MINI-DIC

FAMÍLIA 01: MINIDICIONÁRIO

 

Professor Jorge Ferreira da Silva Filho*

 Blog Ensino Democrático http://jorgeferreirablog.blogspot

 

 

ALIENAÇÃO PARENTAL. Confira SAP.

ALIMENTOS. ® Blog Ensino Democrático http://jorgeferreirablog.blogspot. Não há um artigo no CC definindo de que consistem os alimentos.  Porém, do enunciado do artigo 1694 do CC se pode extrair que a noção jurídica de alimentos compreende o suprimento das necessidades para viver de modo compatível com a condição social de quem tem o direito de ser alimentado, nisso incluindo a educação. Em síntese, a palavra “alimentos” se traduz no dinheiro necessário para suprir as necessidades de vestuário, tratamento preventivo e corretivo de saúde, lazer, educação e habitação. Têm direitos de pedir alimentos um dos outros, os parentes os cônjuges e os companheiros (CC 1694 a 1710).

BEM DE FAMÍLIA. A lei permite aos cônjuges, ou a entidade familiar, mediante escritura pública ou testamento, destinar parte de seu patrimônio para instituir bem de família, desde que não ultrapasse um terço do patrimônio líquido existente ao tempo da instituição, mantidas as regras sobre a impenhorabilidade do imóvel residencial estabelecida em lei especial. Trata-se do bem de família convencional. Não confundir este instituto com o bem de família legal, instituído pela Lei Sarney, Lei 8009/90 (CC 1711 a 1722).

CASAMENTO ANULÁVEL. O casamento pode ser anulado nas hipóteses do artigo 1550 do CC bem como por vício de vontade. Não é, porém, qualquer vício de vontade que implica a anulação do casamento. Apenas o erro essencial sobre a pessoa do outro cônjuge autoriza o deferimento do pedido de anulação (CC 1556). A ação de anulação de casamento é de natureza desconstitutiva. Há prazo para seu oferecimento, porém estes podem variar entre 180 dias a 4 anos (CC 1560). O prazo é decadencial, pois o direito é potestativo.

CASAMENTO CIVIL. Ato solene pelo qual duas pessoas se unem estabelecendo uma sociedade conjugal com efeitos patrimoniais e deveres comportamentais exigidos pela lei. Diz a lei que “homem e mulher” assumem pelo casamento a condição de consortes, companheiros e responsáveis pelos encargos da família (CC 1565). ® Blog Ensino Democrático http://jorgeferreirablog.blogspot

CASAMENTO CONSULAR. Assim se denomina o casamento de brasileiros, porém realizado no estrangeiro perante a autoridade consular brasileira. Trata-se de uma opção concedida aos brasileiros em viagem ou residência no exterior. Está legalmente previsto (CC 1544).

CASAMENTO ENTRE PESSOAS DO MESMO SEXO. ® Blog Ensino Democrático http://jorgeferreirablog.blogspot Interpretando-se literalmente a Constituição Federal e o Código Civil não há um dispositivo sequer que seja claro o bastante no sentido de afirmar que o casamento somente ocorrer entre pessoas do mesmo sexo. Nem o enunciado do artigo 1565 do CC tem este condão, pois a expressão “homem e mulher” nesse contida não implica,  lógica ou literalmente, a interpretação limitativa ao casamento apenas por heterossexuais. Cf. DIAS, Maria Berenice. Manual de direito de famílias. 7. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 151.

CASAMENTO NULO. O Código Civil enuncia duas regras gerais para que o casamento seja nulo: Por infração aos impedimentos matrimoniais; quando realizado por pessoa com enfermidade mental que não lhe permita discernir os atos da vida civil (CC 1548). O casamento nulo reclama intervenção judicial e deve ser declarado por sentença. Trata-se de ação de nulidade de casamento cuja natureza é declaratória, embora o legislador tenha usado o verbo decretar (CC 1549). É imprescritível tal ação. Cf. DIAS, Maria Berenice. Manual de direito de famílias. 7. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, 281.

CASAMENTO NUNCUPATIVO. Trata-se de uma facilitação da lei para que pessoas em iminente risco de morrer [situação cunhada como risco de vida] possam celebrar casamento válido, sem passar pelo moroso ritual da habilitação e demais solenidades do ato. Denomina-se também casamento in extremis vitae momentis. Previsto legalmente (CC 1540 a 1542). Não deve ser confundido com o casamento no caso de moléstia grave, previsto no art. 1539 do CC, que trata do casamento urgente no caso de moléstia grave. Leituras recomendadas: Comentários ao Código Civil: artigo por artigo. Coordenadores Carlos Eduardo Nicoletti Camill ..[et al]. -São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p.1116.

CASAMENTO POR PROCURAÇÃO. Não é uma espécie de casamento, mas uma forma de realização do casamento sem a presença de um ou de ambos os nubentes. Para a validade do ato o nubente ausente deverá ser representado por alguém que tenha sido constituído mandatário por via de contrato celebrado por instrumento público. A procuração deverá expressamente outorgar o poder especial para o casamento (CC 1542).

CASAMENTO PUTATIVO. Diz-se que é putativo o casamento nulo ou anulável contraído de boa-fé (CC 1561 ). É possível que a boa-fé seja de ambos os nubentes ou apenas de um deles. A lei protege o nubente de boa-fé dando-lhe os efeitos de um casamento válido.

CASAMENTO REALIZADO NO ESTRANGEIRO. O Brasil acolhe o posicionamento de que a legislação que se aplica ao casamento é aquela do país onde os nubentes estão domiciliados (LICC 7º). A validade do casamento de estrangeiros no Brasil, na hipótese de o casal aqui estabelecer (fixar) residência, depende da tradução da certidão de casamento e autenticação desta pela autoridade consular brasileira (LRP 32).

CASAMENTO RELIGIOSO. O casamento, antes de ser uma instituição de direito civil, por muitos séculos se configurou um fato social religioso e ritualístico. O prestígio continua até os dias atuais. A Constituição Federal dá ao casamento religioso efeitos civis (CF 226 2º). No mesmo diapasão o faz o  Código Civil   (CC 1515 e 1516). A LRP, nos artigos 71 e 74, dispõe sobre a inscrição do casamento religioso no Registro civil. A validade depende da habilitação, mas esta pode ocorrer antes ou depois da cerimônia religiosa e os efeitos civis são retroativos à data da celebração (CC 1515).

CASAMENTO URGENTE PARA O CASO DE MOLÉSTIA GRAVE. Não confundi-lo com casamento nuncupativo. Trata-se do casamento no qual já foram atendidos os requisitos de habilitação, mas diante da superveniência ou existência de moléstia grave de um dos nubentes, mitiga-se a exigência da celebração no cartório (CC 1534), deslocando-se a autoridade celebrante até o local onde está o doente (CC 1539).

CAUSAS SUSPENSIVAS AO CASAMENTO.  O legislador sob a rubrica “Das Causas Suspensivas” orientou no sentido de que não deve casar a pessoa cuja situação jurídica se ajustar a uma das  hipóteses elencadas nos incisos do artigo 1.523 do CC. Entretanto, se realizado o casamento com infração ao comando legal o casamento prevalece, mas a consequência jurídica é a de que o regime de casamento será o da separação de bens (CC 1641, I).

CONCEPÇÃO ARTIFICIAL HOMÓLOGA. Fato que enseja a presunção legal de filho concebido na constância do casamento (CC 1597, IV). No campo da medicina, trata-se de uma espécie do gênero Reprodução Assistida (RA);Cf. Resolução 1.957 do CFM. O legislador não empregou as palavras fecundação e inseminação no inciso IV do artigo 1597 do CC. Poderia tê-lo feito, mas simplesmente empregou a palavra concepção para afastar a ideia de que haveria a introdução do sêmen do marido no aparelho genital da mulher. A matéria legislada circunscreve-se à fecundação do óvulo fora do corpo da mulher, empregando-se o sêmen do marido. O embrião se desenvolve em laboratório (Confira EMBRIÕES EXCEDENTÁRIOS) e depois é introduzido no útero da mãe. No Direito brasileiro, apenas  concepção artificial homóloga de embriões excedentários está prevista no Código Civil.  (MADALENO, Rolf. Curso de direito de familia. 2. ed. Rio de Janeiro, Forense, 2008, p. 390).

