atividade que implica risco para outrem que informa a responsabilidade civil objetiva. Para isso, a atividade deve ser normalmente desenvolvida, ou seja, uma atividade de rotina, ou realizada com regularidade.
[xiv] Para o direito do consumidor, um produto é considerado defeituoso quando ele não oferece a segurança que dele se pode normalmente esperar. Trata-se de uma definição legal.
[xv] COSTA, Carlos Celso Orcesi da. Código civil na visão do advogado: responsabilidade civil. vol. 3. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 236 e 129.
[xvi]Nesse sentido: “E ao reportar-se ao art. 187 exige algo mais de bastante atualidade no mundo contemporâneo: a culpa por abuso de direito” – (COSTA, Carlos Celso Orcesi da. Código civil na visão do advogado: responsabilidade civil. vol. 3. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 236); “Percebe-se, então, que, ao lado da responsabilidade decorrente do ilícito civil ou do abuso de direito, em cujas noções encontra-se inserida a idéia de culpa (arts. 186 e 187), poderá o magistrado também reconhecer a responsabilidade civil do infrator, sem indagação de culpa” – (GAGLIANO, Pablo Stolze. Novo curso de direito civil: responsabilidade civil. vol. III. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2006, p.137).

Artigo. O político, o povo e a improbidade

O POLÍTICO, O POVO E A IMPROBIDADE

* Artigo publicado no Jornal Diário do Aço - edição de 18/06/2010

Quem tem baixa renda, normalmente, não se interessa por questões tributárias. Parece que o assunto não lhe diz respeito. De igual forma, o cidadão comum não se preocupa em controlar os atos de improbidade dos agentes públicos. Pensam que é coisa da “política” e dos “políticos”. Entretanto, deveriam se interessar. Digo isso porque, proporcionalmente, é o pobre aquele que mais suporta os efeitos da excessiva carga tributária. Os preços das coisas poderiam ser bem menores. No tocante à improbidade, se o cidadão ajudasse a combatê-la, poderíamos ter mais dinheiro para aplicar na saúde, na educação, na segurança pública, no transporte público, no acesso à justiça e em tantos outros serviços públicos que precisam ser melhorados.
A improbidade administrativa é um abominável ato, praticado por agente público que se enriquece ilicitamente, dá prejuízo aos cofres públicos ou, ainda, descumpre seu dever de ser honesto, imparcial, cumpridor da lei e leal com a instituição pública à qual serve.
O agente público, por sua vez, é qualquer pessoa que exerça mandato, cargo, emprego ou função pública, seja por eleição, nomeação, contratação ou designação, ainda que transitoriamente, com ou sem remuneração. Em outras palavras, o agente é qualquer um que tenha efetivo poder decisório sobre recursos públicos – humanos ou materiais.
O responsável pela improbidade se sujeita a: devolver o dinheiro que ilicitamente ganhou; perder sua função pública; ter seus direitos políticos suspensos; pagar multas. Tudo isso previsto em lei, porém, raramente, se conhece alguém que tenha sido penalizado com este rigor legal. Por quê?
Analisando a lei da improbidade administrativa verifica-se que tudo começa com uma representação à autoridade administrativa. Isso significa que a pessoa que descobriu a “falcatrua” deverá: se identificar; descrever o ato de improbidade; assinar o documento com as acusações; entregar a representação à autoridade administrativa. Esta, por sua vez, poderá rejeitar a representação ou nomear uma comissão para apurar os fatos. Se estes forem confirmados o Ministério Público ou a instituição pública prejudicada deflagrará a ação judicial pelo rito ordinário [leia-se: moroso] contra o agente. O Ministério Público tem autonomia para requisitar a instauração do inquérito policial ou a abertura do procedimento administrativo, mas é preciso que alguém o informe sobre as irregularidades.
Ora, exceto por ato ostensivamente ímprobo, dificilmente alguém que não esteja enfronhado com a administração pública identificará os atos irregulares. Quem está no jogo político e tem telhado de vidro provavelmente não fará a representação. Quem pertence ao quadro efetivo do funcionalismo dificilmente denunciará, pois, com a mudança de poder político poderá sofrer com a velha e conhecida “perseguição política”.
Já disseram que nosso ordenamento jurídico é o mais eficiente do mundo, pois foi idealizado para não funcionar e não funciona mesmo. Mas não podemos desistir. Há de surgir mais “caseiros” que “Pallocis”. Aos “caseiros” ainda restará o manejo da ação popular.

