FAMÍLIA 40: DA
TUTELA
Professor: Jorge Ferreira da Silva Filho*
Disponibilizado no
Blog
EnsinoDemocrático
1.
INTRODUÇÃO. A
tutela (http://jorgeferreirablog.blogspot.com.br/2012/04/familia-01-minidicionario.html) é um instituto de direito civil tratado no Titulo IV
do Livro IV — Direito de Família — do Código Civil, sob a
rubrica “Da tutela e da curatela”. A finalidade da tutela é a proteção do menor
que perdeu os pais ou, sendo estes vivos, tiverem decaído do poder familiar (CC
1728). Essa guarida se efetiva pela via da instituição de uma pessoa natural (o
tutor) para representar o menor (o pupilo ou tutelado) nos atos da vida civil e
administrar os seus bens.[i] A
matéria legiferada sobre a tutela espraia-se nos seguintes temas: quem deve ser
tutelado; quem pode ser nomeado tutor; a quem compete nomear o tutor; a forma
pela qual o tutor é nomeado; nomeação de tutor para irmãos órfãos; crianças e
adolescentes com pais desconhecidos; incapacidade para exercer a tutela; as
autorizações da lei para a escusa da tutela; Como deve ser exercida a tutela; A
administração dos bens tutelados; a prestação de contas.
2.
A PROBLEMÁTICA DA
TUTELA. Partindo do exemplo em que os pais de um menor falecem num acidente, a
questão imediata que se levanta é: quem poderá representar os interesses do
menor órfão? Se os pais tiverem deixado formalmente uma manifestação de vontade
nesse sentido, o problema estará resolvido, caso contrário, a ordem jurídica
impõe que familiares consanguíneos assumam a responsabilidade de representar o
menor e ao mesmo tempo administrar os bens deste. Há uma ordem que deve ser observada
inicialmente. Em primeiro lugar, busca-se encontrar os ascendentes (avós,
bisavós). Em não os encontrando a responsabilidade passa aos colaterais, na
forma da lei. Entretanto, pode ser que o familiar apontado na lei como a pessoa
que deva assumir essa responsabilidade não seja conveniente ao interesse do
menor ou não tenha condições adequadas para assumir a imposição legal. Poderá
haver disputas entre parentes que queiram assumir a tutela. Ocorrerão casos em
que o tutor, no exercício da tutela, apresente comportamentos prejudiciais ao
menor, hipótese que imporá a sua destituição.
Sob a tutela, estando os pais do pupilo vivos, quem poderá conceder a
emancipação? Esses são alguns dos
exemplos problemas que o legislador visa resolver com a tutela. [ii]
3. A RELAÇÃO ENTRE TUTELA, ADOÇÃO E GUARDA. A Lei
8.069/90 (ECA) deu à criança e ao adolescente o direito de serem criados e
educados numa família substituta, quando impossível a criação e a educação na
família natural (ECA. 19). A colocação em família substituta se dá por três
vias: a guarda; a tutela; a adoção (ECA 28). Esse é o ponto comum, ou seja, o
menor, nas três hipóteses será transferido para uma família substituta. Isso,
porém, somente se efetiva legalmente observando os procedimentos traçados na lei
(ECA 165/170). A finalidade da guarda é a de regularizar a posse de fato do
menor ou do adolescente (ECA 33 §1º). Normalmente a guarda é deferida
liminarmente ou incidentalmente nos procedimentos de tutela e de adoção, pois
com ela, o incapaz terá imediata
assistência moral, material e educacional. A guarda não pressupõe a
perda do poder familiar, tanto que os pais permanecem com o direito de visitar
os filhos e com o dever de lhes prestar alimentos (ECA 33 §4º). A tutela, ao
contrário, pressupõe a decretação da perda ou suspensão do poder familiar (ECA
36 p.u.). Obviamente, a tutela abrange a guarda. Apesar de prevista no ECA, os
critérios objetivos e subjetivos para o deferimento da tutela estão contidos no Código Civil (ECA
36). Deferida a tutela, o menor terá quem lhe represente e administre os seus
bens. Entretanto, a filiação do tutelado não sofre modificação. O tutor não é
pai nem mãe do tutelado. Na certidão de nascimento do menor tutelado,
permanecem os pais registrais (biológicos ou não). Na relação entre o tutor e o
pupilo pode surgir uma efetiva relação afetiva. Muitos tutores lançam-se como
pretendentes à adoção (http://jorgeferreirablog.blogspot.com.br/2012/04/familia-01-minidicionario.html) do pupilo. A lei veda ao tutor assumir a adoção
“enquanto não der conta de sua administração e saldar o seu alcance” (ECA 44).
