P400 - Procedimentos Especiais - conceito

P400 – Procedimentos Especiais - conceito

Notas Didáticas de Direito Processual
Jorge Ferreira da Silva Filho
Professor de Direito Processual Civil do Centro Universitário do Leste Mineiro – UNILESTE
Mestre em Direito Público pela Universidade Gama Filho
Especialista em Direito Processual pela Escola Superior de Advocacia da OAB-MG

OBSERVAÇÃO: TEXTO SEM REVISÃO GRAMATICAL

1. Introdução. Os três primeiros Livros do CPC tratam dos processos – de Conhecimento; de Execução; Cautelar. O Livro IV diz respeito aos “Procedimentos”. A doutrina se esforça no sentido de fazer com que os conceitos de “ação”, “processo” e “procedimento” não sejam confundidos. Diferençá-los, entretanto, exige muita atenção do aluno. Primeiro porque o próprio legislador não mantém uma linha coerente quanto à aplicação dessas palavras no texto legal. Não há rigor terminológico na aplicação desses conceitos em estudo. Exemplifico com a “ação de consignação em pagamento”, prevista nos artigos 890 a 900 do CPC, que deveria ser corretamente denominada processo de conhecimento com procedimento especial de jurisdição contenciosa para declaração de extinção de obrigação. Além dessa realidade há o aspecto da imbricação entre os conceitos em estudo, uma vez que para explicar um deles, normalmente se recorre ao outro. [I] Apesar disso, o aluno deve se empenhar para conhecer as principais condensações de sentido, ou seja, o significado técnico-jurídico mais acolhido para cada uma das palavras ação, processo e procedimento. Dominando tais significados o aluno poderá identificar melhor as figuras de linguagem aplicadas na comunicação jurídica brasileira e assim evitar incidir em erros metodológicos e até profissionais.

2. O conceito de ação. Para Vicente Greco Filho, a ação é o direito subjetivo público, autônomo e abstrato de pleitear ao Poder Judiciário decisão sobre uma pretensão, conexo a ela. Para Pontes de Miranda a “ação”, como remédio jurídico processual, é o direito de provocar o Estado, exercendo-se a pretensão à tutela jurídica, que o Estado criou [II]. João Mendes de Almeida Júnior, quando ainda incipiente a idéia de autonomia do processo, extraiu do art. 75 do CC/16 que a acção seria o accidente, mediante o qual, a substancia produz efeito [efeito jurídico].[III] Ensinava, ainda, que a ação, na acepção subjetiva, é um attributo do sujeito de direito de iniciá-la, isto é, como um direito do autor ... o direito de requerer em juízo aquillo que é devido ao Autor[IV]. Na síntese de Alexandre Freitas Câmara, a “ação” pode ser conceituada como o poder de exercer posições jurídicas ativas no processo jurisdicional, preparando o exercício, pelo Estado, da função jurisdicional [V]. Percebe-se, pois, nas considerações dos doutrinadores referenciados, que a palavra “ação” tem o significado de “poder” ou “direito subjetivo”, de qualquer pessoa, física ou jurídica, de provocar o Estado para que este diga o direito. Em outras palavras, diante de uma lide, [VI] o autor tem o direito [o poder] de provocar o Estado para que este diga quem está com a razão; o autor ou o réu, ou requerido. Ainda que não exista a lide, há casos em que as pessoas devem buscar o Poder Judiciário como meio de chancela de suas vontades de forma que possam obter os efeitos jurídicos plenos decorrentes de seus atos. São os procedimentos de jurisdição voluntária, bem caracterizado pelo procedimento de separação judicial consensual, onde o juiz apenas verifica se estão presentes os requisitos legais para validar a vontade do casal. O casal tem o poder, ou o direito subjetivo, de provocar o Estado. A esse poder específico denominamos “ação”. Portanto, quando o legislador diz “ação de divórcio” ou “ação de alimentos” aplica a palavra ação no sentido de processo, ou meio legal para se obter o divórcio ou os alimentos, respectivamente, nos exemplos retro. Em síntese, a palavra “ação” é polissêmica e deve ser cuidadosamente examinada em cada contexto, para que se lhe apure corretamente o seu específico sentido.

3. O conceito de processo. O processo, por sua vez, é um meio; o meio legal pelo qual se exercita o direito de ação. Os processos são classificados segundo as finalidades ou pretensões da parte autora. Por isso, se a finalidade do autor é obter uma condenação do réu – a dar, a fazer ou não-fazer – ou uma declaração relativa ao seu direito ou, ainda, a constituição de nova situação jurídica, o processo será de cognição. Se a finalidade buscada no processo é a satisfação de um direito, o processo será de execução. Em se pretendendo assegurar a utilidade de um processo de cognição ou de execução, o processo para isso será o cautelar. [VII] Internamente, ou intrinsecamente, o processo se apresenta como uma relação jurídica de direito público entre o Estado-juiz e as partes. Sob o enfoque externo, percebe-se que o processo é uma sequência ordenada de atos, em que cada ato é causa do seguinte e consequência do anterior, todos se encadeando como instrumentos de obtenção de um resultado final. [VIII] Essa seqüência ordenada de atos, porém, não é aleatória, pois como observa Elio Fazzalari, ela deve estar prevista e valorada na norma jurídica processual [IX].
4. O conceito de procedimento. Uma vez firmado o entendimento de que o processo é uma sequência preordenada de atos para se atingir um determinado fim jurídico – a cognição, a execução ou a medida cautelar – cabe perguntar se há apenas um caminho a ser seguido para se alcançar cada uma das finalidades inerentes às espécies de processo. A resposta é “não”. Encontramos, na legislação processual, variegadas sequências de atos, ou caminhos diferentes, para se atingir um mesmo fim. Exemplificando, temos dois caminhos para se obter a condenação de uma pessoa a indenizar a vítima de um acidente de trânsito: a sequencia de atos contidas nos artigos 282 a 475-R do CPC; a sequência de atos prevista nos artigos 275 a 281 do CPC. Cada um destes caminhos apresenta-se como uma “forma”, ou seja, com uma específica organização[X] que lhe caracteriza. O procedimento[XI] é a forma especifica que identifica cada sequência de atos previstos no interior das disposições legais relativas aos processos. Os procedimentos são, pois, organizações percebidas no interior dos processos.

5. Considerações adicionais sobre os conceitos de processo e conhecimento. Operacionalmente, pode-se dizer que os procedimentos são os caminhos reconhecidos pelo legislador, e que devem ser obrigatoriamente observados pelos atores do processo (juiz, autor e réu), para validar os pronunciamentos judiciais – interlocutórios ou finais. Os conceitos de processo e de procedimento, em todos os autores, têm um núcleo comum que é a idéia de movimento. v.g.: O processo judicial, portanto, é o movimento dos actos da acção judiciaria, ou melhor, o movimento dos actos da ação em juízo. [XII]O doutrinador italiano Elio Fazzalari construiu a teoria no sentido de que o processo e o procedimento têm a mesma essência, ou seja, todo processo é também um procedimento. Porém, o processo, segundo o autor seria um procedimento qualificado pelo contraditório. Em síntese, o procedimento que se observa no processo tem um diferencial, ele se desenvolve em contraditório, isto é, assegurando-se a todos os interessados a possibilidade de participar do procedimento, influindo no resultado final. [XIII]

6. Os procedimentos no ordenamento processual brasileiro.
6.1 No art. 272 do CPC, o legislador estabelece duas categorias, mutuamente exclusivas, de procedimentos: o comum; o especial. Nota-se, pois, que os procedimentos especiais mencionados no art. 272 referem-se ao processo de conhecimento, ou seja, atividade jurisdicional cognitiva. O procedimento [rito] comum admite duas categorias: o ordinário; e o sumário. Portanto, é considerado especial o procedimento que não se desenvolve [movimenta] com a forma do procedimento comum (ordinário ou sumário). Os procedimentos especiais, relativos ao processo de conhecimento, estão localizados no Livro IV do CPC, mas são também encontrados em outras leis, principalmente as extravagantes. [XIV] São também especiais os procedimentos relativos às medidas satisfativas localizadas no Livro III. [XV]
6.2 Os procedimentos especiais foram criados para atender peculiaridades do direito material buscado [XVI]. A “ação” deve ser ajuizada e tramitar em observância a este procedimento, sob pena de faltar o “interesse”.[XVII] O CPC construiu duas classes de procedimentos especiais: os de jurisdição contenciosa; os de jurisdição voluntária.
6.3 Os processos cognitivos de jurisdição contenciosa com procedimento especial são apresentados sob a rubrica “Da ação de ....” . São eles: Consignação em pagamento; de depósito; anulação e substituição de título ao portador; prestação de contas; possessórias; nunciação de obra nova; usucapião de terras particulares; divisão e demarcação de terras; inventário e partilha; embargos de terceiro; habilitação; restauração de autos; vendas a crédito com reserva de domínio; do juízo arbitral; da ação monitória. [XVIII]
6.4 Os processos cognitivos de jurisdição voluntária não são introduzidos pela palavra “ação”. O CPC trata a matéria introduzindo as rubricas do capítulo com as palavras: Das ; Do; Da. Assim se tem: Das disposições gerais; Das alienações judiciais; Da separação consensual; dos testamentos e codicilos; Da herança jacente; Dos bens dos ausentes; Das coisas vagas; Da curatela dos interditos; Das disposições comuns à tutela e curatela; Da organização e da fiscalização das fundações; Da especialização da hipoteca legal.