CURATELA. Instituto de proteção ao incapaz de exercer os atos da vida civil. Por meio da curatela, uma pessoa denominada curador representará o incapaz (CC 1767). O mentalmente incapaz, atingindo a maioridade, seria presumidamente capaz. Por isso se faz necessário um procedimento judicial pelo qual o juiz pronuncia a incapacidade da pessoa, interditando-a. As pessoas sujeitas à curatela estão elencadas nos incisos do artigo 1.767 do CC. Os legitimados a requererem a interdição estão relacionados no artigo 1.768 do CC.

CUSTÓDIA. O principal sentido da palavra custódia no contexto do direito de família está associado à ideia de segurança e proteção. Empregada como simples substantivo pode significar o “lugar onde se guarda alguma coisa com segurança”. Por sua vez o verbo “custodiar” significa guardar e proteger ( FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Novo Aurélio Século XXI: o dicionário da língua portuguesa. 3. ed. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1999, 599).

DIREITO REAL DE HABITAÇÃO. Elencado dentre os direitos reais (CC 1225, VI), tal direito se caracteriza quando o uso consistir no direito de habitar gratuitamente casa alheia, impondo-se ao titular poder alugar nem emprestar o imóvel (CC 1414). O titular do direito real de habitação pode simplesmente ocupar o imóvel com a sua família. Incidem as regras do usufruto, quando não incompatíveis com a natureza do direito real de habitação.

DÍVIDA PASSIVA. O conceito de dívida passiva se forma pela interpretação lógica do inciso III, do artigo 1668 do Código Civil. Assim, considera-se dívida passiva as contraídas na constância do casamento e aquelas anteriores ao casamento, desde que revertidas em proveito econômico do marido e da mullher (Cf. Comentários ao Código Civil: artigo por artigo. Coordenadores Carlos Eduardo Nicoletti Camill ..[et al]. -São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 1206).

EMBRIÕES EXCEDENTÁRIOS. (CC 1597, IV). Embrião, grosseiramente definido, é o ser humano que se desenvolve nas oito primeiras semanas depois da fecundação do óvulo. O Conselho Federal de Medicina denomina pré-embrião o que resulta óvulo fecundado nos seus primeiros 14 dias.  Normalmente o embrião se desenvolve no útero, mas hoje há técnicas que permite seu desenvolvimento fora do útero, ou seja, em ambiente de laboratório (proveta ou in-vitro). Trata-se de uma concepção artificial. Cf. Resolução 1.957 do CFM. (MADALENO, Rolf. Curso de direito de familia. 2. ed. Rio de Janeiro, Forense, 2008, p. 390).

FAMÍLIA. Nem o Código Civil nem a Constituição Federal definem a instituição de direito civil denominada família. Depois da Lei Maria da Penha (Lei 11.340/2006) a família restou definida nos seguintes termos: “a comunidade formada por indivíduos que são ou se consideram aparentados, unidos por laços naturais, por afinidade ou por vontade expressa” (LMP 5º II).

FECUNDAÇÃO ARTIFICIAL HOMÓLOGA. Fato que enseja a presunção legal de filho concebido na constância do casamento (CC 1597, III). No campo da medicina, trata-se de uma espécie do gênero Reprodução Assistida (RA);Cf. Resolução 1.957 do CFM. O legislador não empregou a palavra “inseminação”, mas, para a Biologia, a inseminação é a fecundação do óvulo (Cf. Novo Aurélio - Século XXI). Tanto é que na doutrina a fecundação artificial é explicada sob a rubrica “inseminação artificial” (Cf. MADALENO, Rolf. Curso de direito de familia. 2. ed. Rio de Janeiro, Forense, 2008, p. 387). Diz-se que a fecundação artificial é homóloga porque o sêmen, empregado para fecundar o óvulo da futura mãe, provem do marido.

FILIAÇÃO SOCIOAFETIVA. A noção de filiação socioafetiva guarda relação com o parentesco socioafetivo. Decorre de uma situação fática onde uma pessoa protege, guarda, sustenta, orienta, assiste moralmente, e exterioriza a outra pessoa sentimentos de afeto, afeição, cuidados e importância. Em síntese, sem ser filho adotado ou biológico é tratado como se filho fosse por outra pessoa. Por ser uma situação fática que atrai efeitos jurídicos, a filiação socioafetiva deve ser declarada por sentença. (Cf. Heloiza Helena Gomes Barboza. Efeitos jurídicos do parentesco socioafetivo. In: Família e Solidariedade. IBDFAM. Rio de Janeiro- Lumem Juris, 2008,  p. 209).

FILIAÇÃO. O Código Civil não define o instituto da filiação. Em sede doutrinária, a filiação consiste na determinação jurídica de quem tem a titularidade de pai e quem será  a mãe de uma pessoa. A preocupação antiga do legislador quanto à filiação dizia respeito à origem da pessoa em relação ao fato de ser ou não ser esta gerada dentro de um casamento. Discorria-se sobre filiação legítima e ilegítima. Filhos adotados e naturais. Filhos bastardos e filiação espúria. Os direitos não eram iguais. Atualmente, a Constituição consagrou o princípio da igualdade, ou seja, a isonomia entre os filhos. Lapidar é o enunciado do art. 1596 do CC no tocante à igualdade dos filhos. Tema regulamentado no CC artigos 1.596 a 1606. Cf. MADALENO, Rolf. Curso de direito de familia. 2. ed. Rio de Janeiro, Forense, 2008, p. 371.

GUARDA COMPARTILHADA. Entende-se “por guarda compartilhada a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns. (Incluído pela Lei nº 11.698, de 2008)” - CC 1583.

GUARDA UNILATERAL. “Compreende-se por guarda unilateral a atribuída a um só dos genitores ou a alguém que o substitua (art. 1.584, § 5o)” - CC  Art. 1.583.

IDADE NÚBIL. No Brasil o casamento é um direito das pessoas maiores e capazes. A capacidade presumida se verifica para o homem e para a mulher com a maioridade (18 anos). Entretanto, permite-se que as pessoas, a partir dos dezesseis anos de idade possam celebrar validamente o casamento, desde que autorizadas por ambos os pais ou pelo representante legal. Diz-se que 16 (dezesseis) anos é a idade núbil.

IMPEDIMENTOS AO CASAMENTO. O legislador sob a rubrica “Dos Impedimentos” determinou no sentido de que não podem casar as pessoas cuja situação jurídica se ajustar a uma das  hipóteses elencadas nos incisos do artigo 1.521 do CC. Entretanto, se realizado o casamento com infração ao comando legal o casamento será nulo (CC 1.548, II).

INSEMINAÇÃO ARTIFICIAL HETERÓLOGA. Fato que enseja a presunção legal de filho concebido na constância do casamento (CC 1597, V).  No campo da medicina, trata-se de uma espécie do gênero Reprodução Assistida (RA);Cf. Resolução 1.957 do CFM. Inseminação, para a Biologia, é a fecundação do óvulo. A relação sexual é a via normal pela qual se atinge a fecundação. A inseminação é artificial quando o sêmen do homem é introduzido no aparelho genital feminino por meios mecânicos (artifícios criados pelo homem). Diz-se que a inseminação artificial é heteróloga, quando o sêmen introduzido na mulher não foi gerado pelo marido. Se o marido der autorização à mulher para realizar essa técnica, legalmente o filho será do marido. Não há como o marido negar futuramente a paternidade, pois ela advém da lei.  (MADALENO, Rolf. Curso de direito de familia. 2. ed. Rio de Janeiro, Forense, 2008, p. 392). Sobre a doação de gametas e embriões, estabelece a Resolução 1.957 do CFM: “1 - A doação nunca terá caráter lucrativo ou comercial. 2 - Os doadores não devem conhecer a identidade dos receptores e vice-versa. 3 - Obrigatoriamente será mantido o sigilo sobre a identidade dos doadores de gametas e embriões, bem como dos receptores. Em situações especiais, as informações sobre doadores, por motivação médica, podem ser fornecidas exclusivamente para médicos, resguardando-se a identidade civil do doador.

LICC. Sigla que denominava o Decreto-Lei 4.657 de 4/9/1943, ou seja, a antiga Lei de Introdução ao Código Civil. Atualmente, por força da Lei 12.376/2010, o Decreto-lei retro sofreu alterações e passou a ser denominado: Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro.

LINDB. Sigla que substituiu a antiga LICC. Por força da Lei 12.376/2010, o Decreto-lei 4657/43 sofreu alterações e passou a ser denominado: Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro.

LRP. Sigla utilizada para identificar a Lei dos Registros Públicos (Lei 6.015/73).