Artigo - Ficha suja / ficha limpa

* Este artigo foi publicado originariamente no Jornal Vale do Aço, página 2, edição de domingo, 06 de Junho de 2010.

FICHA SUJA / FICHA LIMPA
Com a finalidade de proteger a democracia e o cidadão – o homem comum do povo – quis a sociedade brasileira criar mecanismos para evitar que políticos, no exercício do mandato eletivo, viessem a faltar com a probidade administrativa e a moralidade. Por óbvio, nenhum candidato, vai se confessar tendente a práticas desonestas ou que atentem contra a moralidade administrativa. Por isso, ordenou a Constituição que, por meio de Lei Complementar, fossem definidos critérios para examinar “a vida pregressa dos candidatos”, ou seja, quais fatos do passado do candidato seriam levados em conta para determinar sua inelegibilidade.
Produziu-se a Lei Complementar 64. Então, com base na vida pregressa do candidato, ficaria inelegível aquele que: na justiça eleitoral, fosse condenado por abuso de poder econômico ou político; na justiça comum, tivesse sido condenado pela prática de crimes especificados na lei; no plano político, tivesse suas contas rejeitadas por irregularidades insanáveis. Além disso, a decisão deveria transitar em julgado. Ora, todos sabem que o processo judicial é moroso. Quem tem dinheiro para pagar competentes advogados consegue, dentro da estreita legalidade, embora, às vezes, eivada de imoralidade, procrastinar por anos e anos a decisão final de um processo. Em síntese: nada acontece e assim os Renans, os Severinos e os Josés continuarão disputando cargos.
Estranhamente ou propositalmente a lei não permitiu que se fizesse qualquer avaliação probabilística sobre as tendências do candidato à delinqüência. Não se admitiu a cognição sumária, instituto já consagrado no processo cautelar, como forma de proteger o povo contra o fundado receio de futura lesão a ser perpetrada pelo candidato. Em outras palavras: a lei não deu instrumentos capazes de evitar que alguém, com fortes indícios de se revelar uma raposa, seja eleito para cuidar do galinheiro (o dinheiro público para ser aplicado na saúde, na educação, na segurança etc.).
A indignação tomou conta de uma parcela esclarecida da sociedade e, por meio da iniciativa popular, chegou-se ao projeto de lei denominado “ficha limpa”. O ponto nuclear desse projeto é que a simples condenação em primeiro grau tornaria inelegível o candidato. Não se exigiria mais o demorado trânsito em julgado de sentença condenatória.
O fundo axiológico desse projeto de lei é curioso. Abre-se mão do princípio da inocência do candidato; quebra-se o cânone da irretroatividade da lei; põe-se, em relevo, a cautela – acolhendo-se a simples plausibilidade da tese de que o candidato com indícios de que poderá lesar o interesse público, não pode ser considerado elegível; ainda que possivelmente inocente. O projeto foi modificado. A lei encaminhada à sanção passou a exigir que a condenação, capaz de tornar inelegível o candidato, fosse proferida por um grupo de julgadores. Total desprestígio ao juízo de primeiro grau, mas, dos males, o menor. Publicado o texto aprovado no Congresso, no mundo jurídico, autorizadas vozes se levantaram. Uns disseram que a lei seria inconstitucional, pois feriria o princípio da inocência. Outros comentaram que a lei não poderia ser aplicada àqueles já condenados em primeiro grau, mas sem a ocorrência do trânsito em julgado.
Inclino-me a dizer o contrário: Estamos fundados sob uma ordem jurídica na qual o povo é o soberano exercendo este poder por meio de representantes escolhidos pelo voto. O direito de ser votado não pode ser alçado a um plano mais elevado que o direito que tem o povo à segurança de uma representação com probidade e moralidade. O princípio da inocência é relativo, pois a própria Constituição acolhe ser necessária a exigência de conduta ilibada para o preenchimento de determinados cargos. A irretroatividade das leis também não é um princípio absoluto. No Brasil, este se circunscreve ao respeito à coisa julgada, ao direito adquirido e ao ato jurídico perfeito. A irretroatividade é mera opção política legislativa.
No campo eleitoral não prevalece o princípio do Direito Penal que diz, “mais vale um culpado solto que um inocente preso”. Em se tratando de preservar a democracia e seus valores, sacrifica-se o candidato inocente em benefício da preservação da imagem do político e da política – essenciais à crença no estado democrático de direito como valor social. Quem propala que o povo não sabe votar é também quem diz que todo político é corrupto. São inverdades que interessam apenas aos inimigos da democracia.
Quem quer se candidatar que cuide de sua imagem.
Jorge Ferreira S. Filho. Advogado; Secretário Geral da 72ª Subseção da OAB – Seção Minas Gerais; Mestre em Direito pela Universidade Gama Filho /RJ; Associado ao Instituto Brasileiro de Direito de Família - IBDFAM. Integrante do Instituto dos Advogados de Minas Gerais – IAMG - E-mail professorjorge1@hotmai.com

P450 - Ações coletivas

P450 – Ações Coletivas - fundamentos.