[I] Ensina Vicente Grego Filho que “não se pode sequer definir cada um deles sem referir o outro” – GRECO FILHO, Vicente. Direito processual civil brasileiro, volume 3: Processo de execução a procedimentos especiais).  20. ed. rev . e atual.  São Paulo: Saraiva, 2009, p. 77.
[II] (Pontes de Miranda. Tratado das Ações. Tomo 1. Campinas: bookseller, 1998, p. 124).
[III] ALMEIDA JÚNIOR, João Mendes de. Direito judiciário brasileiro. 2ª ed., correcta e augmentada. – Rio de Janeiro: xxx Typografia Baptista de Souza, 1918, p. 101.
[IV] (ALMEIDA JÚNIOR, João Mendes de. Direito judiciário brasileiro. 2ª ed., correcta e augmentada. – Rio de Janeiro: xxxTypografia Baptista de Souza, 1918, p. 102)
[V] CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de direito processual civil. Vol. I. 16. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 126.
[VI] “Ao conflito de interesses, quando se efetiva com a pretensão ou com a resistência, poderia dar-se o nome de contenda, ou mesmo de controvérsia. Pareceu-me mais conveniente e adequado aos usos da linguagem o de lide” – Francesco Carnelutti. Teoria geral do direito. (Trad. Antônio Carlos Ferreira). São Paulo: Lejus, 1999, p.108.
[VII] O anteprojeto do novo Código de Processo Civil excluiu o processo cautelar. As medidas cautelares foram incluídas na Parte Geral como categoria de tutela de urgência (artigos 283 e 284).
[VIII] (Câmara, 298).
[IX] O processo apresenta-se como uma sequência de atos, os quais são previstos e valorados pela norma – FAZZALARI, Elio. Instituições de direito processual. Tradução de Elaine Nassif. Campinas: Bookseller, 2006, p. 114.
[X] A palavra “organização” está aqui empregada com um sentido especial, assim posto: “Entende-se por organização as relações que devem ocorrer entre os componentes de algo, para que seja possível reconhecê-lo como membro de uma classe específica. Entende-se por estrutura de algo os componentes e relações que constituem concretamente uma unidade particular e configuram sua organização” (Cf. MATURANA, Humberto R. et al. A árvore do conhecimento: as bases biológicas da compreensão humana. 2. ed. São Paulo: Palas Atenas, 2002, p. 54).
[XI] “O processo, outrossim, não se submete a uma única forma. Exterioriza-se de várias maneiras diferentes, conforme as particularidades da pretensão do autor e da defesa do réu. Uma ação de cobrança não se desenvolve, obviamente como uma de usucapião e nem muito menos como uma possessória. O modo próprio de desenvolver-se o processo, conforme exigências de cada caso, é exatamente o procedimento do feito, isto é, o seu rito” – Cf. THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil: procedimentos especiais. Vol. III. 47. ed. – Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 50.
[XII] ALMEIDA JÚNIOR, João Mendes de. Direito judiciário brasileiro. 2ª ed., correcta e augmentada. – Rio de Janeiro: xxxTypografia Baptista de Souza, 1918, p. 260.
[XIII] CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de direito processual civil. vol. III. 12. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 298.
[XIV] (MEDINA, José Miguel Garcia et al. Procedimentos cautelares e especiais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 209).
[XV] (MEDINA, José Miguel Garcia et al. Procedimentos cautelares e especiais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 211).
[XVI] Cf. CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de direito processual civil. vol. III. 12. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 307.
[XVII] Cf. MEDINA, José Miguel Garcia et al. Procedimentos cautelares e especiais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 208.
[XVIII] O anteprojeto do novo Código de Processo Civil mantém os seguintes procedimentos como especiais: Consignação em pagamento; prestação de contas; divisão e demarcação de terras; inventário e partilha; embargos de terceiro; habilitação; restauração de autos; Possessórias. A homologação de penhor legal, procedimento erroneamente inserido no Livro do Processo Cautelar, foi considerado mero processo cognitivo com procedimento especial.

T210 - Hermenêutica Tributária

T210 – Hermenêutica Tributária
Notas Didáticas de Direito Tributário
Jorge Ferreira da Silva Filho
Professor de Direito Tributário e Processo Tributário do Centro Universitário do Leste Mineiro – UNILESTE
Mestre em Direito Público pela Universidade Gama Filho
Associado ao Instituto Brasileiro de Direito Tributário – ABRADT
Especialista em Direito Processual pela Escola Superior de Advocacia da OAB-MG.
Membro do IAMG – Instituto dos Advogados de Minas Gerais.

OBSERVAÇÃO: TEXTO SEM REVISÃO GRAMATICAL

1. Propedêutica. A primeira leitura que o aluno do curso de direito faz dos artigos 107 a 112 do CTN, normalmente, causa as seguintes impressões: Interpretação e integração seriam atividades distintas; o aplicador da legislação tributária [a autoridade administrava fiscal e o Judiciário] deveria interpretar a legislação tributária, apenas se orientando pelas singelas regras determinadas pelos artigos retro mencionados; que a integração da legislação tributária seria uma simples atividade de empregar, sequencialmente, a analogia, os princípios gerais do direito tributário, os princípios gerais do direito público e a equidade, em não se encontrando a lei aplicável ao caso. Tais impressões, se porventura geradas no aluno, devem ser afastadas, pois a interpretação e a integração da legislação tributária, tanto sob a ótica do direito positivo, como o da Ciência do Direito[i], são assuntos polêmicos e caracterizados por intensa divergência, nos campos doutrinário e jurisprudencial. Outra observação importante é a correlação entre os artigos 105 e 106 do CTN, que tratam da aplicação da legislação tributária, com o estudo da interpretação. Por uma questão de lógica, não se pode aplicar uma legislação, sem antes interpretá-la. Daí a prudência de se estudar, primeiro, os artigos que versam sobre a interpretação. [ii]

2. A interpretação da legislação. A interpretação é uma atividade intelectual presente na maioria dos atos humanos, principalmente nos atos de comunicação. A comunicação é um ato complexo. Ela pressupõe uma pessoa [o emissor] com uma idéia a ser transmitida para outra [o receptor] e que, para isso, vale-se de um meio de comunicação – a palavra falada; a palavra escrita; um som; uma mímica etc. – e um código aplicado sobre este meio – regras gramaticais de uma língua; sinais padronizados etc., ou seja, uma linguagem. No campo do Direito, o direito positivo é uma especial linguagem, pois está estruturado para comunicar às pessoas, que vivem numa sociedade, uma ordem; um dever-ser. Isso significa que o direito positivo tem natureza prescritiva – prescreve normas de conduta que devem ser observadas, sob pena de a pessoa que as deixar de cumprir sofrer a imposição de sanções. A sociedade parte do pressuposto de que direito positivo é necessário como instrumento de garantia ao convívio social, que todos querem. As leis escritas pertencem ao campo do direito positivo. Elas são produzidas pelo Poder Legislativo, instituição que se caracteriza por ser composta de pessoas diferentes, quanto à origem, cultura, profissão, classe social, grau de instrução, sexo. Apenas isso já seria o suficiente para afirmar que é quase impossível ser produzido, por um grupo de pessoas tão diferentes, um conjunto de palavras – meio pelo qual a lei é comunicada – capaz de formar no intelecto dos destinatários – as pessoas que devem observar a lei – a mesma uma idéia que foi construída na “cabeça” dos emissores da mensagem. Daí a necessidade da interpretação, ou seja, a atividade intelectual disciplinada e orientada por outras regras – as regras da Hermenêutica – com o fim específico de extrair do enunciado da lei [palavras organizadas por regras gramaticais e carregadas de conteúdo semântico] um sentido [significado] e um alcance [até onde se pode ir com o sentido extraído]. [iii]

3. A integração. Diz-se que a integração da legislação é a atividade intelectual que visa preencher as lacunas deixadas pela lei. A lacuna é detectada quando o julgador examina o fato, em torno do qual se circunscreve a lide, e não encontra uma norma jurídica que se lhe aplique. Aparece, então, um problema, pois se a lide é um conflito entre pessoas, tal conflito deve ser solucionado pelo Estado, uma vez que este retirou das pessoas o poder de resolver tais conflitos com “as próprias mãos”. A solução escolhida para resolver o problema foi a de proibir o julgador deixar “de sentenciar ou despachar”, sob a alegação de que não existe uma norma no direito positivo que lhe permita fazer a subsunção (CPC, art. 126) e, concomitantemente, autorizá-lo a utilizar a analogia, os costumes e os princípios gerais do direito para fundamentar sua decisão (LICC, art. 4º). Em matéria de legislação tributária, a integração é autorizada por meio do artigo 108 do CTN. Comparando o artigo 4º da LICC com o art. 108 do CTN, verifica-se que: ambos admitem a analogia; o CTN não admite os costumes nem os princípios gerais do direito, todavia permite a utilização dos princípios gerais do direito tributário e do direito público e, também, a equidade. Assim como a maioria da doutrina, o legislador tributário assumiu a postura de que a interpretação e a integração são atividades distintas. Há, porém, doutrinadores que entendem ser a integração um mero trabalho intelectual também interpretativo. [iv] Outros, como Kelsen, entendem que seria uma ficção dizer que haveria lacunas no Direito ou omissões do legislador. [v] A conclusão que se pode tirar da arquitetura empreendida pelo legislador é que o ordenamento jurídico é uma coisa viva, algo mutável. Assim, sob o ponto de vista prático, não há lacunas, pois o ordenamento jurídico está obrigado a dar uma resposta às questões que lhe são submetidas. O sistema jurídico, então, referenciando-se nele mesmo, completa o sentido das normas que o legislador não ousou descer às minúcias, talvez, até, por considerá-las injustas. [vi]