MATRIMÔNIO. Deriva da palavra latina matrimonium. No direito civil representa “a sociedade formada por ato solene” definido em lei. Por sua vez, em latim, monium tem os significados de função, ocupação e missão. Por isso, os romanos entendiam que o matrimônio a missão da mãe, ou seja, cuidar (criar) os cidadãos que  assegurariam, pelo trabalho da terra, a propriedade dos bens dos romanos. O patrimonium configurava a missão do pai: “cuidar da propriedade dos romanos (Cf. Sérgio Resende de Barros. Uma simples união de afeto. Revista Síntese de Direito de família. Nº 68. 2011, p. 57).

PACTO ANTENUPCIAL. Também denominado convenção antenupcial. Consiste no documento lavrado por escritura pública, antes do casamento (CC 1653), que regerá a relação patrimonial do casal (CC 1639). O pacto antenupcial é possível porque a lei dá aos nubentes, como regra geral, ampla liberdade para estipular as cláusulas que regerão seus bens presente e futuros (CC 1639). 

PODER FAMILIAR. Anteriormente se dizia “pátrio poder”. Os filhos menores estão sujeitos ao poder familiar de ambos os pais. Estes detêm o poder-dever para, em relação aos filhos menores:  dirigir-lhes a criação e educação; tê-los em sua companhia e guarda; conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para casarem; nomear-lhes tutor por testamento ou documento autêntico, se o outro dos pais não lhe sobreviver, ou o sobrevivo não puder exercer o poder familiar; representá-los, até aos dezesseis anos, nos atos da vida civil, e assisti-los, após essa idade, nos atos em que forem partes, suprindo-lhes o consentimento;  reclamá-los de quem ilegalmente os detenha;  exigir que lhes prestem obediência, respeito e os serviços próprios de sua idade e condição  (CC 1634).

PROVENTOS DO TRABALHO PESSOAL.  Expressão polêmica. Tais proventos podem ser de natureza previdenciária ou de remuneração pelo trabalho (salário, comissões, gratificações etc.).  Exercendo profissão autônoma, as participações, honorários e retiradas são também consideradas proventos (Comentários ao Código Civil: artigo por artigo. Coordenadores Carlos Eduardo Nicoletti Camill ..[et al]. -São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 1201). Parte da doutrina considera o inciso VI do artigo 1.659, como incompatível com a estrutura do regime da comunhão parcial (por todos: DIAS, Maria Berenice. Manual de direito de famílias. 7. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 231).

RECONHECIMENTO DE FILHOS. Uma pessoa pode desconhecer sua paternidade ou maternidade (raramente). A lei procurou dar aos pais de filhos sem a filiação identificada a possibilidade de reconhecê-los. O filho havido fora do casamento pode ser reconhecido em conjunto ou separadamente. Tal reconhecimento é irrevogável. Pode-se reconhecer um filho por registro de nascimento, por escritura pública, por escrito particular, por testamento, por manifestação em juízo, ainda que a lide não verse sobre o tema (CC 1607 a 1606).

REGIME DE COMUNHÃO PARCIAL. Definido no artigo 1.658 do CC/2002, caracteriza-se pelo fato de  comunicam-se os bens que sobrevierem ao casal, na constância do casamento, exceto aqueles previstos na lei.  

REGIME DE COMUNHÃO UNIVERSAL. Definido no artigo 1.667 do CC/2002, este regime de bens caracteriza-se pelo fato de que existir a comunicação de todos os bens presentes e futuros dos cônjuges e suas dívidas passivas, com as exceções previstas no artigo 1668.

REGIME DE PARTICIPAÇÃO FINAL NOS AQUESTOS. Definido no artigo 1.672 do CC/2002, este regime de bens é uma novidade no direito brasileiro. Caracteriza-se pelo fato de que  cada cônjuge possui patrimônio próprio, durante a constância do casamento, porém, se dissolvida a sociedade conjugal, haverá o direito à metade dos bens adquiridos pelo casal, a título oneroso, na constância do casamento.  

REGIME DE SEPARAÇÃO DE BENS. Definido artigo 1.687 do CC/2002. Trata-se de regime imposto pela lei ou pela convenção das partes. Os bens se dizem separados porque cada um dos cônjuges exercerá uma administração exclusiva sobre aquilo que é ajustado como propriedade exclusiva. Os bens separados podem ser alienados ou gravados independentemente pelo seu proprietário, não se aplicando a regra geral proibitiva enunciada no artigo 1.647 do CC.

REGIME DE VISITAS. Nos termos do art. 1.112, § 2º do CPC, “§ 2o Entende-se por regime de visitas a forma pela qual os cônjuges ajustarão a permanência dos filhos em companhia daquele que não ficar com sua guarda, compreendendo encontros periódicos regularmente estabelecidos, repartição das férias escolares e dias festivos”. (Incluído pela Lei nº 11.112, de 2005)

SAP - SÍNDROME DA ALIENAÇÃO PARENTAL.  Richard Gardner, pesquisador da Universidade de Colúmbia identificou os nocivos efeitos psicológicos no comportamento dos filhos influenciados pela conduta de um dos pais que desprestigia maldosa e sistematicamente a pessoa do outro. O filho menor cresce acreditando que seu pai ou sua mãe é uma pessoa má, um ser desprezível com o qual não se deve conviver. A ideia de que se é filho de quem não presta é nociva, pois pode trazer uma desvalia à própria pessoa do menor: filho de peixe, peixe é.  Leitura recomendada: MADALENO, Rolf. Curso de direito de familia. 2. ed. Rio de Janeiro, Forense, 2008, p. 356.

TUTELA. Instituto de proteção aos menores órfãos de pai e mãe. Verifica-se também quando os pais são julgados ausentes ou quando ambos perderem o poder familiar (CC 1728). A pessoa nomeada pelo juiz para representar tais menores se denomina tutor.

UNIÃO ESTÁVEL. A Constituição Federal reconheceu a união estável como uma entidade familiar, porém não a definiu. Posteriormente, a lei 9278/96, sem mencionar a expressão em estudo, disse que reconhecia como entidade familiar a “convivência duradoura, pública e contínua, de um homem e uma mulher, estabelecida com o objetivo de constituição de família”. Com o Código Civil de 2002, abriu-se um Título no Livro do Direito de Família para contemplar a União Estável. Nos termos do artigo 1.723 do CC, a “convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família” configura a “união estável”.

VISITA. Confira Regime de visita.

 

* Professor de Direito Processual Civil e Direito do Consumidor da Faculdade Pitágoras. Mestre em Direito Público pela Universidade Gama Filho.  Especialista em Direito Processual pela Escola Superior de Advocacia da OAB-MG.  Integrante do IAMG – Instituto dos Advogados de Minas Gerais. Associado ao IBRADT – Instituto Brasileiro de Direito Tributário. Coordenador Subseccional da ESA – Escola Superior de Advocacia – OAB/MG -2010. Professor de Direito Tributário e Direito Processual Civil no Centro Universitário do Leste Mineiro – Unileste – 2005 a 2010.

INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE

INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE E AÇÕES CORRELATAS

 Professor: Jorge Ferreira da Silva Filho*

Notas Didáticas para Orientação de Alunos de Cursos de Direito

 

Ações de Estado. O Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei 8.069/90), no seu artigo 27, consagrou a imprescritibilidade do direito ao reconhecimento do estado de filiação, assim enunciando: O reconhecimento do estado de filiação é direito personalíssimo, indisponível e imprescritível, podendo ser exercitado contra os pais ou seus herdeiros, sem qualquer restrição, observado o segredo de Justiça. Isso significa que uma pessoa, via de regra, terá o direito de ver declarado quem é o seu genitor biológico, independentemente de existir ou não a filiação registrada na certidão de nascimento. O nome genérico de tais procedimentos judiciais é “ação de investigação de paternidade ou maternidade”.[i] Há, porém, uma grande confusão terminológica, devendo o aluno ficar atento às discrepâncias entre doutrinadores e membros do Judiciário. O objeto da ação é o que importa e não o nome da ação. http://jorgeferreirablog.blogspot.com.br/2013/03/mini-dic.html

 

Investigação Oficiosa da Paternidade. Não se trata propriamente de uma ação, mas de um procedimento administrativo que tem por finalidade perguntar oficialmente, ao homem apontado pela mãe solteira como sendo o pai de seu filho, se ele confirma ou não a paternidade que lhe é imputada. O procedimento tem a vantagem de evitar o desgaste emocional e as despesas com a “ação de reconhecimento”. [ii] Tem previsão legal na Lei 8.560/92, no artigo 2º: http://jorgeferreirablog.blogspot.com.br/2013/03/mini-dic.html 