4.
O DIREITO DE
NOMEAR O TUTOR. São os pais, em conjunto, que têm o direito de nomear a pessoa
que querem para ser o tutor de seus filhos (CC 1.729). Na cultura brasileira,
os pais não têm o costume de nomear preventivamente um tutor para os
filhos. Fazem-no em casos de risco de
morrer. A presunção do legislador aponta no sentido de que ninguém melhor que
os pais poderia fazer melhor escolha de quem defenderá os interesses dos
filhos. Confiança e afeto gravitam em torno da decisão dos pais. Deve o
judiciário, quando possível[iii],
respeitar a escolha manifestada. [iv]
5.
A FORMA DE
NOMEAÇÃO. A nomeação pode ser feita pela simples manifestação dos pais no corpo
de um testamento (público, cerrado ou particular). A nomeação também será
válida se manifestada em documento público ou particular, desde que seja
possível apurar de forma clara a vontade declarada, deixando inquestionável a
identificação do tutor. Assim se interpreta a expressão “documento autêntico”
contida na lei (CC 1729 p.u.). A validade da nomeação exige também que os pais,
no momento do ato, detenham o poder familiar (CC 1.730). Os pais podem escolher
para tutor qualquer pessoa; parente ou não. [v]
6.
A TUTELA COMO MUNUS. Se os pais não tiverem exercido o
direito de nomear um tutor para os filhos, estes não ficarão sem quem os
represente, pois a lei atribuiu a alguns parentes consanguíneos o dever de
assumir a tutela dos menores (CC 1.731). Exceto nas hipóteses legais, o tutor
determinado pela lei não pode recusar a tutela, pois ela é um munus. Isso significa que a pessoa
nomeada deve assumir o encargo. Considera-se também como munus a tutela instituída
por escolha dos pais em testamento ou documento autêntico. O escolhido não pode
rejeitar a nomeação. Trata-se de serviço público prestado por particular. [vi]
Esse munus deve ser exercido pelo
prazo mínimo de 02 (dois) anos, podendo o juiz estendê-lo, na forma da lei, ou
seja, a pedido do tutor ou pela conveniência de proteção ao menor (CC 1.765,
p.u.).
7.
OS TUTORES
LEGAIS. Determina a lei que, em falta de tutor nomeado pelos pais, parentes
consanguíneos serão chamados para assumir este ônus. Há uma ordem estabelecida
na lei, porém ela não é inflexível. O
STJ já decidiu que tal ordem pode ser alterada sempre no interesse do menor
(STJ - 3ª T. REsp 710.204, Min. Nancy Andrighi).[vii]
Em primeiro lugar são chamados os ascendentes (normalmente os avós). Havendo
avós maternos e paternos e todos querendo a tutela, o juiz decidirá atendo ao
que for melhor para a criança. Há outros requisitos, pois os avós devem residir
próximos ao domicílio do menor e ter idade compatível com o bom exercício da
tutela. Impossibilitada a tutela pelos ascendentes, buscam-se os colaterais até
o terceiro grau. Prefere-se o tutor colateral de grau mais próximo. Por isso,
os irmãos têm preferência aos tios. No mesmo grau de parentesco, prefere-se o
mais velho; um critério objetivo. O sobrinho é parente em 3º grau, porém isso
não lhe dá o direito de ser tutor, entendendo a doutrina que se aplica em
analogia à exclusão dos descendentes ,como aptos a exercer a tutela (CC 1.731;
I e II).