4. A relação entre aplicação e interpretação da norma jurídica. Aplicar a norma jurídica significa impor o efeito jurídico, desejado pela sociedade, quando determinado fato, que ocorre no mundo real, se identifica com a hipótese abstrata fixada no enunciado da lei. Não é possível aplicar o “Direito” [a norma] sem interpretá-lo. [vii] A maioria da doutrina se posiciona dizendo a interpretação ocorre antes da aplicação. Entretanto, sob o ponto de vista da elaboração intelectual essas atividades não são autônomas. A interpretação do fato é tão importante, ou melhor, essencial, quanto a interpretação do texto normativo. A norma não é o texto, mas o sentido que se dá ao texto. Tal sentido é produzido com interferência direta da idéia [conceito; sentido; significado] que o interprete elaborou sobre o fato. [viii]

5. Comentários ao artigo 107 do CTN. A primeira leitura do enunciado deste artigo causa a impressão de que a interpretação da legislação tributária é uma atividade intelectual hermética, exclusiva, diferenciada e delimitada, apenas, ao que está posto nos artigos 107 a 112 do CTN. A doutrina e parte da jurisprudência combatem tal conclusão. Alguns doutrinadores são enfáticos ao dizer que o artigo 107 do CTN pode ser suprimido, pois seu texto nada conteria de aproveitável. [ix] Atualmente, a doutrina concentra-se na afirmativa de que não há essa especificidade de interpretação para a legislação tributária. Assim todos os meios e processos de interpretação devem ser utilizados para melhor aplicação do direito tributário. A interpretação da legislação tributária não exclui as regras gerais da hermenêutica. [x]

6. Comentários ao artigo 108 do CTN. O artigo versa sobre a integração da legislação. Verificando-se a impossibilidade direta de extrair dos enunciados da legislação tributária um dispositivo que permita a subsunção do fato discutido, o intérprete deve respeitar os art. 108, no que se refere aos limites e à ordem de utilização dos instrumentos elencados nos incisos do art. 108. [xi] A analogia – estender para um caso não previsto, aquilo que o legislador previu para outro semelhante[xii] – é aplicada a favor do contribuinte e contra o Estado. Assim, não se pode utilizar a analogia sobre os elementos da obrigação tributária ou sobre sua constituição. Há decisões no STF acolhendo expressamente o uso da analogia em matéria tributária. [xiii] O parágrafo 1º do art. 108 do CTN, embora desnecessário, realça que o princípio da legalidade restrita, não é atingido pela regra do art. 108, ou seja, do emprego da analogia, não pode resultar exigência de tributo. Da mesma forma, não se fala em uso da analogia para impor penalidades. O legislador, entretanto, autoriza em alguns casos, o emprego da analogia no campo da hipótese de incidência de alguns tributos, como ocorre na LC 116/2003, dizendo no item n. 1 que cabe impor o ISS sobre a hipótese de prestação de serviços de informática e congêneres. [xiv] Não sendo possível a analogia, o interprete deve buscar uma solução nos princípios gerais do direito tributário. Ora, no caso brasileiro, os princípios que regem o direito tributário estão positivados na própria Constituição. Tais enunciados devem ser observados em qualquer atividade de integração ou interpretação. A moderna interpretação do Direito provocou uma inversão na ordem do emprego dos instrumentos constantes no art. 4º, da LICC e do próprio art. 108, II, do CTN, colocando os princípios implícitos e explícitos de ordem constitucional, os instrumentos pelos quais se inicia qualquer atividade de interpretação, na qual se inclui a integração. Passa-se, depois das fases acima para o emprego dos princípios gerais do direito público e em seguida para a equidade. No tocante à equidade, a LICC não a relacionou no art. 4º, como instrumento de integração. Porém, o art. 127 do CPC autoriza o juiz a se valer da analogia, nos casos em que a lei o permitir. Sob essa ótica, o julgador está autorizado a empregar a equidade na atividade de integração, pois assim permite o inciso IV, do art. 108. A equidade é a mitigação dos rigorosos efeitos da lei – que, em tese, não leva em consideração as diversificadas situações aflitivas, que pode vivenciar o ser humano – quando esta vem agravar o sofrimento contingencial vivenciado pelo sujeito passivo da imposição legal. Tornou-se emblemático o exemplo de Sacha Calmon Navarro explicando que judiciário anulou a multa de 100% aplicada por um fiscal sobre um sujeito passivo que embora tenha mandado um funcionário pagar o tributo na data correta, este foi atropelado no caminho do banco e não conseguiu realizar o pagamento a tempo. O tributo, por força do §2º do art. 108, não pode ser dispensado, mas a multa moratória, pelo critério da equidade, sim. Não se dispensou, no caso descrito, a multa moratória. [xv] Não há esquecer que nossa Constituição coloca como fundamento da República a construção de uma sociedade justa (CF, art. 3º, I) e, expressamente, refere-se à equidade no art. 149, V, quando trata do custeio da seguridade social. Isso significa, também, a autorização para o uso da equidade. [xvi]

7. Comentários ao artigo 109 do CTN. Várias hipóteses de incidência de tributos estão calcadas em institutos de direito privado[xvii]. Assim, quando a Constituição, por meio do art. 156, inciso II, dá competência aos municípios para instituir tributo sobre a transmissão de bens imóveis por ato entre pessoas vivas (transmitente e adquirente) pelo menos dois institutos estão presentes: o conceito de bens imóveis; o contrato de compra e venda. A idéia central do artigo 109 do CTN é a de restringir o emprego dos princípios gerais de direito privado ao campo de investigação [interpretação] sobre o sentido e o alcance de seus próprios institutos. Para a legislação tributária, pouco importa como fato imponível do tributo foi classificado pelo direito privado. Em outras palavras, se alguém apresentou um contrato com o título de compra e venda, revestindo-o com todos os seus elementos – vendedor; comprador; coisa; preço –, mas dá ao preço um valor irrisório, para o direito tributário, o fato gerador ocorrido será o equivalente à doação. Outro exemplo é o fato de a energia elétrica produzida para ser alienada ser considerada simplesmente mercadoria pela legislação tributária.[xviii]

8. Comentários ao artigo 110 do CTN. Em contraste com o enunciado do art. 109 do CTN, que praticamente despreza o emprego dos princípios de direito privado para definir qual é o efeito tributário cabível sobre um fato ocorrido, o art. 110 do CTN proíbe que o legislador tributário e a autoridade administrativa fiscal altere a definição e o conteúdo (sic) dos institutos, dos conceitos e das formas de direito privado, quando estes institutos conceitos e formas são utilizados em algum dispositivo da Constituição Federal, das Constituições Estaduais e das Leis Orgânicas – municípios e Distrito Federal. Nesse diapasão, o Supremo Tribunal Federal, já decidiu que o registro da sentença de usucapião, na qual, formalmente, muda-se o nome do proprietário, não incide o ITBI (RE 94580/RS).[xix]