 

Ação de Investigação de Paternidade. A rigor, qualquer um que busca conhecer a verdade biológica de sua origem está investigando a paternidade. Entretanto, a Lei 8560/92 criou a expressão “ação de investigação de paternidade” (art. 2º, §4º; art. 2º -A) para designar o meio processual pelo qual alguém, que tem no registro de nascimento apenas o nome da mãe,  busca identificar e declarar quem é o seu genitor biológico. O rito é ordinário. O indigitado pai poderá ser declarado judicialmente como tal,  no caso de recusa em se submeter ao “exame de código genético - DNA” (art. 2º-A, parágrafo único, da Lei 8560/92). Esse dispositivo está em sintonia com a Súmula 301 do STJ. A sentença que reconhece a paternidade deve fixar os alimentos “provisionais ou definitivos”, devidos pelo pai ao filho reconhecido, quando este deles necessitar (art. 7º da Lei 8560/92). O Código Civil expressamente se refere à ação de investigação de paternidade ou maternidade (CC 1.615) ao final do Capítulo que trata do reconhecimento de filho.

 

Ação de Prova de Filiação. Prevista no art. 1.606 do CC, essa ação é também denominada “Ação de investigação da filiação”. [iii] É direito personalíssimo do filho. Apenas se o filho morrer, enquanto menor ou incapaz, sem ter deflagrado a ação é que a legitimidade passa aos herdeiros. Todavia, se iniciada a ação, os herdeiros podem continuá-la. Nada mais é que uma ação de investigação de paternidade. Qualquer um que demonstrar o interesse pode contestar a ação de investigação de paternidade e maternidade (CC 1.615). Embora seja essa ação personalíssima, o STJ já admitiu a ação de netos contra os avós tendo por objeto declarar a relação avoenga (REsp 604.154; 3ª T. Rel. Waldemar Zveiter)[iv]

 

Ação Desconstitutiva de Registro. Ação movida pelo filho maior de idade contra o pai registral. Atingida a maioridade ou efetivada a emancipação, o filho maior tem o prazo de 4 (quatro anos) para rejeitar o pai registral  — repudiar a paternidade — (CC 1.614).[v] O direito pode ser exercido sem que o filho exponha em juízo os motivos que o levaram a propor a ação. Não se trata de ação para descobrir quem é o genitor biológico. O objeto da ação é a “desconstituição do vínculo de filiação registral”. [vi] O filho simplesmente se recusa (nega a paternidade a ele estabelecida) a aceitar a paternidade registral. Deve, porém, na inicial, afirmar que não existe a filiação sócio-afetiva.[vii] O réu deverá provar que é o pai biológico, caso queira manter seu estado de pai registral. Ultrapassados os quatro anos, o filho somente poderá pedir a desconstituição da paternidade registral exibindo prova da “inexistência do vínculo biológico”[viii]

 

Ação Anulatória de Reconhecimento. Confira “Ação Anulatória de Registro”.

 

Ação Anulatória de Registro. Ação que tem como causa de pedir a afirmação de que é falso ou inexato o registro de nascimento efetivado.[ix] A possibilidade jurídica do pedido ampara-se no art. 1.604 do CC. O pressuposto fático é de que o declarante da paternidade perante o oficial de registro civil fez afirmações intencionalmente inexatas ou falsas. Tem legitimidade ativa o filho contra o declarante. Igual legitimidade se estende à mãe registral.[x] A ação é imprescritível.  Essa ação também se denomina “ação anulatória de reconhecimento”. [xi] O STJ já reconheceu no REsp 799.588/SE (Relator Aldir Passarinho; julgado em 28.10.2008), a legitimidade de irmão do genitor para essa categoria de ação.  A maioria entende que havendo interesse material ou moral qualquer pessoa tem legitimidade ativa para a ação anulatória, inclusive o Ministério Público. [xii]

 

Filiação sócio-afetiva versus Anulação do Registro. Ainda que fique demonstrado que o registro de nascimento não retrata a verdade biológica, fato que levaria os tribunais a anular o registro e desconstituir a filiação, provada a existência do vínculo sócio-afetivo (filiação sociológica), a anulação não será decretada. [xiii]

 

Ação de Contestação da Paternidade legalmente presumida. Denomina-se também “Ação Negatória de Paternidade”. Trata-se de ação movida pelo pai casado ou em união estável em face do filho. Prevista no artigo 1.601 do CC,  esta ação tem o marido como legitimado ativo. Na causa de pedir o marido contesta (nega) a paternidade de filho nascido de sua mulher. Essa ação é imprescritível. [xiv]  Incabível quando o filho resulta de fecundação artificial heteróloga http://jorgeferreirablog.blogspot.com.br/2013/03/mini-dic.html 

 

Ação negatória de Paternidade. Vide comentários na Ação de Contestação da Paternidade legalmente presumida. 

 

Ação Negatória de Paternidade movida por pai biológico contra pai registral casado. Em tal ação o autor está dizendo que: teve um filho com uma mulher casada (infidelidade feminina); o marido da mulher infiel desconhece que o filho registrado em seu nome não é seu filho biológico. A doutrina majoritária sustenta que o pai biológico não tem legitimidade ativa para essa ação.[xv] A lei confere legitimidade para contestar (negar) a paternidade registral, apenas ao marido. O pai biológico não está contemplado expressamente na lei com essa legitimidade ativa. Maria Berenice Dias advoga no sentido de que “nada justifica limitar a ação do genitor”. Tal possibilidade jurídica, se admitida for, poderá trazer sérios abalos ao filho, sendo este menor. Devem-se sopesar dois princípios: interesse de proteção ao menor; busca da verdade real.

 

Ação Negatória de Maternidade. Com as inovações introduzidas pela medicina referentes à reprodução assistida, uma mulher pode gestar um filho que não foi gerado pela fecundação de seu óvulo. Cai por terra a presunção mater semper certa est. [xvi] Tanto era improvável essa ação que não há no Código Civil um dispositivo próprio sobre essa matéria. Embora a lei (CC 1.601) tenha enunciada a imprescritibilidade do direito de negação da filiação registral apenas em relação ao pai, reconhece-se à mãe igual direito.[xvii] Resta-lhe apenas a legitimidade para a ação de falsidade do registro.

 

Imprescritibilidade da ação de estado. O STF produziu a Súmula 149 que enuncia: “É imprescritível a ação de investigação de paternidade, mas não o é a de petição de herança”. A interpretação sistemática dos artigos 27 do ECA e 1614 do CC é complexa. O Código Civil é lei mais nova que o ECA, assim se poderia interpretar o art. 1614 do CC no sentido de que o filho, com registro de nascimento inexato, tendo atingido a idade de 22 anos, não mais poderia mover a ação anulatória de registro. Paradoxalmente, quem não tem a filiação declarada na certidão poderia buscar essa verdade a qualquer tempo (imprescritível). Melhor caminhou a interpretação no sentido de que “não se pode subtrair do filho o direito de investigar seu genitor”. [xviii]

 

Ação declaratória da verdadeira ascendência genética. A posição atual do Direito brasileiro é no sentido de que todos têm o direito de conhecer sua origem, ou seja, quem são os genitores biológicos. Isso, entretanto, não tem o condão de alterar o registro de nascimento, ficando demonstrada a existência da filiação socioafetiva. [xix] A sentença na ação que busca a ascendência genética, nesse caso, tem natureza meramente declaratória sobre o genitor biológico, mas não altera a relação de filiação. Filiação é instituto de natureza jurídica, não sendo essencial o aspecto biológico. Cf. fecundação artificial heteróloga em http://jorgeferreirablog.blogspot.com.br/2013/03/mini-dic.html

 