Professor: Jorge Ferreira da Silva Filho
Notas didáticas de direito processual civil
Direitos autorais na forma da Lei 9610/98

1. Propedêutica. O processo é o meio pelo qual a pessoa, física ou jurídica, busca a tutela de seus direitos. Tornou-se usual, porém, dizer que a tutela se faz por meio de uma “ação”. No direito brasileiro, para propor ou contestar uma “ação”, a pessoa deve ter interesse e legitimidade (CPC, 3º)[I]. A legitimidade é um conceito jurídico de natureza processual. Diz-se que uma pessoa tem legitimidade quando ela preenche os requisitos exigidos pelo ordenamento jurídico para se postar validamente como autora ou ré (requerida) num processo. Daí se fala em legitimidade ativa – a do autor da ação – e em legitimidade passiva – a do réu, ou requerido. O autor, via de regra, é a pessoa que formula “pedidos” na “ação”. Réu é aquele que suportará as consequências do deferimento dos pedidos formulados. A legitimação é o instituto jurídico pelo qual se confere legitimidade às pessoas. Desse conjunto de idéias, se construiu a definição de legitimação ordinária para a causa – legitimação comum. Trata-se de noção insculpida no art. 6º do CPC. Nesse, se encontra a regra geral, assim postada: QUEM PEDE, PEDE PARA SI. Em outras palavras, o autor de ação formula um pedido que, se deferido, atingirá sua esfera de direitos. O autor não pode pedir num processo que o juiz defira o pedido de tutela relativo aos direitos de outra pessoa, mesmo que essa esteja sofrendo lesões em seu legitimo direito. Apenas excepcionalmente se permite que, em nome próprio, se pleiteie direito alheio. Essa autorização especial dada pela lei configura a legitimação extraordinária. Autorizações expressas para pleitear em nome próprio um direito alheio estão dispersas no nosso ordenamento jurídico. São exemplos: a conferida às entidades associativas, pelo inciso XXI, do art. 5º da Constituição Federal[II]; a conferida aos sindicatos, para, autorizados ou não pelos sindicalizados[III], propor, em nome próprio, mandado de segurança coletivo, contra lesão a direito líquido e certo, de seus associados – CF, art. 5º, inciso LXX.
2. A forma clássica individualista de pensar a legitimidade na tutela dos direitos. O processo foi pensado, até meados do século XX, como forma de tutelar o direito individual do autor da ação. Os direitos eram enfeixados em categorias de direitos subjetivos pessoais ou reais. Cada um deveria pedir para si a tutela[IV] relativa ao seu direito. Quando a decisão judicial, relativa ao pedido formulado pelo autor da ação, fosse passível de afetar direitos de outras pessoas, além das partes envolvidas, aplicava-se o instituto do litisconsórcio necessário. Apenas dessa forma se admitia a ação exercida de forma coletiva – vários autores ou vários réus ou ambos. Ainda assim, no litisconsórcio, as tutelas deferidas circunscreviam-se ao direito individual. Com o desenvolvimento dos grandes centros urbanos, com a eclosão de desastres ambientais e a formação de complexas relações jurídicas, principalmente na relação de consumo, a forma clássica individualista se revelou insuficiente para a efetiva tutela dos direitos[V]. Surgiram, então, novas categorias de direitos e de tutelas[VI]. Norberto Bobbio chegou a dizer que o problema atual dos direitos não está em justificá-los, mas, sim, como conseguir sua efetiva tutela. [VII] Os norte-americanos perceberam que as pessoas estavam deixando de buscar a tutela de seus direitos quando: as despesas judiciais iniciais do processo eram muito altas; o direito tutelado era de pequena expressão financeira; não conseguiam, diante da complexidade do mundo moderno, perceber o sentido e o alcance de seus direitos. Para resolver essa inadequação do sistema clássico, eles construíram o instituto denominado class action[VIII], fonte inspiradora das ações coletivas atuais.