9. Comentários ao artigo 111 do CTN. Diz o art. 111 que, deparando-se o intérprete com uma questão que verse sobre a suspensão ou exclusão do crédito tributário, a outorga de isenção e a dispensa do cumprimento de obrigações acessórias, a interpretação deverá ser feita apenas com o emprego do método literal. Parte da doutrina entende que este artigo quer apenas dizer que não serão admitidas a interpretação extensiva e a analogia para as matérias retro mencionadas. [xx] Há doutrinadores que se posicionam na gramaticalidade do texto. [xxi] Alguns dizem que a interpretação, apenas pelo método literal, é impossível. [xxii] A interpretação literal, porém, é apenas a porta de entrada, um primeiro significado, um rascunho ainda da idéia que se firmará a respeito do sentido e alcance do texto legal. [xxiii] Trata-se de uma postura cômoda àquele que se recusa a cumprir com zelo sua missão de intérprete da lei, pois interpretar literalmente é quase não raciocinar; é partir do pressuposto de que haveria um texto sem um contexto. [xxiv]
10. Comentários ao artigo 112 do CTN. Esse artigo acolhe a idéia egressa do Direito Penal, contida no princípio in dubio pro reo. Aqui, o legislador dá uma ordem à autoridade fiscal e ao julgador, no sentido de que estes sempre interpretem de maneira mais favorável ao acusado, de cometimento de infração tributária, toda vez que surgir uma dúvida centrada em: a capitulação legal do fato; à natureza do fato; às circunstâncias materiais; à autoria; verificação ou não da imputabilidade; configuração ou não da punibilidade; natureza da penalidade aplicável; graduação da penalidade. O STF já decidiu que quando uma mercadoria é embarcada, no porto exportador, poucos dias depois de vencido o prazo de validade da guia de exportação, não se pode aplicar a pesada multa que
[i] “Muita diferença existe entre a realidade do direito positivo e a Ciência do Direito”... “Os autores, de um modo geral, não se têm preocupado devidamente com as sensíveis e profundas dessemelhanças entre as duas regiões do conhecimento jurídico, o que explica, até certo ponto, a enorme confusão de conceitos e a dificuldades em definir qualquer um daqueles setores sem utilizar notações ou propriedades do outro”. CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de direito tributário. 20. ed. – São Paulo: Saraiva, 2008, p. 01.
[ii] Ensina Regina Helena Costa que “os processos de interpretação e integração hão de preceder à aplicação normativa” – Cf. COSTA, Regina Helena. Curso de direito tributário, Constituição e Código Tributário Nacional. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 158.
[iii] A maioria dos doutrinadores não usa o artigo indefinido “um”, mas o artigo definido “o” para se referenciar ao sentido. Ela diz “o sentido e o alcance” da lei. Cf. CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de direito tributário. 20. ed. – São Paulo: Saraiva, 2008, p. 96. Entendo prudente usar o artigo indefinido, pois há muitos sentidos possíveis que resultam da atividade de interpretação. O que se busca é a “condensação de sentidos” para um foco, que se torna o significado aceito pelo grupo.
[iv] CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de direito tributário. 20. ed. – São Paulo: Saraiva, 2008, p. 97. “
[v] “Uma das fontes principais da discussão acerca da problemática das lacunas está em Kelsen, que, de forma taxativa, classifica a tese das lacunas do direito e a omissão do legislador como sendo ficções”. Cf. STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica jurídica e(m) crise. 5. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004, p.104.
[vi] O juiz deve sempre proferir uma decisão, “isso significa que o ordenamento jurídico é dinamicamente completável, através de uma auto-referência ao próprio sistema jurídico”; Cf. STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica jurídica e(m) crise. 5. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004, p.107.
[vii] SABBAG, Eduardo. Manual de direito tributário. 1. ed. 3ª tiragem. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 591. “Antes da aplicação não pode deixar de haver interpretação, mesmo quando a norma legal é clara, pois a clareza só pode ser reconhecida graças ao ato interpretativo”; Cf. REALE, Miguel. Lições preliminares de direito. 27. ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 296.
[viii] “A norma é produzida, pelo intérprete, não apenas a partir dos elementos colhidos no texto normativo (mundo do dever-ser), mas também a partir de elementos do caso ao qual será ela aplicada, isto é, a partir de dados da realidade (mundo do ser)”; Cf. GRAU, Eros Roberto. Ensaio sobre a interpretação/aplicação do direito. 3. ed. São Paulo: Malheiros, 2005, p.X
[ix] CASSONE, Vittorio. Direito tributário. 20. ed. São Paulo: Atlas, 2009, p. 155. No mesmo sentido: “A interpretação da lei tributária admite todos os meios e processos consentidos pelo Direito, sendo o artigo do CTN, portanto, redundante e inócuo” – MORAES, Bernardo Ribeiro de. Compêndio de direito tributário. v.2. 3a ed., Rev., aumentada e atualizada. –Rio de Janeiro: Forense, 2002, p.215.
[x] Bernardo Ribeiro de Moraes diz: “Inexiste, pois, uma hermenêutica tributária, como ramo autônomo da hermenêutica jurídica. As leis tributárias devem ser interpretadas segundo o método exigido pelas circunstâncias, não havendo métodos próprios”; Cf. Compêndio de direito tributário. v.2. 3. ed. Rev., aumentada e atualizada. –Rio de Janeiro: Forense, 2002, p.214.
[xi] MORAES, Bernardo Ribeiro de. Compêndio de direito tributário. v.2. 3a ed., Rev., aumentada e atualizada. –Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 219. No mesmo sentido: SABBAG, Eduardo. Manual de direito tributário. 1. ed. 3ª tiragem. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 607.
[xii] REALE, Miguel. Lições preliminares de direito. 27. ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 296
[xiii] SABBAG, Eduardo. Manual de direito tributário. 1. ed. 3ª tiragem. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 607.
[xiv] SABBAG, Eduardo. Manual de direito tributário. 1. ed. 3ª tiragem. São Paulo: Saraiva, 2009, 608.
[xv] SABBAG, Eduardo. Manual de direito tributário. 1. ed. 3ª tiragem. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 610.
[xvi] CASSONE, Vittorio. Direito tributário. 20. ed. São Paulo: Atlas, 2009, p.161.
[xvii] CASSONE, Vittorio. Direito tributário. 20. ed. São Paulo: Atlas, 2009, p. 162. SABBAG, Eduardo. Manual de direito tributário. 1. ed. 3ª tiragem. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 596.
[xviii] Tribunal Regional Federal da 1ª Região – Gabinete de Revista. Código Tributário Nacional Interpretado. São Paulo: Saraiva, 1995, p. 87.
[xix] Tribunal Regional Federal da 1ª Região – Gabinete de Revista. Código Tributário Nacional Interpretado. São Paulo: Saraiva, 1995, p. 86.
[xx] CASSONE, Vittorio. Direito tributário. 20. ed. São Paulo: Atlas, 2009, p. 163.
[xxi] “Em todos esses casos [incisos do art. 111], a interpretação da norma jurídica tributária deve ser apenas literal, com base nas palavras do respectivo texto”; Cf. MORAES, Bernardo Ribeiro de. Compêndio de direito tributário. v.2. 3a ed., Rev., aumentada e atualizada. –Rio de Janeiro: Forense, 2002, p.230.
[xxii] “O real escopo do artigo 111 do CTN não é o de impor a interpretação apenas literal – a rigor, impossível – mas evitar que interpretação extensiva de qualquer princípio de hermenêutica amplie o alcance da norma isentiva” – trecho do acórdão do REsp 14.400/SP; j. 20-11-1991; apud SABBAG, Eduardo. Manual de direito tributário. 1. ed. 3ª tiragem. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 603.
[xxiii] “Não obstante se preceitue a interpretação literal nas matérias assinaladas, não pode o intérprete abandonar a preocupação com a exegese lógica, teleológica, histórica e sistemática dos preceitos legais que versem as matérias em causa”; Cf. AMARO, Luciano. Direito tributário brasileiro. 15. ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 222.
[xxiv] “Prisioneiro do significado básico dos signos jurídicos, o intérprete da formulação literal dificilmente alcançara a plenitude do comando legislado, exatamente porque se vê tolhido de buscar significação contextual e não há texto sem contexto”; Cf. CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de direito tributário. 20. ed. – São Paulo: Saraiva, 2008, p.108.

RC005 - Responsabilidade Civil Indireta

RC005 – Responsabilidade Civil Indireta
Jorge Ferreira da Silva Filho
Professor de Direito Civil e Processual Civil do Centro Universitário do Leste Mineiro
Mestre em Direito Público pela Universidade Gama Filho
Especialista em Direito Processual pela Escola Superior de Advocacia da OAB-MG
Direitos autorais na forma da Lei 9.610/98. Reprodução proibida

OBSERVAÇÃO: TEXTO AINDA SEM REVISÃO GRAMATICAL

1. Introdução. A regra geral da responsabilidade civil aquiliana diz que a pessoa que praticou a conduta causadora do dano é quem deve indenizar a vítima. Nesse sentido se interpreta os artigos 927, caput, 186 e 187 do Código Civil. Trata-se da responsabilidade direta, ou responsabilidade por fato próprio[1]. Há casos, porém, que o legislador determinou que pessoa diversa daquele que praticou a conduta causadora do evento danoso responda perante a vítima. A esse fato a doutrina denomina responsabilidade civil indireta, ou, ainda, responsabilidade civil por fato de terceiro, ou responsabilidade por fato de outrem. [2] O fundamento desse instituto na história da humanidade é bem remoto. Ele decorre, segundo relata Demogue, da forma de pensar, nos primórdios dos agrupamentos sociais, que desprezava a individualidade de seus integrantes e, por isso, todo o grupo se sentia “responsável pelos delitos cometidos por qualquer deles”.[3] Em simplórias palavras: um faz e outros pagam. Modernamente, são outros os fundamentos da responsabilidade civil indireta, tema do qual se discorre na parte final destas anotações. Atualmente, nosso Código Civil acolhe a figura da responsabilidade civil indireta por meio do artigo 932, que assim enuncia: São também responsáveis pela reparação civil: I - os pais, pelos filhos menores que estiverem sob sua autoridade e em sua companhia; II - o tutor e o curador, pelos pupilos e curatelados, que se acharem nas mesmas condições; III - o empregador ou comitente, por seus empregados, serviçais e prepostos, no exercício do trabalho que lhes competir, ou em razão dele; IV - os donos de hotéis, hospedarias, casas ou estabelecimentos onde se albergue por dinheiro, mesmo para fins de educação, pelos seus hóspedes, moradores e educandos; V - os que gratuitamente houverem participado nos produtos do crime, até a concorrente quantia. O estudo deste artigo deve ser feito inciso por inciso e com o cuidadoso exame das circunstâncias e das condições postas em relevo no texto legal.

2. Designação das personagens na responsabilidade indireta. Tomando de exemplo o inciso I, do art. 932 do CC, se pode notar a existência de três personagens: o filho menor, causador do dano [o agente]; o pai do menor, que terá a obrigação de reparar [o responsável]; e a vítima. Essa trilogia de atores (agente, vítima e responsável) é encontrada nos incisos I a IV do art. 932. Apenas o texto do inciso V, do art. 932 do CC, difere quanto a presença dos três personagens. Na verdade, o comando legal não se refere ao causador do dano nem ao responsável pelo crime. Ele estabelece apenas uma regra obrigatória no sentido de que qualquer pessoa que se beneficiar gratuitamente com o produto de um crime, do qual ela não participou, terá a obrigação de devolver a coisa, a quantia ou o valor “correspondente ao recebido”. [4]

3. A natureza objetiva da responsabilidade indireta. Espancando as dúvidas levantadas sob a égide do Código Civil de 1916, o legislador, de modo claro, no artigo 933 do CC, estabeleceu que a responsabilidade dos civilmente responsáveis elencados nos incisos I a V do artigo 932 é de natureza objetiva. O responsável indireto terá a obrigação de indenizar a vítima, ainda que de sua parte não haja qualquer conduta culposa, relacionada com as condutas do agente, pelo qual é responsável. Essa é a mensagem do art. 933 do CC, que assim enuncia: As pessoas indicadas nos incisos I a V do artigo antecedente[932], ainda que não haja culpa de sua parte, responderão pelos atos praticados pelos terceiros ali referidos (grifo do professor).[5] Faz-se importante ressaltar que objetiva é a responsabilidade das pessoas nomeadas nos incisos I a V do art. 932 do CC, mas isso não se verifica em relação aos agentes. Portanto, para que vítima tenha direito à indenização prevista na responsabilidade indireta, ela deverá provar a conduta culposa do agente, ou seja, daquele que diretamente causou o dano. [6]