8.
TUTORES
JUDICIALMENTE NOMEADOS. Não havendo tutor nomeado pelos pais ou tutores legais
em condições de exercerem a tutela, o juiz deverá nomear uma pessoa para ser o
tutor dos menores. Trata-se de terceiro que deve ser uma pessoa idônea e
residente no domicílio do menor, conforme exigência legal (CC 1732).
Nomear-se-á, também, um terceiro para exercer a tutela quando: 1º) o tutor
legítimo for excluído da tutela; 2º) a escusa apresentada estiver amparada na
lei; 3º) o tutor testamentário, documental ou legítimo for removido do encargo
por inidoneidade (1732, III).
9.
O CASO DE
NOMEAÇÃO DE TUTOR PARA IRMÃOS. Determina
a legislação que o juiz nomeie um só tutor para irmãos órfãos (CC. 1733, caput).
Havendo disposição testamentária com nomeação de tutores sem estabelecer uma
regra de procedência, entender-se-á que “a tutela foi cometida ao primeiro”
sucedendo-lhe os outros, caso venha a ocorrer impedimentos (CC 1733 §1º).
10. EXERCÍCIO CONCOMITANTE DE CURATELA DE BENS COM A
TUTELA. A legislação prevê também a hipótese de um menor órfão ter recebido
bens como herdeiro ou legatário durante o exercício de uma tutela. Nesse caso,
o autor da herança pode designar no testamento um curador especial aos bens
deixados ao menor, afastando-se, assim, a administração desse bens pelo tutor
(CC 1733. §2º).
11. A NECESSIDADE DA NOMEAÇÃO JUDICIAL DO TUTOR. Em
decorrência da Lei 12.010/2009, a redação do artigo 1.734 do CC passou a
determinar que às crianças e adolescentes, cujos pais forem desconhecidos,
falecidos ou que não possam exercer o poder familiar, o juiz lhes nomeie um
tutor. Caso o juiz não consiga nomear-lhes um tutor, deverá incluí-los no
programa de colocação familiar, previsto na Lei 8.069/90 (ECA). Merece
transcrição a redação anterior: “os menores abandonados terão tutores nomeados
pelo juiz, ou serão recolhidos a estabelecimento público para este fim
destinado, e, na falta desse estabelecimento, ficam sob a tutela das pessoas
que, voluntária e gratuitamente, se encarregarem da sua criação”. Vê-se, pois, que não é automática a
instituição do tutor, ainda que este tenha sido nomeado pelos pais. Há de ser
formulado um pedido em juízo, assim determinado no art. 37 do ECA: “ O tutor nomeado
por testamento ou qualquer documento autêntico, conforme previsto no parágrafo
único do art. 1.729 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 - Código Civil,
deverá, no prazo de 30 (trinta) dias após a abertura da sucessão, ingressar com
pedido destinado ao controle judicial do ato, observando o procedimento
previsto nos arts. 165 a 170 desta Lei” O juiz, além de observar os requisitos
previstos nos artigos. 28 e 29 do ECA, somente deferindo “a tutela à pessoa
indicada na disposição de última vontade, se restar comprovado que a medida é
vantajosa ao tutelando e que não existe outra pessoa em melhores condições de
assumi-la”.