Ação Declaratória da Filiação Socioafetiva.  No findar do Século XX, a sociedade brasileira elevou o afeto à categoria de valor jurídico de suprema importância para o Direito de Família[xx].  A experiência vivenciada por dois seres humanos, na qual um ser em formação se ampara no ser já formado, tornando-se este a referência, o suporte, o guia, o protetor, o orientador, a segurança, a fonte de ternura e o disciplinador daquele, tem o condão de criar o suporte fático denominado “posse de estado de filho”. Paradigmáticos são os julgados do TJRS contidos nos acórdãos das apelações AC 70029363918 (8ª Câm., j. 07.05.2009) e 70008795775 (7ª Câm., 23.06.2004); transcrevendo-se: “En este sentido, ya ha expresado el Tribunal de Justicia del Rio Grande do Sul – Brasil: Ação de investigação de paternidade. Presença da relação de socioafetividade. Determinação do pai biológico através do exame de dna. Manutenção do registro com a declaração da paternidade biológica. Possibilidade. Teoria tridimensional. Mesmo havendo pai registral, o filho tem o direito constitucional de buscar sua filiação biológica (CF, § 6º do art. 227), pelo princípio da dignidade da pessoa humana. O estado de filiação é a qualificação jurídica da relação de parentesco entre pai e filho que estabelece um complexo de direitos e deveres reciprocamente considerados. Constitui-se em decorrência da lei (arts. 1.593, 1.596 e 1.597 do Código Civil, e 227 da Constituição Federal), ou em razão da posse do estado de filho advinda da convivência familiar. Nem a paternidade socioafetiva e nem a paternidade biológica podem se sobrepor uma à outra. Ambas as paternidades são iguais, não havendo prevalência de nenhuma delas porque fazem parte da condição humana tridimensional, que é genética, afetiva e ontológica. Apelo provido. (TJRS; AC 70029363918; 8ª C.Cív.; Rel. Des. Claudir Fidelis Faccenda; DOERS 14/05/2009; p. 55)”.

 

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[i] COELHO. Fábio Ulhoa.  Curso de direito civil. Volume 5. São Paulo: Saraiva, 2006, p.174.

[ii] COELHO. Fábio Ulhoa.  Curso de direito civil. Volume 5. São Paulo: Saraiva, 2006, p.176.

[iii] MADALENO, Rolf. Curso de direito de familia. 2. ed. Rio de Janeiro, Forense, 2008, p. 439.

[iv] Cf. MADALENO, Rolf. Curso de direito de familia. 2. ed. Rio de Janeiro, Forense, 2008, p. 440.

[v] Art. 1.614. O filho maior não pode ser reconhecido sem o seu consentimento, e o menor pode impugnar o reconhecimento, nos quatro anos que se seguirem à maioridade, ou à emancipação.

[vi] DIAS, Maria Berenice. Manual de direito de famílias. 7. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p.382

[vii] DIAS, Maria Berenice. Manual de direito de famílias. 7. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 383.

[viii] DIAS, Maria Berenice. Manual de direito de famílias. 7. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 382.

[ix] DIAS, Maria Berenice. Manual de direito de famílias. 7. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 382.

[x] DIAS, Maria Berenice. Manual de direito de famílias. 7. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 389.

[xi] MADALENO, Rolf. Curso de direito de familia. 2. ed. Rio de Janeiro, Forense, 2008, p. 431.

[xii] MADALENO, Rolf. Curso de direito de familia. 2. ed. Rio de Janeiro, Forense, 2008, p. 431.

[xiii] MADALENO, Rolf. Curso de direito de familia. 2. ed. Rio de Janeiro, Forense, 2008, p. 432.

[xiv] Art. 1.601. Cabe ao marido o direito de contestar a paternidade dos filhos nascidos de sua mulher, sendo tal ação imprescritível.

[xv] DIAS, Maria Berenice. Manual de direito de famílias. 7. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 385. LÔBO,  Paulo. Direito Civil: famílias. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 239.

[xvi] DIAS, Maria Berenice. Manual de direito de famílias. 7. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 389.

[xvii] COELHO. Fábio Ulhoa.  Curso de direito civil. Volume 5. São Paulo: Saraiva, 2006, p.180.

[xviii] DIAS, Maria Berenice. Manual de direito de famílias. 7. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 391.

[xix] DIAS, Maria Berenice. Manual de direito de famílias. 7. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 392.

[xx] DIAS, Maria Berenice. Manual de direito de famílias. 7. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 393.

Relação de Parentesco

A RELAÇÃO DE PARENTESCO NO DIREITO BRASILEIRO

 

Professor: Jorge Ferreira da Silva Filho*

 

1.      O SENTIDO JURÍDICO DA PALAVRA “PARENTESCO”. Os sociólogos foram os primeiros a perceber que nos grupos sociais mais primitivos havia laços muito fortes que prendiam, mais que uma pessoa a outra, o indivíduo a um grupo. Detectaram nesses laços direitos, obrigações e proibições e a isso denominaram parentesco (http://jorgeferreirablog.blogspot.com.br/2012/04/familia-01-minidicionario.html. Sigmund Freud, na obra denominada Totem e Tabu, amparando-se no trabalho de Fraser, pontuou que o sistema totêmico (identificação das pessoas com um totem) criava laços mais fortes “que os laços de sangue ou de família no sentido moderno”.[i] Pesquisando os aborígenes, L.G. Morgan concluiu que os diversos graus de parentesco detectados permitiam desenhar um sistema classificatório de parentesco. O critério para a classificação centrava-se na identificação de costumes caracterizados por  deveres mútuos entre “um indivíduo e um grupo”. [ii]  A identificação de uma pessoa se dava mais por pertinência a um grupo que pela identificação de quem fosse seu  pai ou  mãe.[iii] De comum nos grupos humanos primitivos se encontrava a proibição ao incesto. A exogamia (casamento entre pessoas de grupos distintos)  se instaura como “meio de manter o grupo como grupo”, ou seja, grupo que se identifica por um traço diverso daquele originado no sangue. [iv] No direito romano facilmente se identificava que a relação de parentesco não se baseava precipuamente no elemento consanguíneo, pois havia o parentesco civil (agnação) e o parentesco relacionado com a “comunidade de sangue” (cognação). Curiosamente, apenas os ágnatos entravam na linha sucessória.[v] Atualmente, muitos dos costumes que informavam a relação de deveres e obrigações da pessoa com o grupo no qual vivia (nasceu e cresceu) transformou-se em direito positivo.  Parentesco, atualmente, são relações jurídicas de permissões, proibições, direitos e deveres, de pessoas ligadas entre si por vínculos diversos (consanguinidade; afinidade; adoção; fecundação heteróloga[vi] etc.), porém diferentes daqueles de origem econômica ou relacionados com pessoas jurídicas.

2.      A RELAÇÃO DE PARENTECO NO CÓDICO CIVIL.  O legislador brasileiro, sob a rubrica “Das Relações de Parentesco” dispõe nos artigos 1.591 a 1638 sobre normas gerais a respeito de parentesco, define as categorias de parentesco em nosso ordenamento, discorrendo, em seguida, sobre os  institutos da filiação, do reconhecimento de filhos, da adoção, e do poder familiar. Embora a Constituição Federal proíba qualquer referência à origem dos filhos, o legislador se descuidou e fez expressa referência aos filhos “havidos ou não da relação de casamento”. Apesar disso, o Código Civil 2002 avançou, pois regulamentou situações da realidade atual, como a fecundação artificial homóloga e heteróloga, embriões excedentários[vii] etc. O aluno deve tomar cuidado porque o Código Civil não trata apenas de direito material. Ele versará sobre matéria processual, tais como a competência e a legitimidade para as ações relacionadas com o  parentesco.

3.      A IMPORTÂNCIA JURÍDICA DA EXATA DETERMINAÇÃO DO PARENTESCO. Há muitas legislações especificas que determinam efeitos jurídicos diversos em função do grau de parentesco. São exemplos: No direito processual civil, os parentes colaterais até o 3º grau não podem depor como testemunhas. No direito penal, não há crime contra o patrimônio se o agente e a vítima estiverem vinculados por uma relação de ascendência/descendência. [viii]  No direito eleitoral há várias disposições proibitivas de candidaturas relacionadas com o parentesco. No direito das sucessões, apenas os parentes colaterais até o 4º grau são considerados herdeiros legítimos.

4.      CATEGORIAS DE PARENTESCO. Há duas categorias de parentesco:  parentesco natural; parentesco civil.[ix] O primeiro se funda na existência de relação de consanguinidade. Já o parentesco civil se funda em qualquer  outro critério, acolhido pelo direito, para atribuir  o título de pai ou mãe, a pessoa diversa do pai ou mãe biológico. Diz o legislador que se o parentesco tiver “outra origem”, ou seja, diferente da consanguinea, o parentesco é civil. Seja natural ou civil, o parentesco admite ainda as seguintes subclasses: parentesco em linha reta; parentesco em linha colateral ou transversal; parentesco por afinidade.