3. O direito transindividual e sua defesa em juízo. Suponha que um grupo de pessoas resida nas proximidades de uma fábrica que expele pela chaminé produtos tóxicos. Qualquer pessoa, individualmente, poderia mover uma “ação” contra a empresa para ser ressarcido quanto aos danos sofridos com a poluição, se puder quantificá-los. Poderia também pedir a suspensão das atividades da fábrica até que fossem instalados filtros. As dificuldades práticas para uma pessoa mover essa ação são muitas, mas a principal se refere à prova que é técnica e muito cara. Isso decorre do fato de que o autor da ação deveria identificar o agente poluente, medir os índices [concentração do poluente], confrontá-lo com os limites da legislação específica sobre o poluente, pagar os honorários periciais. Se essa pessoa estivesse empregada na fábrica, certamente perderia seu emprego quando entrasse com a ação. Em síntese pode-se dizer: impraticável para o homem do povo. Todavia, por mera hipótese, se essa pessoa tivesse sucesso com a ação contra a fábrica não apenas ele seria beneficiado, mas todas as pessoas da comunidade e até eventuais pessoas que tivessem passado no local atingido pela poluição. Daí vem a noção de direito transindividual ou metaindividual, que pode ser assim posta: Trata-se de um direito que pertence concomitantemente a várias pessoas; as pessoas podem ser inseridas em grupos, categorias ou classes; o vínculo que permite reunir as pessoas em categorias pode ser de natureza jurídica ou de natureza fática.
4. A importância do Código de Defesa do Consumidor no contexto dos direitos transindividuais. Em 1990, por meio da lei 8.078, denominada Código de Defesa do Consumidor, uma nova linguagem se descortinou para o direito material e processual. Expressões como “interesses e direitos difusos”, “interesses e direitos coletivos”, “interesses e direitos individuais homogêneos”, “Ações coletivas” e tantas outras passaram a fazer parte da semântica processualista. As expressões iriam se inserir posteriormente em outras leis extravagantes, como na lei da ação civil pública – Lei 7.347/85, art. 1º, inciso IV.
5. Diferençando interesse e direito. As palavras interesses e direitos comparecem no enunciado do art. 81 do CDC, dando a idéia de diferentes significados. Historicamente, o direito exercitável era o direito subjetivo. Os interesses eram também direitos, todavia, um direito comum a determinado grupo de pessoas, desde que o grupo fosse indeterminado, em termos práticos, e o direito indivisível[IX]. Kazuo Watanabe, em relação ao art. 81 do CDC, assim explica: “Os termos interesses e direitos foram utilizados como sinônimos, certo é que, a partir do momento em que passam a ser amparados pelo direito, os interesses assumem o mesmo status de direitos, desaparecendo qualquer razão de ordem prática, ... , para a busca de uma diferenciação ontológica entre eles”. [X] (idem, 623).
6. Categorias de interesse, no ordenamento jurídico. De suma importância é o domínio dos conceitos relativos aos interesses, ou direito, pleiteados numa ação. Por isso o aluno deve se aplicar no exame das palavras nucleares que explicam os conceitos abaixo, inclusive buscando exemplos na literatura indicada, de forma a melhor introjetar as noções abaixo desenvolvidas.
6.1- Interesse individual: Caracteriza-se pelo fato de que a lesão ou a ameaça a este direito não tem como ultrapassar a esfera do titular. Identifica-se com a noção histórica do instituto jurídico denominado “direito subjetivo”[XI].
6.2- Interesses plúrimos: O conceito assemelha-se ao de litisconsórcio. Grupo de pessoas coligadas que, por si, ou por meio de entidade de classe, buscam a satisfação de direitos individuais. O Litisconsórcio pode ser facultativo ou necessário. Quando facultativo encontra limitações naturais ao seu exercício.
6.3- Interesses difusos: São os “os transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato” (CDC 81, I). V.g.: eliminar a publicidade enganosa ou abusiva que atinge uma multidão indeterminável, em termos práticos; remover produtos colocados no mercado que tenham alto grau de nocividade e periculosidade à sáude.[XII] O significado da palavra “indivisível” no presente contexto é importante. O interesse é indivisível quando a decisão judicial pleiteada for incapaz de circunscrever seus efeitos em torno apenas dos autores da ação. Pleiteando-se a remoção de uma propaganda enganosa, se deferido o pedido, toda a coletividade ficará tutelada. Não há como proteger uns sem atingir os demais membros. No tocante à expressão “pessoas indeterminadas” ela é interpretada no sentido de que são pessoas que se inserem no universo daqueles que foram, poderiam, podem ou poderão ser alcançados com a tutela. [XIII]