4. A responsabilidade dos pais, pelos filhos menores. No curso da vida, o normal é que os filhos menores não tenham patrimônio. Por isso, visando dar proteção à vítima, o legislador transferiu aos pais a responsabilidade pela reparação dos danos causados pelos seus filhos menores. Para que se reconheça essa responsabilidade dos pais, por condutas de filhos menores, é necessário ainda que estes estejam sob a “autoridade” e a “companhia” de pelo menos um dos pais. A palavra autoridade, no contexto, significa que os pais estão diante de circunstâncias que lhes permitem definir e controlar o que o filho possa ou não possa fazer. Em outras palavras, há autoridade quando se tem o efetivo controle e direção dos atos dos filhos. [7] Delineado o significado da expressão condicionante para a responsabilização dos pais, cumpre ressaltar alguns casos mais comuns, em que os pais se exoneram da responsabilidade. No caso de pais que estão judicialmente desobrigados da convivência – separados, divorciados, um sendo ausente ou interditado etc. – a responsabilidade incidirá sobre aquele que tem efetivamente a guarda e posse do filho menor. [8] Essa leitura, contudo, há que ser feita com minudências, pois a simples situação fática de pais separados não implica a responsabilidade isolada daquele com quem o filho menor reside. Se o ato do menor decorrer de má orientação dos pais, a responsabilidade será de ambos, uma vez que os pais têm este dever, ainda que judicialmente separados.[9] Fica afastada a responsabilidade dos pais nos casos em que o menor é deixado, continuamente, sob a guarda de terceiros, como acontece com filhos que ficam sob a autoridade de avós, dos professores nos educandários etc. A responsabilidade dos pais pode, portanto, configurar-se como intermitente, todavia, a simples delegação do dever de vigilância sobre o filho menor não tem o condão de transferir a responsabilidade dos pais. A delegação de vigilância capaz de afastar a responsabilidade dos pais é aquela que tem lastro jurídico, apta a instaurar uma substituição do guardião do menor, ainda assim, de forma regular – “permanente ou duradoura”. [10] Ainda neste campo da transferência do dever de vigilância, tem-se o instigante caso da emancipação. Como se sabe a emancipação pode se dar nas hipóteses elencadas nos incisos do parágrafo único do art. 5º do CC. Dentre essas se encontra a possibilidade de os pais concederem ao filho menor a emancipação (art. 5º, I, CC). Tal ato pode se configurar impensado ou imprudente. Por isso, há o entendimento jurisprudencial no sentido de que a emancipação de filho menor, por simples outorga, não afasta a responsabilidade dos pais por danos decorrentes de atos ilícitos praticados pelo filho emancipado. [11] Por fim cumpre ressaltar que a responsabilidade considerada objetiva é a dos pais e não a do filho menor. [12] Assim, se o filho menor, burlando a vigilância dos pais, apossa-se de chave de veículo automotor e se envolve num acidente, a vítima deverá provar o dano e que este foi causado por fato culposo do condutor do veículo [o menor].


5. Responsabilidade patrimonial do menor. A interpretação literal do enunciado contido no artigo 932 do CC leva à conclusão de que os pais estariam obrigados a reparar a totalidade do dano causado à vítima, por ato do filho menor. Essa leitura não é mais correta, pois o legislador positivou no art. 928 do CC, uma norma jurídica fundada no princípio da equidade, e também nas irradiações o ECA – Estatuto da Criança e do Adolescente – que informa a possibilidade de o patrimônio do menor ser também atingido na efetivação da reparação. Afirma-se isso porque o art. 928 do CC, assim enuncia: O incapaz responde pelos prejuízos que causar, se as pessoas por ele responsáveis não tiverem obrigação de fazê-lo ou não dispuserem de meios suficientes. Portando, interpretando-se, pelo método sistemático, a responsabilidade dos pais, tem-se que o artigo 932, I deve ser interpretado em conjunto com o art. 928, também do CC. Dessa leitura conjunta se extrai que os pais terão o dever de indenizar a vítima, ou seja, perderão patrimônio em favor da vítima. Contudo, isso apenas se verificará se os pais detiverem patrimônio suficiente, pois se não tiverem riqueza bastante para suportar a reparação à vítima, atacar-se-á, então, o patrimônio do menor, caso este o tenha. Na vida real, isso poderá implicar reparação parcial da vítima, preservando-se, um mínimo para os pais, de forma a não comprometer-lhes a dignidade. Idêntica postura ocorre em relação aos bens do menor. [13]

6. A questão da inimputabilidade do menor. Soa estranho falar em responsabilidade civil do menor de 16 anos, pois este é presumidamente, pela lei, um incapaz. [14] O é porque não tem desenvolvimento mental completo não podendo, por isso, praticar uma conduta voluntária com pleno entendimento do ilícito. Não haveria, pois, como atribuir ao menor uma conduta culposa, e, assim, atribuir-lhe a responsabilidade. Todavia, em vários países do mundo já se admitia a responsabilidade civil dos incapazes. Como exemplo se tem o § 829 do Código Civil Alemão[15] que expressamente determina que os amentais participem, na medida do possível, da reparação da vítima, em conjunto com os seus responsáveis. [16] No Brasil, o Estatuto da Criança e do Adolescente estatuiu claramente, no seu artigo 116, a possibilidade de o menor infrator ter que suportar os efeitos da reparação civil. Com o Código Civil de 2002, a discussão sobre essa possibilidade se tornou dispensável, eis que ela está positivada no artigo 928.

7. A responsabilidade do tutor e o do curador. A tutela é um instituto de direito civil cuja finalidade é a de definir um representante legal – o tutor – para menores órfãos ou de pais que perderam o poder familiar – Código Civil art. 1.728. A curatela é também um instituto de direito civil que fixa um representante legal – o curador – para a pessoa incapaz – Código Civil art. 1.767. Esses representantes legais são necessários, pois viabilizam o sagrado acesso ao direito daqueles que não gozam da capacidade de exercício. O fundamento da responsabilidade do tutor e do curador ainda é o vínculo jurídico que ata o pupilo ao tutor e o curatelado ao curador. [17] Tudo que se disse em relação à responsabilidade dos pais, por atos dos filhos menores, aplica-se ao tutor e ao curador. Isso decorre da parte final do inciso II, do art. 932.

8. A responsabilidade do empregador ou comitente. Empregador é toda pessoa física ou jurídica que “admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço”[18] de outra pessoa [o empregado]. Comitente é a pessoa que encarrega outra de praticar um ato determinado, por sua conta e ordem [o comissário]. [19] O empregador pode se postar como comitente, este, porém, não precisa ser um empregador. Quem está sob ordens são os empregados, os serviçais e os prepostos. [20] Empregados são aqueles que têm uma relação de emprego com o empregador. Serviçais podem ser considerados, grosso modo, os domésticos, ou seja, aqueles que possuem com alguém uma relação de trabalho e não de emprego. Prepostos são as pessoas que, remuneradas ou não, executam determinada atividade a pedido de outrem. [21] Quando esses personagens, no exercício do trabalho que lhes competir, ou em razão dele, causarem dano a outrem, estarão também, no plano jurídico, implicando a responsabilização do empregador ou do comitente, pela obrigação de reparar a vítima. A responsabilidade dos empregadores e comitentes é objetiva, por força do artigo 933 do CC. Entretanto, cabe a observação já realizada, ou seja, para que o empregador responda por atos de seus empregados é necessário que estes tenham, no caso de responsabilidade civil subjetiva, realizado uma conduta culposa. Objetiva é a responsabilidade do empregador e não a do empregado. Antes do Código Civil 2002 a posição jurisprudencial do STJ entendia que o empregador [o patrão] responderia subjetivamente, porém com culpa presumida. [22] Atualmente, não se fala mais em culpa presumida do empregador, mas em simples responsabilidade objetiva egressa do direito positivo brasileiro, sem comportar qualquer discussão doutrinária. A expressão “no exercício do trabalho que lhes competir, ou em razão dele” merece uma pequena digressão. Sem dúvida, quando se trata de empregados nas dependências do estabelecimento onde se realiza a atividade econômica do empregador, a responsabilidade destes já está consagrada na jurisprudência. Tanto é que o Enunciado 191 da CEJ proclama que a “instituição hospitalar privada responde, na forma do art. 932-III do CC, pelos atos culposos praticados por médicos integrantes de seu corpo clínico”. [23] Já se decidiu também que o empregador deverá indenizar pelo homicídio praticado por seu empregado, quando este o faz no horário de trabalho e em defesa do patrimônio da empresa ou do empregador. [24] Entretanto, essa clareza de posição já não se verifica para o caso em que o empregado usa veículo da empresa sem o controle ou limitação desta. No caso, para afastar a responsabilidade do empregador, deverá ficar provado que o preposto abusou ou desviou de suas funções. O que prevalece é a teoria da aparência, ou seja, a de que o empregado está a mando do empregador. [25] Se o empregado tem acesso ao veículo da empresa, ainda que em feriados ou dias de folga, não existindo regra proibitiva expressa restringindo o uso, o empregador responderá perante a vítima. [26]