5.      O CONCEITO DE GRAU NA RELAÇÃO DE PARENTESCO. A palavra grau, no contexto da relação jurídica de parentesco, significa a contagem entre gerações existentes entre duas pessoas. Assim se diz que o filho é parente em 1º grau dos pais, em 2º graus dos avós e daí por diante. Há duas formas de se estabelecer a contagem das gerações: entre pessoas  que descendem um dos outros (linha reta); entre pessoas  que apenas têm em comum um tronco [x] (linha transversal ou colateral). Por isso, didaticamente, necessário se faz verificar os conceitos jurídicos de linha reta e transversal. 

6.      PARENTES EM LINHA RETA. Diz que as pessoas que “estão umas para com as outras na relação de ascendentes e descendentes” são parentes em linha reta. Trata-se de definição legal, cuja origem, porém, remonta à ideia de filiação biológica. Porém, quando se trata de parentesco civil, como é o caso da adoção, o adotado é, para todos os efeitos, titular dos direitos e devedor das obrigações que o ordenamento jurídico consagra ao filho biológico. Irrelevante é a consanguinidade, e o adotado passa a ser juridicamente parente em linha reta de 1º grau do adotante.  

7.      PARENTES EM LINHA COLATERAL. As pessoas que são provenientes de um só tronco, sem que exista entre elas a relação de descendência (existência de um dependente da prévia existência do outro), são considerados parentes em linha colateral ou transversal. Um sobrinho, por exemplo, não guarda relação de descendência com o tio ( o nascimento do sobrinho independe da existência ou inexistência prévia do tio), entretanto sobrinho e tios não existiriam sem a prévia existência dos avós do sobrinho, que são também pais do tio. [xi] Diferentemente do que se verifica no parentesco em linha reta, que se perpetua independentemente do grau, o ordenamento jurídico apenas reconhece como  parentes, em linha colateral ou transversal, a pessoa até o quarto grau de geração. [xii]

8.      A CONTAGEM DOS GRAUS NAS DIFERENTES LINHAS. Estabelece a lei que  a contagem de graus na linha reta se faz pelo número de gerações. Na linha colateral a contagem  também se faz pelo  número de gerações, porém, deve-se subir pela linha reta, contando os graus, até encontrar o  ascendente comum. Em seguida desce-se,  “até encontrar o outro parente” na linha reta deste. [xiii]

9.      O PARENTESCO POR AFINIDADE OU VÍNCULO DA AFINIDADE. Diz-se que entre os cônjuges e companheiros não há relação de parentesco. São marido e mulher, companheiro e companheira, mas não são parentes. Entretanto, os parentes da mulher, na linha reta ou colateral, são parentes do marido pelo vínculo da afinidade; e vice-versa. É a lei que enuncia: “Cada cônjuge ou companheiro é aliado aos parentes do outro pelo vínculo da afinidade”. [xiv] No parentesco por afinidade há regras peculiares, destacando-se que somente há vínculo de afinidade com os ascendentes, os descendentes e os irmãos do cônjuge ou companheiro.[xv] Assim, por exemplo, sobrinho ou tio da esposa ou companheira não é parente por afinidade com o marido. Há posições doutrinárias que negam à afinidade inserir-se na categoria de relação de parentesco.[xvi]

10.  PARENTESCO POR AFINIDADE NA LINHA RETA. De modo infinito se estabelece o parentesco por afinidade de um cônjuge com os descendentes e ascendentes do outro cônjuge. A lei também  enuncia que “a afinidade não se extingue com a dissolução do casamento ou da união estável”.[xvii] A sogra permanecerá sogra, ainda que o genro se torne viúvo. O genro não poderá se casar com a sogra, porque os afins em linha reta estão impedidos ao casamento e o vínculo não se extingue ainda que dissolvido o vínculo matrimonial do genro. [xviii] No Brasil não há denominações específicas além do 2º grau na afinidade na linha reta (sogro/sogra; enteado/enteada; pai do sogro; filho da enteada etc.). [xix] Questiona-se a constitucionalidade das normas retro, uma vez que a Constituição consagra a liberdade para a  constituição da família (CF 226, §6º).

11.  PARENTESCO POR AFINIDADE NA LINHA COLATERAL. Como afirmado, o vínculo de afinidade de um cônjuge em relação aos colaterais do outro cônjuge limita-se aos irmãos deste. Daí se pode dizer que o cunhado ou a cunhada de um cônjuge são seus parentes por afinidade. Tal vínculo se extingue com a morte ou dissolução do casamento ou da união estável. Diz-se, pois, que tal parentesco é condicionado à higidez do casamento ou da união estável. [xx] No Brasil, de grande prestígio social é a relação com o concunhado (a), mas não se lhe reconhece nenhum efeito jurídico.

12.  FILIAÇÃO - UMA RELAÇÃO DE PARENTESCO. Uma pessoa, até o estágio atual da Ciência, somente pode ser gerada pelo espermatozoide de um homem e o óvulo de uma mulher. Será filho biológico de um homem e uma mulher. Originam-se, daí, os conceitos de paternidade e maternidade. Para o Direito, todavia, a filiação é um conceito que vai muito além da simples relação biológica: uma pessoa ter nascido de outra. Trata-se de uma “construção cultural[xxi]”; um fato sociológico que ao direito interessou regulamentar.  No caso do direito brasileiro a filiação advém de critérios biológicos e não biológicos. Ao direito não mais interessa se uma pessoa é filho havido de uma “relação de casamento, ou por adoção”.[xxii] Qualquer seja a origem da filiação os filhos “terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação”. A filiação, portanto, não advém do vínculo biológico, mas de um critério de direito.

13.  PRESUNÇÕES QUANTO À FILIAÇÃO. Se a mulher é casada, presume-se como filho de seu marido, aquele por ela gerado, na constância do casamento: I - nascidos cento e oitenta dias, pelo menos, depois de estabelecida a convivência conjugal; II - nascidos nos trezentos dias subsequentes à dissolução da sociedade conjugal, por morte, separação judicial, nulidade e anulação do casamento;  III - havidos por fecundação artificial homóloga, mesmo que falecido o marido; IV - havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embriões excedentários, decorrentes de concepção artificial homóloga; V - havidos por inseminação artificial heteróloga, desde que tenha prévia autorização do marido.[xxiii] Com a grande evolução científica verificada no controle de técnicas e do conhecimento da fecundação, tornou-se quase desnecessárias as presunções legais sobre paternidade e maternidade fixadas pelo critério do número de dias entre o nascimento do filho e um fato relacionado com a mãe e o pai. As regras sobre a presunção aplicam-se à união estável.[xxiv]

14.  HIPÓTESES QUE ILIDEM A PRESUNÇÃO LEGAL DE PATERNIDADE. O texto da lei reflete claramente uma preocupação do legislador em estabelecer critérios para afastar a presunção legal de paternidade nos idos em que o exame de DNA ainda não era conhecido. Por isso determinou no artigo 1598 do CC que “Salvo prova em contrário, se, antes de decorrido o prazo previsto no inciso II do art. 1.523, a mulher contrair novas núpcias e lhe nascer algum filho, este se presume do primeiro marido, se nascido dentro dos trezentos dias a contar da data do falecimento deste e, do segundo, se o nascimento ocorrer após esse período e já decorrido o prazo a que se refere o inciso I do art. 1597”. Além dessa disposição excludente da presunção legal de paternidade outras foram fixadas. Assim, a “prova da impotência do cônjuge para gerar, à época da concepção, ilide a presunção da paternidade”.

15.  A REPRODUÇÃO ASSISTIDA. O conhecimento científico e a evolução da técnica permitem atualmente que a vida seja gerada, “independentemente do ato sexual”. A  técnica de fecundação de um óvulo sem a ocorrência do ato sexual se denomina  reprodução assistida. [xxv] O legislador, por descuido talvez, empregou três termos no Código Civil (fecundação artificial; concepção artificial; inseminação artificial)[xxvi], como se fossem técnicas de reprodução. Não é isso. O objetivo do legislador é o de dar efeitos jurídicos diferentes, para  a filiação de quem é gerado por reprodução assistida, em função da concordância ou não do marido com a gravidez da mulher pelo método artificial. Sobre as técnicas na reprodução assistida, há duas que são básicas: o sêmen é conduzido (introduzido) artificialmente pela trompa até fecundar o óvulo que existe no corpo da mulher (fecundação ou fertilização in vivo; GIFT (Gametha Intra Fallopian Transfer)); o óvulo é retirado do corpo da mulher e fecundado em ambiente de laboratório (fecundação ou fertilização in vitro).[xxvii] O Código Civil é insuficiente para determinar os efeitos legais da reprodução assistida. O aluno deve pesquisar também a Lei da Biossegurança (Lei 11.105/05) e a Resolução do Conselho Federal de Medicina (CFM 1.358/92).