12. INCAPACIDADE
PARA O EXERCÍCIO DA TUTELA. A lei determina algumas hipóteses em que a pessoa
ficará proibida de exercer a tutela. Se, apesar da vedação, o impedido de
assumir a tutela a exerça ele deverá ser exonerado. (CC 1.735, caput). O
procedimento de exoneração está previsto no CPC (artigos 1.194 a 1.197). As
vedações ao exercício da tutela são para: “I - aqueles que não tiverem a livre
administração de seus bens; II - aqueles que, no momento de lhes ser deferida a
tutela, se acharem constituídos em obrigação para com o menor, ou tiverem que
fazer valer direitos contra este, e aqueles cujos pais, filhos ou cônjuges
tiverem demanda contra o menor; III - os inimigos do menor, ou de seus pais, ou
que tiverem sido por estes expressamente excluídos da tutela; IV - os
condenados por crime de furto, roubo, estelionato, falsidade, contra a família
ou os costumes, tenham ou não cumprido pena; V - as pessoas de mau
procedimento, ou falhas em probidade, e as culpadas de abuso em tutorias
anteriores; VI - aqueles que exercerem função pública incompatível com a boa
administração da tutela” - (CC 1.735).
13. A TAXATIVIDADE DAS DISPOSIÇÕES. Há posicionamentos no
sentido de que as hipóteses legais de “incapacidade” ao exercício da tutela são
taxativas e não admitem interpretação extensiva.[viii] Por essa ótica, a leitura do inciso IV, do artigo 1.735 do CC nos leva a
concluir que quem comete um crime hediondo, ainda assim poderia ser tutor. Acontece
que o inciso V do artigo 1.735 traz uma hipótese que se configura “conceito
aberto”, indeterminado ou vago. Trata-se da circunstância qualificada como “mau
procedimento”. Por essa via, ébrios, rufiões, estelionatários, traficantes de
drogas, sequestradores, e outras pessoas que assumam comportamentos
comprometedores de sua honorabilidade e credibilidade serão impedidos de
exercer a tutela. [ix]
14. A POSSIBILIDADE DE AFASTAR A NOMEAÇÃO (ESCUSA) - CC
1.736/1.739. Inexistindo tutor nomeado pelos pais, a tutela é direcionada como
múnus para os parentes consanguíneos. Entretanto, o tutor legal pode pedir ao
juiz da causa que seja afastado deste dever se alegar e provar que: I - é mulher casada; é maior de sessenta
anos; já tem sob sua autoridade mais de três filhos; está impossibilitados por enfermidade; habitam
longe do lugar onde se haja de exercer a tutela; já exercerem tutela ou curatela; é militar em serviço. O tutor que não for parente do menor “não poderá ser obrigado a
aceitar a tutela, se houver no lugar parente idôneo, consanguíneo ou afim, em
condições de exercê-la”. Há um prazo para decadencial para a manifestação da
escusa. Ela deve ser apresentada ao juiz, “nos dez dias subsequentes à
designação, sob pena de entender-se renunciado o direito de alegá-la”. A
superveniência de motivo escusatório reabre o prazo de 10 (dez) dias (CC 1738).[x]
Inadmitida a escusa, o nomeado à tutela deverá exercê-la, até que o provimento
do recurso interposto, respondendo, “desde logo pelas perdas e danos que o
menor venha a sofrer” (CC 1739).
15. COMO DEVE SER EXERCIDA A TUTELA. Sob a rubrica “Do
exercício da tutela” o legislador traça normas relacionadas com os seguintes
aspectos: Deveres do tutor em relação aos cuidados com o tutelado (CC 1740);
Deveres do tutor sob a inspeção do juiz (CC 1741); Deveres de agir do tutor
depois de autorizado pelo juiz (CC 1748-1749); Responsabilidades do Juiz (CC
1741 e 1744); A possibilidade de
instituição do “protutor” (CC 1742); Delegação de parte da administração
incumbida ao tutor (CC 1.743); Medidas preventivas de proteção aos bens do
menor (CC 1.745); Responsabilidade civil do juiz, do tutor e demais pessoas
relacionadas com a administração dos bens (CC 1744 e 1752); Nulidades (CC
1749).