9. A responsabilidade dos donos de hotéis, hospedarias, casas ou estabelecimentos. A palavra “donos” abrange as pessoas físicas ou jurídicas. Pretende o Código estabelecer a responsabilidade civil dos “donos” dos estabelecimentos mencionados, perante duas situações distintas: quando os empregados dos “donos” causarem danos aos hóspedes e educandos do estabelecimento; quando os hóspedes e educandos causarem danos a terceiros. [27] A responsabilidade dos “donos” é objetiva, por determinação da lei (art. 933 do CC). Porém, ainda que não existisse a norma do artigo 933, retro, a responsabilidade perante os hóspedes e educandos seria objetiva, pois os donos dos estabelecimentos mencionados, uma vez que albergam por dinheiro, são prestadores de serviço. Por isso, no caso retro especificado, ocorre a atração das normas especiais contidas no Código de Defesa do Consumidor (art. 14, Lei 8078/90), que impõe como objetiva a responsabilidade civil dos prestadores de serviço por danos decorrentes de serviços defeituosos. [28] A doutrina discute se o estabelecimento que albergar alguém gratuitamente, uma vez que o inciso IV, do art. 932 do CC, restringe a responsabilidade civil aos donos de estabelecimentos que albergam por dinheiro, responderia por atos de seus empregados perante o beneficiado. Debate-se, ainda, se haveria responsabilidade do dono do estabelecimento, caso o gratuitamente albergado causasse dano a terceiro. Por fim, surge a questão da Escola Pública, que pode albergar gratuitamente, como nos casos de internatos em Escolas Agrícolas ou militares. Quem alberga gratuitamente responderá civilmente perante o beneficiado, por danos causados por seus empregados, não pela regra do inciso IV do art. 932 do CC, mas, sim, pela regra do inciso III, ou seja, por ser objetivamente responsável por ato do preposto. No tocante à responsabilidade do dono por ato de um hóspede pagante contra o beneficiado, a doutrina responde que haverá responsabilidade, fundada no dever de segurança em relação ao albergado, seja a relação onerosa ou não. [29] No tocante às Escolas, sendo pública ou não, o entendimento espraia em duas vertentes: se durante o período em que a Escola pode exercer a vigilância sobre o aluno, este causa um dano a terceiro, a entidade responde objetivamente; se o aluno, em decorrência de atividades controladas pela instituição de ensino, vier a sofrer dano, também haverá responsabilidade desta, independentemente de culpa. [30] Importante ressalvar que, na hipótese de a Escola ser pública, a responsabilidade será da entidade estatal a ela vinculada. [31]

10. A responsabilidade do que participou, gratuitamente, no produto do crime. Para entender a norma contida no inciso V, do art. 932 do CC é necessário rever ou estabelecer os seguintes conceitos jurídicos: produto do crime; e participação no produto do crime. Produto do crime é a coisa que foi objeto do furto ou roubo. Trata-se da res furtiva. [32] Outro instituto jurídico é o proveito do crime, ou seja, o valor em dinheiro em que se converteu o produto do crime. A norma jurídica ora em comento ordena que a pessoa beneficiada com o produto o restitua. Nada se diz em relação ao proveito do crime. Assim, a doutrina informa que se os familiares de um ladrão souberem que estão sendo sustentados com o proveito do crime, aqueles não estarão cometendo nenhum ilícito, por inexigibilidade de conduta diversa.[33] E primeiro lugar, deve ser observado que a doutrina converge para a posição de que o tema é estranho à responsabilidade civil.[34] Afirma-se isso porque participar no produto do crime não é a mesma coisa que participar do crime. Assim, quem participa gratuitamente do crime é aquele que, sem saber, recebe de presente, por exemplo, uma coisa que foi furtada ou roubada, sem o saber. Quem assim procede não comete ato ilícito, por isso não lhe pode incidir responsabilidade civil. O caso em tela se resolve pela teoria do “locupletamento indevido” [35]

[1] “A regra em sede de responsabilidade civil é que cada um responda por seus próprios atos, exclusivamente pelo que fez, conforme salientado quando tratamos da conduta. É o que tem sido chamado de responsabilidade direta ou responsabilidade por fato próprio, cuja justificativa está no próprio princípio informador da teoria da reparação”; – Cf. CAVALIERE FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil. 9. ed. São Paulo: Atlas, 2010, p. 191.
“A teoria da responsabilidade civil assenta, em nosso direito codificado, em torno de que o dever de reparar é uma decorrência daqueles três elementos: antijuridicidade da conduta do agente; dano à pessoa ou coisa da vítima; relação de causalidade entre uma e outro. Dá-se-lhe o nome de responsabilidade por fato próprio ou responsabilidade direta”. Cf. Caio Mário da Silva Pereira. Responsabilidade civil. 9. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999, p. 85.
[2] GAGLIANO, Pablo Stolze. Novo curso de direito civil: responsabilidade civil. vol. III. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 147.
[3] Caio Mário da Silva Pereira. Responsabilidade civil. 9. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999, p. 86.
[4] CAVALIERE FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil. 9. ed. São Paulo: Atlas, 2010, p. 209.
[5] “Os pais terão que indenizar simplesmente porque são pais do menor causador do dano. Assim também o tutor, o curador e o empregador. Mas, em contrapartida, se, ao menos em tese, o fato não puder ser imputado ao agente a título de culpa, os responsáveis não terão que indenizar” – Cf. DIREITO, Carlos Alberto Menezes (et al). Comentários ao novo código civil: da responsabilidade civil. Rios de Janeiro: Forense, 2004, p. 201.
[6] CAVALIERE FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil. 9. ed. São Paulo: Atlas, 2010, p. 195.
[7] “Depreende-se isso do próprio texto legal, da expressão ‘ estiverem sob sua autoridade e sua companhia’. Esse dever de guarda e vigilância é exigível daquele que tem autoridade sobre outrem e enquanto o tiver em sua companhia”. – Cf. DIREITO, Carlos Alberto Menezes (et al). Comentários ao novo código civil: da responsabilidade civil. Rios de Janeiro: Forense, 2004, p. 200 e 201.
[8] “Indenização – responsabilidade civil – acidente de trânsito – Veículo dirigido por menor – ilegitimidade passiva do pai que não tem poderes de vigilância sobre ele, por deferida a guarda à própria mãe – exclusão do pai” – Cf. RJTSP 54/182; in: Rui Stoco. Responsabilidad civil e sua interpretação jurisprudencial. 3. ed. São Pauto: Revista dos Tribunais, 1997, p. 347.
[9] Na determinação do art. 1.579 do Código Civil, o divórcio não tem o condão de modificar os deveres dos pais em relação aos filhos. Consequentemente, o dever de sustento e educação dos filhos, estampado no inciso IV do art. 1.566 do CC permanece, ainda que rompido o vínculo ou a sociedade conjugal. O Superior Tribunal de Justiça, assim se manifestou: “A mera separação dos pais não isenta o cônjuge com o qual os filhos não residem, da responsabilidade em relação aos atos praticados pelos menores, pois permanece o dever de criação e orientação , especialmente se o poder familiar é exercido conjuntamente” (STJ, 4ª T. REsp 1.074.937, Min. Luis Felipe, j. 1.10.09, DJ, 19.10.09) – Cf. Theotônio Negrão. Código Civil e legislação civil em vigor. 29. ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 286.
[10] DIREITO, Carlos Alberto Menezes (et al). Comentários ao novo código civil: da responsabilidade civil. Rios de Janeiro: Forense, 2004, p. 205.
[11] Cf. REsp. 122.573-PR; Rel. Min. Eduardo Ribeiro. Ver também: Enunciado 41 da Jornada de Direito Civil promovido pela CECJF (Brasília – Setembro de 2002). CAVALIERE FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil. 9. ed. São Paulo: Atlas, 2010, p. 196.
[12] CAVALIERE FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil. 9. ed. São Paulo: Atlas, 2010, p. 195.
[13] “A impossibilidade de privação do necessário à pessoa, prevista no art. 928, traduz um dever de indenização equitativa, informado pelo princípio constitucional da proteção à dignidade da pessoa humana. Como consequência, também, os pais tutores e curadores serão beneficiados pelo limite humanitário do dever de indenizar, de modo que a passagem ao patrimônio do incapaz se dará não quando esgotados todos os recursos do responsável, mas quando reduzidos estes ao montante necessário à manutenção de sua dignidade” – Enunciado 39 da Jornada de Direito Civil da CEJF – Setembro de 2002; Cf. DIREITO, Carlos Alberto Menezes (et al). Comentários ao novo código civil: da responsabilidade civil. Rios de Janeiro: Forense, 2004, p. 162.
[14] Código Civil, art. 3º.
[15] BGB. Section 829 - Liability in damages for reasons of equity - A person who, for reasons cited in sections 827 and 828, is not responsible for damage he caused in the instances specified in sections 823 to 826 must nonetheless make compensation for the damage, unless damage compensation can be obtained from a third party with a duty of supervision, to the extent that in the circumstances, including without limitation the circumstances of the parties involved, equity requires indemnification and he is not deprived of the resources needed for reasonable maintenance and to discharge his statutory maintenance duties.
[16] ENNECCERUS, Ludwig; KIPP, Theodor; WOLF, Martin. Tratado de derecho civil: Código Civil Aleman (BGB)- traducción al castellano por Carlos Melon Infante. Barcelona: Casa Editorial Bosch, 1955, p. 171
[17] CAVALIERE FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil. 9. ed. São Paulo: Atlas, 2010, p. 198.
[18] CLT, art. 2º, caput e §§ 1º e 2º.
[19][19] A palavra comitente possui muitos significados no campo do direito. A idéia central que constitui o núcleo do conceito é de que comitente é a pessoa que confia, entrega ou encarrega a outrem a realização de uma tarefa. ( Cf. COSTA, Carlos Celso Orcesi da. Código civil na visão do advogado: responsabilidade civil. vol. 3. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 317). Alguns trabalham com o conceito de comitente vinculado à parte que integra o contrato típico de Comissão, existente no Código Civil. Exemplo: Comitente é a “Denominação que se dá à pessoa que encarrega outra de comprar, vender ou praticar qualquer ato, sob suas ordens e por sua conta, mediante certa remuneração, a que se dá o nome de comissão” – (Cf. De Plácido e Silva. Vocabulário Jurídico. 15. ed. Rio de Janeiro: Forense, p. 184). O conceito atual de comitente é mais abrangente.
[20] Preposto, segundo entendimento do STJ, é “aquele que possui relação de dependência ou presta serviço sob interesse de outrem”. Há preposição, ainda que não haja contrato escrito. Basta a relação de dependência ou a prestação de serviço sob interesse e comando de outro. Se o causador do dano for empregado de empresa terceirizada, o tomador do serviço não fica excluído da responsabilidade. Cf. Theotônio Negrão. Código Civil e legislação civil em vigor. 29. ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 287.
[21] Ensina José de Aguiar Dias que “Não tem nenhuma influência, para a caracterização da figura do preposto, que seja ou não salariado. A relação pode resultar de ato de cortesia, como acontece quando o dono do veículo passa a direção a um amigo”. ... “A relação de principal a preposto é criada por subordinação voluntária” – Cf. DIAS, José de Aguiar. Da responsabilidade civil. 11. ed. revista por Rui Berford Dias. - São Paulo: Renovar, 2006, p. 760.
[22] Súmula 341 do STJ: É presumida a culpa do patrão ou comitente pelo ato culposo do empregado ou preposto.
[23] Cf. Theotônio Negrão. Código Civil e legislação civil em vigor. 29. ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 286.
[24] TJRJ. Ap. cível 6.930/94 (2ª Câmara; Rel. Sérgio Cavaliere Filho); Cf. CAVALIERE FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil. 7. ed. São Paulo: Atlas, 2007, p. 191.
[25] Cf. CAVALIERE FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil. 7. ed. São Paulo: Atlas, 2007, p. 186.
[26] “A circunstância de ter o acidente ocorrido num domingo, fora do horário de trabalho do empregado da empresa demandada, é irrelevante. O que é decisivo é que o motorista tenha acesso ao veículo causador do evento danoso, em razão do vínculo empregatício existente. Estando comprovado que o evento decorreu de ato culposo do motorista presume-se a responsabilidade do patrão”. TAMG – Ap. 20.443 – apud: GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: responsabilidade civil. Volume IV. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 115
[27] CAVALIERE FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil. 9. ed. São Paulo: Atlas, 2010, p. 207.
[28] Um serviço é considerado defeituoso quando não oferece a segurança que dele se espera. Trata-se de definição legal contida no art. 14, § 1º I da Lei 8078/90. Ensina Sérgio Cavaliere Filho que “em nada favorece ao hotel fixar avisos nos apartamentos, salas de recepção e outros locais ostensivos no sentido de que não se responsabiliza pro eventuais danos pessoais sofridos por seus hóspedes, nem em relação aos seus valores e bagagens” (Cf. Programa de responsabilidade civil. 9. ed. São Paulo: Atlas, 2010, p. 208).
[29] GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: responsabilidade civil. volume IV. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 124.
[30] GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: responsabilidade civil. volume IV. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 118.
[31] Idem, p. 119.
[32] CAVALIERE FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil. 9. ed. São Paulo: Atlas, 2010, p. 210.
[33] CAVALIERE FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil. 9. ed. São Paulo: Atlas, 2010, p. 210.
[34] Comenta Carlos Celso Orcesi da Costa que o inciso V “é uma velharia inconsistente sob o aspecto ético” (Cf. Código civil na visão do advogado: responsabilidade civil. vol. 3. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 325)
[35] GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: responsabilidade civil. volume IV. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 124.