16.  A FILIAÇÃO DECORRENTE DA FECUNDAÇÃO ARTIFICIAL HOMÓLOGA. Diz que há fecundação[xxviii] artificial homóloga quando a fecundação do óvulo da mulher  é realizada com o  sêmen do marido, todavia sem que isso tenha decorrido de uma relação sexual (cópula). A fecundação ocorre por meios científicos (manipulação). Nessa categoria de reprodução assistida (a homóloga) dispensa-se a autorização do marido. Entretanto, como a técnica permite que a fecundação ocorra depois da morte do marido, decorridos 300 dias deste fato, a presunção de paternidade se verifica se existir a prévia autorização para fecundação post mortem.  Diz-se que a fecundação é homóloga porque o material genético é proveniente do próprio casal (do marido e da mulher ou do companheiro e da companheira). A técnica é denominada inseminação artificial. [xxix]  

17.  A FILIAÇÃO DECORRENTE DA INSEMINAÇÃO ARTIFICIAL HETERÓLOGA. O legislador denomina heteróloga  a fecundação artificial do óvulo da mulher ou companheira com o sêmen de outro homem que não seja de seu marido ou companheiro. Daí se empregar o adjetivo heteróloga. [xxx] A validade da presunção legal da paternidade ao marido depende de sua prévia autorização para que a mulher se submeta ao procedimento retro. Não há cópula, pois é artificial. O inciso V, do artigo 1.597 do CPC não se preocupa com a técnica empregada[xxxi] para a fecundação, mas com o consentimento do marido. Este não pode ser revogado nem a paternidade impugnada. Uma vez dado o consentimento, a revogação deste implicaria aceitar o venire contra factum proprium. [xxxii]

18.  FILIAÇÃO POR CONCEPÇÃO ARTIFICIAL HOMÓLOGA DE EMBRIÕES EXCEDENTÁRIOS. O embrião[xxxiii] humano é o ser humano que se desenvolve nas primeiras oito semanas depois da  fecundação de um óvulo com um sêmen. A fecundação na concepção artificial que forma embriões excedentários,  ocorre quando muitos óvulos são expostos aos espermatozoides para aumentar a probabilidade da fecundação. Escolhe-se um óvulo fecundado, ficando  excedentes os demais. A fecundação não se verifica no corpo da mulher, mas fora deste (em ambiente de laboratório). O embrião, uma vez formado, pode se desenvolver na via intra-uterina. Possível também que o desenvolvimento ocorra numa proveta (fecundação in vitro) e posteriormente seja alojado no útero. No Brasil somente se admite a presunção de paternidade para o caso de embriões excedentários em concepção homóloga (do marido e da mulher). Não há previsão legal para a barriga de aluguel (comercialização do útero). [xxxiv]

19.  A BARRIGA DE ALUGUEL. A expressão compreende a ideia de que um embrião será alojado no útero de mulher que não é a produtora do óvulo (mulher diversa do que seria a mãe biológica natural). Se a gestante receber pagamento por isso, ela estará infringindo disposição constitucional que veda a comercialização de órgão, tecido ou substância humana, eis que a Constituição Federal determina que  “ A lei disporá sobre as condições e os requisitos que facilitem a remoção de órgãos, tecidos e substâncias humanas para fins de transplante, pesquisa e tratamento, bem como a coleta, processamento e transfusão de sangue e seus derivados, sendo vedado todo tipo de comercialização”.[xxxv]  Entretanto, a Resolução 1.358/92 do CFM permite que, sem fins lucrativos, a mãe, a avó, a neta ou a irmã da mãe genética possa a esta ceder o útero acolher  o embrião formado com o óvulo da parente.  Caem por terra, com o desenvolvimento da técnica de reprodução assistida, as presunções: mater semper certa est; pater is est quem justae nuptiae demonstrant. [xxxvi]

20.  FILIAÇÃO DECORRENTE DA POSSE DE ESTADO DE FILHO - SOCIOAFETIVIDADE. A expressão “posse de estado” tem um sentido jurídico próprio. Ela significa exteriorizar uma situação jurídica que não deriva de filiação biológica ou da adoçãoe. [xxxvii] Na cultura brasileira discursa-se sobre o “pai de criação”. Uma situação de aparência na qual a sociedade identifica uma pessoa como integrante da família formada pelas pessoas que se apresentam como pais. Se a pessoa que se apresenta como filho é criado e educado como tal, além de usar publicamente o nome da família, instaura-se a posse de estado de filho que constitui modalidade de parentesco civil de origem afetiva. [xxxviii]

21.  DIREITO AO CONHECIMENTO DA ORIGEM GENÉTICA.  Filiação e origem genética são institutos  distintos. Estabelecida uma filiação sabidamente advinda por critério não biológico, se ocorrida na forma da lei, paternidade e maternidade são irrevogáveis. Apesar disso, a pessoa tem o direito de conhecer sua origem genética. Não se trata de investigação de paternidade, mas simplesmente direito da personalidade. Por isso, a Resolução CFM 1.358/92 obriga os centros de reprodução assistida, nos casos de pessoas concebidas com gametas de doador anônimo, a manter “de forma permanente, um registro de dados clínicos de caráter geral, características fenotípicas e uma amostra de material celular dos doadores”. [xxxix] Em qualquer caso, o doador não é revelado ao investigante de sua origem genética.

22.  ADULTÉRIO DA MULHER E A PRESUNÇÃO DE PATERNIDADE DO MARIDO. O legislador determinou que o fato de a mulher ter cometido adultério, “ainda que confessado”, não é o bastante para ilidir automaticamente a presunção legal da paternidade.[xl] Ressalta-se que a confissão materna de que seu filho não o é do marido é insuficiente para excluir a paternidade.[xli]

23.  DA PROVA DA FILIAÇÃO.  O instrumento legal de que prova a filiação de uma pessoa é “certidão do termo de nascimento registrada no Registro Civil”.[xlii] Trata-se de prova robusta, mas iuris tantum, eis que apesar de ninguém poder “vindicar estado contrário ao que resulta do registro de nascimento”, isso poderá ser feito,  “provando-se erro ou falsidade do registro”.[xliii] Inexistindo o termo ou sendo este defeituoso, a filiação poderá ser provada por qualquer modo admissível em direito, desde que: haja “começo de prova por escrito, proveniente dos pais, conjunta ou separadamente”;  existam veementes presunções resultantes de fatos já certos. [xliv])  .

24.  AÇÕES TÍPICAS RELATIVAS À FILIAÇÃO. Normalmente as ações relativas a filiação distribuem-se em duas categorias: ação negatória de paternidade, também conhecida como ação de contestação de paternidade; ação de investigação da paternidade, também denominada ação declaratória de paternidade/maternidade. A primeira cabe para desconstituir a paternidade presumida pela lei. A segunda tem sentido quando a pessoa não sabe quem é o seu genitor ou genitora (investigação de paternidade ou maternidade) e pretende ver essa situação declarada.  Sob o impacto da Constituição Federal e do Estatuto da Criança e do Adolescente, mudanças no pensamento jurisprudencial ocorreram. Surgiu, dentre outras,  a ação declaratória de ascendência genética. [xlv] Por isso, no plano prático, o que interessa processualmente é conhecer quais são os objetos das ações que podem ser movidas: pelo filho; pelo pai; pela mãe; por terceiros.

25.   AÇÃO DECLARATÓRIA DE ASCENDÊNCIA GENÉTICA.

26.  AÇÃO DECLARATÓRIA DA FILIAÇÃO SOCIOAFETIVA. Depois que o TJRS reconheceu a validade da adoção póstuma, ou seja, validar uma adoção que não se deu pelo rito da lei, mas pelo reconhecimento da posse de estado de filho, descortinou-se o acolhimento da filiação sócio afetiva. Isso significa declarar o “pai de verdade” ou a “mãe de verdade”. O efeito dessa sentença declaratória tem primazia sobre a ação de ascendência genética. [xlvi]

27.  Quanto à ação negatória, dispõe o Código Civil que  “cabe ao marido [legitimidade] o direito de contestar a paternidade dos filhos nascidos de sua mulher, sendo tal ação imprescritível”. Atualmente é pacífico o entendimento de que o filho tem o direito de buscar a negação da filiação que lhe fora atribuída. Uma vez distribuída a ação de negação da paternidade, os herdeiros do impugnante terão o direito de prosseguir na ação. [xlvii]  

 

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[i] “O totem é o antepassado comum do clã” (FREUD, Sigmund. Obras psicológicas: Volume XIII: Totem e tabu. Rio de Janeiro: Imago, 1974, p.22).