16. ESPECIFICANDO E GARANTINDO OS BENS DOS MENORES. A primeira
preocupação do legislador é a de discriminar os bens dos menores que estarão
sob a administração do tutor. Por isso, os bens dos menores somente serão
entregues ao tutor “mediante termo especificado deles e seus valores” (CC
1745). É inócua a dispensa de tal procedimento pelos pais do menor, por
expressa disposição legal. A segunda atenção do legislador recai sobre a
garantia oferecida pelo tutor, quanto aos eventuais prejuízos que possa dar ao pupilo.
O Código Civil de 1916, no art. 418, obrigava o tutor a especializar em
hipoteca legal de seus imóveis, tanto quanto bastassem para acautelar os bens
do pupilo. O procedimento ainda persiste no CPC. Todavia, o CC/2002 não repetiu
tal exigência. Para a mesma finalidade, o legislador deu ao juiz a faculdade
para “condicionar o exercício da tutela à prestação de caução, podendo
dispensá-la se o tutor for de reconhecida idoneidade” (CC 1745, p.u.).
17. O FISCAL DO TUTOR. A legislação, em socorro das múltiplas
funções do juiz, permitiu a este nomear alguém para controlar as atividades do
tutor. Isso significa vigiar, intervir, questionar, em síntese fiscalizar.
Trata-se do protutor, figura inexistente no CC/16. O protutor é um longa manus do juiz. [xi]
Ele tem, inclusive, direito a remuneração módica, por expressa previsão legal
(CC 1744, II).
18. COMPARAÇÃO ENTRE OS DEVERES DO TUTOR E O DOS PAIS. O
tutor não é pai nem mãe. Somente os pais têm o poder familiar. Apesar disso a
lei lhe impõe alguns deveres idênticos aos dos pais, tais como: “I -
dirigir-lhe a educação, defendê-lo e prestar-lhe alimentos, conforme os seus
haveres e condição”. A diferença tem início com o poder que têm os pais de
castigar moderadamente os filhos, pois o tutor pode apenas, “reclamar do juiz que providencie, como
houver por bem, quando o menor haja mister correção”. Nem o inciso III do art.
1740 do CC, que ordena ao tutor “adimplir os demais deveres que normalmente
cabem aos pais, ouvida a opinião do menor, se este já contar doze anos de
idade” tem esse condão. A doutrina converge no sentido de que o tutor não pode
ser exigido quanto aos “deveres que são inerentes ao indelegável poder
familiar”. [xii] Por
isso, não se tem admitido ao tutor: castigar o pupilo; exigir a companhia do tutelado;
exigir do pupilo obediência; determinar, ao menor, tarefas e serviços próprios
de sua idade e condição. Quanto a
conceder ou não permissão ao pupilo para casar, entende-se que estando os pais
do pupilo vivos, não poderia o tutor autorizar o casamento. [xiii]
Em caso contrário, o tutor tem a faculdade de conceder a autorização para o
casamento, tanto que o Código lhe autoriza revogar a autorização (CC 1.518). [xiv]
19. DA PRESTAÇÃO DE CONTAS. A lei determina que o tutor
deva prestar contas de sua administração quanto aos bens do pupilo (CC 1.755).
Nem que os pais, no testamento ou no documento autêntico, tenham dispensado o
tutor nomeado dessa obrigação, tal dever persistirá. A prestação de contas deve
ser feita de forma contábil e sua apresentação se dará perante o juiz
competente a cada dois anos (CC 1.757). Haverá também a obrigação de prestar
contas, toda vez que o juiz o determinar ou se findar o exercício da tutela (CC
1.757, caput e p.u.). Não há confundir o instrumento contábil denominado
“balanço” com a prestação de contas. Aquele deve ser apresentado ao final de
cada ano da administração, ao juiz do inventário (CC 1.756).