Artigo - A Advocacia e a dignidade do advogado

A ADVOCACIA E A DIGNIDADE DO ADVOGADO

*Artigo publicado no Jornal Diário do Aço de 01 de Setembro de 2010.

A Ordem dos Advogados do Brasil é uma entidade sui generis. Não é autarquia, porque não se vincula, funcional ou hierarquicamente, a qualquer órgão estatal nem presta contas ao Tribunal de Contas. Ela pode contratar seus empregados sem concurso. Goza de autonomia, porém foi criada por lei e presta serviço público. Dentre suas finalidades institucionais está o dever de pugnar pelo “aperfeiçoamento da cultura e das instituições jurídicas”.

A OAB se compõe de órgãos: O Conselho Federal; Os Conselhos Seccionais; as Subseções e as Caixas de Assistência dos Advogados. Nenhum dos dirigentes é remunerado por suas atividades (diretores e conselheiros), mesmo assim, as disputas eleitorais, às vezes, ganham verves de batalhas.

De tudo afirmado acima, cabe perguntar: Qual seria a motivação do advogado para se integrar na direção da OAB? Talvez, uma visibilidade, caso em que a OAB estaria a serviço do advogado e não este a serviço da classe, por meio da OAB. Outra hipótese plausível seria o altruísmo, ou seja, o advogado que oferece sua experiência, formação profissional e qualidade moral, colocando-as a serviço da Ordem, por entender que assim estará colaborando para que se atinja, com mais eficácia, o conjunto dos objetivos institucionais da organização. Isso sim, interessa à sociedade, como um todo; advogados ou não. Assim afirmo porque uma OAB que cumpre sua função institucional defende a ordem jurídica do Estado democrático de direito, com benefícios a todos os brasileiros.

Integrando-se, o advogado assume compromissos. Ele terá o dever legal de se comportar de forma a contribuir “para o prestígio da classe e da advocacia” (art. 31, da Lei 8.906/94). Terá ainda o “dever geral de urbanidade” (art. 33, p.u., da Lei 8.906/94), ou seja, tratar com respeito os colegas, o público e as autoridades. Como consectário, deverá o advogado, em qualquer cargo que ocupe na OAB, respeitar seu Estatuto. Este, por sua vez, determina, no seu artigo 56, §2º, que o presidente do Instituto dos Advogados local é membro honorário, tendo voz nas sessões do Conselho. Portanto, da classe dos advogados se espera a convivência harmônica, democrática e respeitosa, entre os integrantes das entidades retro mencionadas.

Faz pouco tempo que os brasileiros ficaram chocados com a discussão pública entre os ministros do STF, Gilmar Mendes e Joaquim Barbosa. Coisa pequena; vergonha e constrangimento para todos os brasileiros. Tenho fé de que os advogados não trilharão os incertos caminhos da intolerância e descortesia, pois assim nos tornaremos cada vez mais dignos e melhores.


Jorge Ferreira da Silva Filho. Advogado; Mestre em Direito pela Universidade Gama Filho /RJ; Associado ao Instituto Brasileiro de Direito de Família - IBDFAM. Integrante do Instituto dos Advogados de Minas Gerais – IAMG; ex-Secretário Geral da 72ª Subseção da OAB – Seção Minas Gerais.

TP200 Fontes do Direito Tributário

TP200 – Fontes do Direito Tributário

Notas Didáticas de Direito Tributário
Jorge Ferreira da Silva Filho
Professor de Direito Tributário e Processo Tributário do Centro Universitário do Leste Mineiro – UNILESTE
Mestre em Direito Público pela Universidade Gama Filho
Associado ao IBRADT – Instituto Brasileiro de Direito Tributário
Especialista em Direito Processual pela Escola Superior de Advocacia da OAB-MG.
Associado ao IAMG – Instituto dos Advogados de Minas Gerais

1. A importância do conceito de “fonte” no Direito Tributário. A palavra fonte é associada à idéia de lugar onde a água brota (jorra, provém etc.). No Direito, fonte significa a causa[I] que faz nascer a regra obrigatória de conduta. Há, pois, duas espécies de fontes: 1ª) materiais – que dizem respeito aos fatos econômicos, políticos, sociológicos e morais[II] que respondem como causa (motivação) para a produção da norma jurídica; 2ª) formais – modo ou meio pelo qual o direito se expressa; se comunica. Vários autores definem as fontes formais do direito tributário, simplesmente como “meios de expressão” ou “modos de expressão do direito” [III] – costumes, leis, jurisprudência etc. Considerando que o objeto principal do Direito Tributário é o instituto denominado “tributo” e, tendo este, por força da Constituição Federal, validade jurídica se, e somente se, nascer da lei (art. 3º do CTN c/c art. 150, I e 5º, II da CF) apresenta-se como importantíssimo o estudo dessa fonte formal. As fontes formais no direito tributário brasileiro equivalem ao que o Código Tributário Nacional definiu para a expressão “legislação tributária” no seu artigo 96.[IV] As fontes formais primárias são: a Constituição Federal; as emendas à Constituição, as leis complementares; as leis ordinárias; as leis delegadas; as medidas provisórias, os decretos legislativos, as resoluções (art. 59 da CF)[V]. As fontes formais secundárias são: os decretos, os regulamentos, as instruções ministeriais, as circulares, as ordens de serviço, as instruções normativas, as portarias etc. [VI]

2. O significado da palavra lei no contexto jurídico-tributário. A palavra lei, encontrada no art. 3º do CTN e no art. 150, I da CF, tem sentido lato, ou seja, amplo. Isso significa que a palavra lei deve ser entendida como espécies do processo legislativo[VII], abrangendo: a própria Constituição Federal, as emendas à Constituição, as leis complementares, as leis ordinárias, as medidas provisórias, as leis delegadas etc. As resoluções, os decretos executivos, as portarias e demais normas jurídicas infralegais não têm a capacidade de criar o tributo, mas podem regular e determinar outros efeitos. Todas essas produções normativas inserem-se no conceito de legislação tributária. A lei criadora de tributos, denominada pela doutrina lei tributária, tem características especiais ressaltadas no art. 97 do CTN. [VIII] São marcas que diferenciam a lei tributária de outras leis. Assim, a instituição, a extinção, a majoração, a redução, a definição do fato gerador, a fixação da alíquota, a base de cálculo, a cominação de penalidades por infrações às normas tributárias, as hipótese de exclusão, os casos de suspensão de exigibilidade do crédito tributário, a extinção ou dispensa deste, se dão pela via da lei tributária. Alguns tributos podem, excepcionalmente, ter alíquotas alteradas por mero Decreto, mas se afiguram exceções previstas no bojo da própria Constituição. [IX]