6.4 Interesses coletivos: são “os transindividuais, de natureza indivisível de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base” (CDC 81, II). Distinguem-se dos direitos difusos pelo aspecto da determinabilidade dos titulares. A tutela, entretanto deve permanecer indivisível. Exemplos: Associação de Pais de alunos que demandam por um critério justo de reajuste de mensalidade[XIV].
6.5. Interesses individuais homogêneos. Previsto no inciso III do art. 81 do CDC, eles se caracterizam pelo fato de serem “decorrentes de origem comum”, todavia sem que a expressão implique unidade espacial e temporal, como explica Kazuo Watanabe. Se a Associação de Pais de alunos demanda no sentido de devolver o excesso pago em mensalidades, fala-se em direitos individuais homogêneos, uma vez que são divisíveis.
7. A técnica brasileira para proteger os direitos coletivos. O legislador definiu as categorias de direito coletivo [o difuso, o coletivo em sentido estrito, os individuais homogêneos], nos incisos I a III, artigo 81 do CDC. Disse que o os interesses do consumidor podem ser defendidos de duas formas: individual; coletiva. Na via da defesa coletiva, o legislador optou pela técnica da legitimação extraordinária ampliada – art. 82. Assim, diferentemente do que ocorre nas ações de classe nos Estados Unidos da América, o consumidor brasileiro não goza de legitimidade extraordinária: pedir em nome próprio direito de outros, ainda que coletivo. O legislador optou por ampliar a base detentora de legitimação extraordinária para a defesa coletiva do consumidor em juízo. Assim, o Ministério Público, a União, os Estados, os Municípios, o Distrito Federal, as entidades e órgãos da administração pública, destinadas à defesa dos interesses coletivos, as associações legalmente constituídas, há pelo menos um ano e desde que seus fins sejam concernentes à defesa do consumidor, passaram a deter a legitimação extraordinária para defesa do consumidor em juízo – CDC, 82. Buscando a efetividade da tutela, disse o legislador que os autores, do processo judicial movido para a defesa do consumidor, poderiam se valer de “todas as espécies de ações capazes de propiciar” a adequada defesa – CDC 83. Pelo art. 84 do CDC, o legislador deu ao juiz o efetivo poder de conceder a tutela específica ou determinar providências de ordem prática que se aproximassem dos efeitos do adimplemento. Foi afastada a exigência de preparo e honorários periciais – CDC 87. As normas processuais do CPC e as contidas na ação civil pública foram expressamente incluídas nas ações coletivas – CDC, art. 90. Em relação à ação para defesa de interesse individual homogêneo, centrada em reparação dos danos individuais, o legislador traçou regras especiais – artigos 91 a 100.
8. Instrumentos de defesa coletiva. Como afirmado é possível manejar qualquer ação para a defesa dos interesses coletivos, desde que, obviamente, ela se mostre adequada. Revela-se de extrema adequação para a defesa de alguns direitos coletivos os seguintes institutos processuais: Ação Popular; Ação Civil Pública; mandado de segurança coletivo.
9. Ação coletiva para defesa de interesses individuais homogêneos. A matéria está regulamentada nos artigos 91 a 100 do CDC. Os legitimados do art. 82 podem propor a ação em nome próprio e no interesse das vítimas, para reparação dos danos individualmente sofridos – CDC 91. Proposta a ação, se faz necessária a publicação do edital aos interessados, caso queiram atuar como litisconsortes – CDC 94. A condenação será genérica. A liquidação da sentença e a execução desta podem ser propostas pela vítima, seus sucessores ou pelos legitimados determinados no art. 82 do CDC. Poderá ainda, a execução ser coletiva – CDC 98. O produto da indenização devida, aos interessados não habilitados, será destinado ao Fundo criado pela LACP – Lei 7347/85.