20. DO DEVEDOR DAS CONTAS E DE SUA FORMA. O tutor é o
devedor da obrigação de prestar contas, porém, sobrevindo sua morte, interdição
ou ausência, as contas serão prestadas pelos herdeiros ou pelos representantes
(CC 1.759). Ao tutor são dadas como créditos as despesas realizadas,
justificadas e reconhecidas como proveitosas ao pupilo (CC 1.761). Ficam por
conta do tutelado as despesas com a prestação de contas, caso essas existam (CC
1.761). Tanto o saldo apurado contra o tutelado como o alcance (http://jorgeferreirablog.blogspot.com.br/2012/04/familia-01-minidicionario.html) do tutor são dívidas de
valor, vencendo juros desde o julgamento das contas (CC 1.762). As contas
prestadas em juízo são julgadas depois da audiência dos interessados, impondo-se
ao tutor recolher imediatamente o saldo favorável ao pupilo, em estabelecimento
bancário oficial. Alternativamente, o tutor poderá adquirir bens imóveis para o
tutelado ou comprar títulos — obrigações ou letras — (CC. 1757, p.u.).
21. DA CESSAÇÃO DA TUTELA. Prescreve o legislador que a
maioridade, a emancipação do menor ou o deferimento de sua adoção são fatos
aptos a fazer cessar a tutela (CC 1.763). A cessação das funções do tutor não
depende da cessação da tutela ao menor. As funções do tutor podem cessar pelo
implemento do termo final da duração, pela superveniência da escusa legítima ou
em decorrência de sua remoção (CC
1.764). A remoção ocorrerá por exclusão —
hipóteses do art. 1.735 do CC —
pelo deferimento da escusa fundada nas hipóteses do art. 1.736 do CC ou
no caso da destituição por negligência, prevaricação ou incursão na incapacidade
(CC 1.766).
22. ASPECTOS PROCESSUAIS. As questões processuais
relativas à tutela circunscrevem-se, basicamente a dois assuntos: a nomeação do
tutor; a remoção de um tutor nomeado. Há regras de cunho procedimental em três
instrumentos:[xv] Código
Civil; CPC; e ECA. A nomeação do tutor segue o procedimento traçado nos artigos
1.187 a 1193 do CPC. A destituição do
tutor tem procedimentos específicos no CPC (arts. 1.194 a 1.197) e no ECA (art.
164).
[i]
LÔBO, Paulo. Direito Civil: famílias.
São Paulo: Saraiva, 2008, p. 385.
[ii]
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil: direito de
família. 14. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 471.
[iii]
Confira o artigo 37 da Lei 8.069/90 (ECA). O juiz deve observar primeiro o
interesse do menor.
[iv] LÔBO, Paulo. Direito Civil: famílias. São Paulo:
Saraiva, 2008, p. 385.
[v]
LÔBO, Paulo. Direito Civil: famílias.
São Paulo: Saraiva, 2008, p. 386.
[vi]
LÔBO, Paulo. Direito Civil: famílias.
São Paulo: Saraiva, 2008, p. 385.
[vii]
NEGRÃO, Theotônio. Código Civil comentado. São Paulo: Saraiva, 2009, p.514.
[viii] LÔBO, Paulo. Direito Civil: famílias. São Paulo:
Saraiva, 2008, p. 387.
[ix] Carlos
Eduardo Nicoletti Camillo. Comentários ao Código Civil: artigo por artigo. -São
Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 1.249.
[x]
Importante observar que o art. 1.192 do CPC estipula 05 (cinco) dias de prazo
para o oferecimento da escusa. Considerando que o Código Civil é lei mais nova,
segue-se o prazo de dez dias.
[xi]
MADALENO, Rolf. Curso de direito de família. 2. ed. Rio de Janeiro, Forense,
2008, p. 844.
[xii]
LÔBO, Paulo. Direito Civil: famílias.
São Paulo: Saraiva, 2008, p. 390.
[xiv]
Comentários ao novo código civil: Do direito pessoal. Vol. XVII. Coord. Sálvio de Figueiredo Teixeira. Rio de
Janeiro: Forense, 2005, p. 96.
[xv] DIAS,
Maria Berenice. Manual de direito de famílias. 7. ed. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2011, p. 606.