[ii] Idem, p. 26.

[iii] “A linguagem dessas tribos australianas apresenta uma peculiaridade que sem dúvida tem relação com o que estamos tratando: os termos por elas empregados para expressar os diversos graus de parentesco não denotam uma relação entre dois indivíduos mas sim entre um indivíduo e um grupo. Foi isto que L. H. Morgam (1877) denominou sistema classificatório de parentesco. Assim um homem se utiliza do termo pai não apenas par o seu verdadeiro genitor, mas também para todos os outros homens com que sua mãe poderia ter-se casado, de acordo com a lei tribal, e que, desse modo, poderiam tê-lo gerado. Emprega o termo mãe não apenas para a mulher de quem na realidade nasceu, mas também para todas as outras mulheres que lhe poderiam ter dado à luz sem transgredir a lei da tribo; usa as expressões irmão e irmã não somente para os filhos de seus pais verdadeiros, mas tambpem para os filhos de todas aquelas pessoas com que mantém uma relação de pais, no sentido classificatório, e assim por diante”.  (FREUD, Sigmund. Obras psicológicas: Volume XIII: Totem e tabu. Rio de Janeiro: Imago, 1974, p.26).

[iv] LEVI-STRAUSS, Claude.  As estruturas elementares do parentesco. 3. ed.  Petrópolis: Vozes, 2033, p. 520.

[v] CRETELLA JÚNIOR, José. Curso de direito romano. 20. Ed. Rio de Janeiro, Forense, 1997, p. 108 e 109.

[vi] DIAS, Maria Berenice. Manual das sucessões. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 339.

[vii] CC 1.597, incisos I a V.

[viii] CP 181.

[ix] CC 1593.

[x] “Ancestral comum, do qual se originou uma descendência” (SIDOU, J. M. Othon. Dicionário jurídico: Academia Brasileira de Letras Jurídicas. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1995).

[xi] CC 1592.

[xii] CC 1592.

[xiii] CC 1594.

[xiv] CC 1.595

[xv] CC 1.595 §1º

[xvi] Guilherme Calmon Nogueira da Gama já manifestou dizendo que o legislador cometeu equívoco “ao considerar as relações de afinidade como relação de parentesco”. A corrente contrária se ampara no fato de que a relação de parentesco, não mais se ampara apenas em critérios biológicos (LÔBO,  Paulo. Direito Civil: famílias. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 183).

[xvii] CC 1.595 §2º

[xviii] CC 1521; II.

[xix] LÔBO,  Paulo. Direito Civil: famílias. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 189.

[xx] LÔBO,  Paulo. Direito Civil: famílias. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 190.

[xxi] LÔBO,  Paulo. Direito Civil: famílias. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 192.

[xxii] CC 1.596

[xxiii] CC 1597.

[xxiv] LÔBO,  Paulo. Direito Civil: famílias. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 202.

[xxv] DIAS, Maria Berenice. Manual de direito de famílias. 7. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 358.

[xxvi] CC 1597, incisos III, IV e V.

[xxvii] As atuais técnicas de reprodução assistida espraiam-se em quatro vertentes: inseminação artificial; transferência intratubária de gametas; transferência intratubária de zigotos; fertilização in vitro. Comentários ao Código Civil: artigo por artigo. Coordenadores Carlos Eduardo Nicoletti Camill ..[et al]. -São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 1163, notas 145 a 148.

[xxviii] “No caso de haver espermatozoides nas trompas de Falópio no momento da ovulação, um espermatozoide pode fecundar o óvulo. A fecundação ocorre no terço anterior da trompa (próximo ao ovário) e o zigoto formado inicia imediatamente o processo de desenvolvimento embrionário. O embrião em desenvolvimento vai-se deslocando pela trompa em direção ao útero”. (AMABIS, José Mariano (et al). Curso básico de biologia: os seres vivos. 1. ed. São Paulo: Moderna, 1985, p. 458).

[xxix] “Aqui a fertilização se faz pelo método GIFT (Gametha Intra Fallopian Transfer), onde há inoculação do sêmen na mulher, sem que haja qualquer manipulação externa do óvulo ou embrião. Há a introdução de esperma no interior do canal genital feminino, por processos mecânicos, sem que tenha havido aproximação sexual. O operador recolhe em uma seringa o material fecundante, injetando-o na cavidade uterina da mulher. Essa técnica pretende auxiliar a resolução dos problemas da fertilidade humana, facilitando o processo de procriação quando outras terapêuticas tenham sido ineficazes”

(Cf. http://jus.com.br/revista/texto/6464/a-transferencia-de-embrioes-excedentarios-heterologos-apos-a-dissolucao-da-sociedade-conjugal#ixzz1uSPkIEjx )

[xxx] Diz-se do que é composto de elementos diferentes pela origem ou pela estrutura - FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Novo Aurélio Século XXI: o dicionário da língua portuguesa. 3. ed. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1999.

[xxxi] Comentários ao Código Civil: artigo por artigo. Coordenadores Carlos Eduardo Nicoletti Camill ..[et al]. -São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 1163.

[xxxii] LÔBO,  Paulo. Direito Civil: famílias. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 201.

[xxxiii] “Cerca de quatro semanas após a fecundação, o embrião humano tem perto de 1 cm de comprimento; seus olhos estão em formação e seu pequeno coração começa a funcionar. ... Na oitava semana, o embrião, então, com aproximadamente 2,5 cm de comprimento, já possui forma humana e passa a ser chamado de feto” (AMABIS, José Mariano (et al). Curso básico de biologia: os seres vivos. 1. ed. São Paulo: Moderna, 1985, p. 461).

[xxxiv] LÔBO,  Paulo. Direito Civil: famílias. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 199.

[xxxv] CF 199 §4º

[xxxvi] DIAS, Maria Berenice. Manual de direito de famílias. 7. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 362. GONÇALVES,  Carlos Roberto. Direito de Família. Sinopse Jurídica. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 87.

[xxxvii] DIAS, Maria Berenice. Manual de direito de famílias. 7. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 362.

[xxxviii] “O reconhecimento da paternidade ou da maternidade socioafetiva produz todos os efeitos pessoais e patrimoniais que lhe são inerentes. O vínculo de filiação socioafetiva, que se legitima no interesse do filho, gera o parentesco socioafetivo para todos os fins de direito, nos limites da lei civil” - (DIAS, Maria Berenice. Manual de direito de famílias. 7. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 365). “A família do terceiro milênio é arquitetada pelo casamento, união estável e pela comunidade formada por qualquer dos pais e o filho, denominada família nuclear, pós-nuclear, unilinear, monoparental, eudemonista ou socioafetiva” (Belmiro Pedro Welter, in: Família e sucessões: relações de parentesco / Yussef Said Cahali, Francisco José Cahali organizadores. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 419). SOCIOAFETIVIDADE. “O registro espontâneo e consciente da paternidade  — mesmo havendo sérias dúvidas sobre a ascendência genética  — gera a paternidade socioafetiva, que não pode ser desconstituída posteriormente , em atenção à primazia do interesse do menor”... “Ademais, a prevalência da filiação socioafetiva em detrimento da verdade biológica, no caso,  tão somente dá vigência à cláusula geral de tutela da personalidade humana, que salvaguarda a filiação como elemento fundamental na formação da identidade do ser humano. -  REsp 1.224.957- SC, Rel. Min. Nancy Andrighi; julgado em 7/8/2012. (Boletim IBDFAM N. 76 - setembro/outubro 2012).

[xxxix] LÔBO,  Paulo. Direito Civil: famílias. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 204.

[xl] CC 1.600.

[xli] CC 1602.

[xlii] CC 1603.

[xliii] CC 1604

[xliv] CC 1605

[xlv] DIAS, Maria Berenice. Manual de direito de famílias. 7. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 391.

[xlvi] DIAS, Maria Berenice. Manual de direito de famílias. 7. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, P. 393.

[xlvii] CC 1.601.