[I] A rigor, tendo ou não tendo o interesse ou a legitimidade, a ação poderá ser proposta, porém o processo será extinto, sem resolução do mérito [o pedido], uma vez que assim determina o art. 267, inciso VI, do CPC. O CPC, no art. 3º, condiciona a proposição da ação (rectius: recebimento) à demonstração do interesse e da legitimidade. Diferente é o Código Italiano que exige apenas a demonstração do “interesse” como requisito para o recebimento da “ação” : Cf. Titolo IV: DELL'ESERCIZIO DELL'AZIONE: Art. 99 (Principio della domanda) Chi vuole far valere un diritto in giudizio deve proporre domanda al giudice competente. Art. 100 (Interesse ad agire) Per proporre una domanda o per contraddire alla stessa e' necessario avervi interesse.
[II] O legislador usou erroneamente o verbo representar no enunciado do inciso XXI do art. 5º da CF. As entidades associativas não representam. Elas podem substituir o titular do direito lesado e se apresentam como autoras da “ação”. Elas formulam pedidos para os seus membros ou associados, pedidos que se circunscrevem aos direitos dos associados. Daí se falar em substituição processual. Consulte: Alexandre de Moraes. Constituição do Brasil interpretada. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2003, p. 262.
[III] Confira STJ REsp 70.417/SE, in: Alexandre de Moraes. Constituição do Brasil interpretada. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2003, p. 2551.
[IV] As tutelas clássicas espraiam-se em duas vertentes: as relativas às sentenças condenatórias, mandamentais e executivas; as pertinentes às sentenças declaratórias e constitutivas. Estas são consideradas auto-suficientes ou satisfativas. Leitura recomendada: MARINONI, Luiz Guilherme. Técnicas processuais e tutela de direitos. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 149.
[V] Explica Luiz Guilherme Marinoni que a tutela jurisdicional poderá ou não prestar a tutela de do direito: “A tutela jurisdicional, quando pensada na perspectiva do direito material, e dessa forma como tutela jurisdicional dos direitos, exige a resposta a respeito do resultado que é proporcionado pelo processo no plano do direito material” – Cf. Técnicas processuais e tutela de direitos. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 147.
[VI] A tutela inibitória e a tutela de remoção do ilícito passaram a fazer parte do discurso da proteção aos direitos vinculados à sociedade de consumo e ao meio ambiente. Leitura recomendada: MARINONI, Luiz Guilherme. Técnicas processuais e tutela de direitos. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 249 e ss.
[VII] Il problema di fondo relativo ai diritti dell’uomo è oggi non tanto quello digiustificarli, quanto quello di proteggerli. È un problema no filosofico ma politico. BOBBIO, Norberto. L’età dei diritti. Torino: Giulio Einaudi editore, 1997, p.16.
[VIII] 3. Os inibidores práticos à defesa jurídica de certos direitos (Fail to seek judicial relief) são assim apontados: Small and modest claim; ignorant of they rights; cost of litigation. A CLASS ACTION deriva da “ Rule 23” de 1966, assim posta: Rule 23 governs the procedure for class action litigation. In a class action, a single plaintiff or small group of plaintiffs seeks to proceed on behalf of an entire class who allegedly have been harmed by the same conduct by the same defendants. Court approval is required for this procedure to be used. Rule 23.1 governs derivative suits in which a plaintiff seeks to assert a right belonging to a corporation (or similar entity) in which the plaintiff is a shareholder, on behalf of the corporation that is not pursuing the claim itself. Rule 23.2 governs actions by or against unincorporated associations. Leitura recomendada: MEDINA, José Miguel Garcia et al. Procedimentos cautelares e especiais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 354. “Há uma diferença profunda entre o sistema das class actions e o nosso. Naquele, qualquer um dos integrantes do grupo pode figurar como representante dos demais. No brasileiro, a legitimidade é restrita a alguns órgãos públicos ou privados que tenham por finalidade precípua a defesa dos interesses transindividuais” – Marcus Vinicius Rios gonçalves. Tutela de interesses difusos e coletivos. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 26.
[IX] Ada Pellegrini Grinover e outros. Código de defesa do consumidor: comentado pelos autores do projeto. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998, p. 32.
[X] Idem, p. 623.
[XI] MEDINA, José Miguel Garcia et al. Procedimentos cautelares e especiais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 352.
[XII] Kazuo Watanabe. In Ada Pellegrini Grinover e outros. Código de defesa do consumidor: comentado pelos autores do projeto. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998, p. 625
[XIII] Marcus Vinicius Rios gonçalves. Tutela de interesses difusos e coletivos. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 15.
[XIV] Kazuo Watanabe, in: Ada Pellegrini Grinover e outros. Código de defesa do consumidor: comentado pelos autores do projeto. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998, p. 629.