3. Características das fontes formais primárias.
3.1 Constituição Federal. Essa é a fonte formal mais importante. Encontra-se no ápice do ordenamento jurídico. Orienta a produção legislativa e fulmina qualquer ato “emanado do Poder Público que vulnerar formal ou materialmente, os preceitos e princípios inscritos no documento constitucional”. [X] A Constituição não cria tributos. Ela apenas dá o poder – competência – às pessoas jurídicas de direito público interno para instituir determinados tributos. [XI]
3.2 Emendas à Constituição. As emendas à Constituição vêm sendo usadas para criar ou alterar dispositivos constitucionais que versam sobre matéria tributária. [XII] A emenda à Constituição é ato do Poder Constituinte Derivado. Portanto, o enunciado da emenda, para ser validamente incorporado à Constituição, deve respeitar os limites traçados pelo Constituinte Originário (ADIN 939-7, DF). Este cuidado parece não ter existido na produção das Emendas Constitucionais de números 29, 33, 39 e 42, uma vez que deflagraram intensa discussão doutrinária e jurisprudencial. [XIII]
3.3 Lei Complementar. A lei complementar goza de especial importância para o direito tributário, pois somente por este instrumento legislativo é que se pode: 1º) dispor sobre os conflitos de competência, em matéria tributária, entre as entidades federativas; 2º) regulamentar as disposições constitucionais que limitam o poder de tributar; 3º) estabelecer normas de caráter geral sobre matéria tributária (art. 146 da CF). Há, pois, uma tríplice função dada à lei complementar. [XIV] Além das funções retro explicadas, a lei complementar é o único veículo possível de ser utilizado para instituir os seguintes tributos: Imposto sobre as grandes fortunas (CF, 153, VII); empréstimos compulsórios (CF, 148); impostos residuais (CF 154, I); contribuições sociais residuais (art. 195, §4º). O grau de dificuldade para aprovação de uma lei complementar justifica as reservas de função e de capacidade de instituição dos tributos mencionados. Importantíssimo observar que o Código Tributário Nacional é a lei complementar basilar do nosso sistema tributário. Originariamente, este corpo normativo tributário foi criado como mera lei ordinária (Lei 5172 / 1966), pois não havia nesta época a figura da lei complementar. [XV]. Desde 1967, quando a Constituição da época passou a exigir lei complementar para regular matéria tributária, o Código Tributário Nacional passou a ser modificado apenas por lei complementar. [XVI] O Supremo Tribunal Federal entende que a Constituição Federal de 1988 recepcionou o CTN como lei complementar.
3.4 Lei Ordinária. Excetuando os poucos impostos e as contribuições que somente podem ser instituídos por lei complementar, é à lei ordinária que se reservou a aptidão para instituir todos os demais tributos e em quaisquer das esferas de poder (federal, estadual, municipal).[XVII]
3.5 Lei Delegada. As leis delegadas, previstas no art. 68 da CF, podem ser empregadas em matéria tributária, inclusive para instituir tributos, uma vez que essa aplicação não se encontra relacionada no campo das vedações a sua utilização. Quem as elabora é o Presidente da República, porém, este, pouco as utiliza, porque dispõe de um mecanismo mais prático: as medidas provisórias.
3.6 Medida Provisória. As medidas provisórias, previstas no art. 62 da Constituição Federal, com a concordância do Congresso e dos Tribunais, têm sido utilizadas para legislar sobre matéria de natureza tributária, quando o normal seria a via da lei ordinária. [XVIII] O parágrafo 2º do art. 62 da CF deixa explícita a capacidade de a medida provisória instituir ou majorar impostos.
3.7 Decreto Legislativo. Não se deve confundir o decreto legislativo com o instrumento de regulamentação das leis, privativo do chefe do executivo (Presidente de República, governadores e prefeitos), que é o mero decreto, ou decreto executivo. Previsto no art. 49, I da Constituição Federal, o decreto legislativo tem importância no direito tributário porque é ele o meio pelo qual se aprova um tratado internacional. [XIX]
3.8 Resoluções. Instrumento nomeado no inciso VII, do art. 62 da CF. São produzidos no Congresso Nacional e seus efeitos não dependem da sanção do Presidente da República. O principal uso das resoluções no campo tributário concentra-se na limitação de alíquotas de impostos estaduais, conforme previstos no art. 155, §1º, IV e §2º, IV e V.

4. Os tratados e convenções internacionais. Com a globalização, os tratados internacionais em matéria tributária passaram desfrutar de intensa presença no cenário brasileiro. No campo em estudo não é importante diferençar tratado de convenção. Ambos são instrumentos celebrados pelo Presidente da República (CF 84, VIII) que entram no ordenamento jurídico brasileiro depois de referendados pelo Congresso Nacional, por meio do Decreto Legislativo. [XX] Discute-se muito se a superveniência de lei tributária nacional teria a capacidade de revogar a disposição internacional. Uma das fontes que alimenta a discussão reside no enunciado do art. 98 do CTN. A posição dominante sobre o tema é no sentido de que haverá uma coexistência entre a lei interna e o tratado inserido no ordenamento jurídico brasileiro. Tal convivência se aperfeiçoa por meio da aplicação do Princípio da Especialidade, pois os tratados são considerados leis especiais, ou seja, de aplicação ao restrito campo legiferado (Cf. REsp 196.560). Exemplificando: Se há um tratado no qual se convencionou não aplicar o IPI sobre produtos norte-americanos, na superveniência de lei nacional mandando incidir o IPI sobre produtos estrangeiros, esta não se aplicará ao produto originado dos Estados Unidos da América. [XXI]

[I] MORAES, Bernardo Ribeiro de. Compêndio de direito tributário. v.2. 3a ed., Rev., aumentada e atualizada. –Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 4.
[II] Idem, p. 6.
[III] AMARO, Luciano. Direito tributário brasileiro. 15. ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 165. SABBAG, Eduardo. Manual de direito tributário. 1. ed. 3ª tiragem. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 509.
[IV] Art. 96. A expressão "legislação tributária" compreende as leis, os tratados e as convenções internacionais, os decretos e as normas complementares que versem, no todo ou em parte, sobre tributos e relações jurídicas a eles pertinentes.
[V] CASSONE, Vittorio. Direito tributário. 20. ed. São Paulo: Atlas, 2009, p. 23.
[VI] Cassone, Vittorio. Direito tributário. 20. ed. São Paulo: Atlas, 2009, p. 36. Ensina Maria Sílvia Zanella Di Pietro que o Decreto é “forma de que se revestem os atos individuais ou gerais, emanados do chefe do Poder Executivo (Presidente da República, Governador e Prefeito); Resolução e Portaria são “formas que se revestem os atos, gerais ou individuais, emanados de autoridades outras que não o chefe do executivo”; Circular é “o instrumento de que se valem as autoridades para transmitir ordens internas uniformes a seus subordinados”; Despacho “ é o ato administrativo que contém decisão das autoridades administrativas sobre assunto de interesse individual ou coletivo submetido à sua apreciação” in: Direito Administrativo. 20. ed. São Paulo, Atlas, 2007, p. 216.
[VII] Art. 59 da Constituição Federal.
[VIII] Art. 97. Somente a lei pode estabelecer: I - a instituição de tributos, ou a sua extinção; II - a majoração de tributos, ou sua redução, ressalvado o disposto nos artigos 21, 26, 39, 57 e 65; III - a definição do fato gerador da obrigação tributária principal, ressalvado o disposto no inciso I do § 3º do artigo 52, e do seu sujeito passivo; IV - a fixação de alíquota do tributo e da sua base de cálculo, ressalvado o disposto nos artigos 21, 26, 39, 57 e 65; V - a cominação de penalidades para as ações ou omissões contrárias a seus dispositivos, ou para outras infrações nela definidas; VI - as hipóteses de exclusão, suspensão e extinção de créditos tributários, ou de dispensa ou redução de penalidades. § 1º Equipara-se à majoração do tributo a modificação da sua base de cálculo, que importe em torná-lo mais oneroso. § 2º Não constitui majoração de tributo, para os fins do disposto no inciso II deste artigo, a atualização do valor monetário da respectiva base de cálculo.
[IX] Impostos sobre importação, exportação, produtos industrializados, operações de crédito, câmbio e seguro ou relativos a títulos ou valores mobiliários (CF art. 153, §1º).
[X] Ministro Celso de Mello; Cf. ADIN 42-0 DF; apud CASSONE, Vittorio. Direito tributário. 20. ed. São Paulo: Atlas, 2009, p. 24.
[XI] AMARO, Luciano. Direito tributário brasileiro. 15. ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 167.
[XII] V.g.: EC 3, de 17/3/1993; EC 39, de 19/12/2002.
[XIII] SABBAG, Eduardo. Manual de direito tributário. 1. ed. 3ª tiragem. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 518.
[XIV] SABBAG, Eduardo. Manual de direito tributário. 1. ed. 3ª tiragem. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 547.
[XV] MARTINS, Sérgio Pinto. Manual de direito tributário. 8. ed. São Paulo: Atlas, 2009, p. 30.
[XVI] AMARO, Luciano. Direito tributário brasileiro. 15. ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 171.
[XVII] CASSONE, Vittorio. Direito tributário. 20. ed. São Paulo: Atlas, 2009, p. 27.
[XVIII] AMARO, Luciano. Direito tributário brasileiro. 15. ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 165.
[XIX] AMARO, Luciano. Direito tributário brasileiro. 15. ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 190.
[XX] SABBAG, Eduardo. Manual de direito tributário. 1. ed. 3ª tiragem. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 534.
[XXI] Idem, p. 538.