PODER FAMILIAR - LEI DA PALMADA

PODER FAMILIAR – LEI DA PALMADA:  NOTAS DIDÁTICAS

Professor: Jorge Ferreira da Silva Filho: http://jorgeferreirablog.blogspot.com.br

Atualização:

 INTRODUÇÃO. Sob a rubrica “Do Pátrio Poder”, o CC 16 (art. 380) dizia que: os filhos menores estavam sujeitos ao pátrio poder; durante o casamento o pátrio poder competia “ao pais, exercendo-o o marido com a colaboração da mulher”. Caso divergissem, prevaleceria “a decisão do pai” (art. 380, p.u.). Com a igualdade entre marido a mulher, a expressão “pátrio poder” foi abolida e substituída pelo conceito de “poder familiar”. Trata-se de um poder-dever sobre os filhos menores que é exercido em conjunto pelo pai e pela mãe sem que haja prevalência da vontade de nenhum deles. Caso haja divergência no exercício do poder familiar a questão será judicialmente dirimida. Nesse sentido, tem-se: Art. 1.630. Os filhos estão sujeitos ao poder familiar, enquanto menores. Art. 1.631. Durante o casamento e a união estável, compete o poder familiar aos pais; na falta ou impedimento de um deles, o outro o exercerá com exclusividade. Parágrafo único. Divergindo os pais quanto ao exercício do poder familiar, é assegurado a qualquer deles recorrer ao juiz para solução do desacordo.  Historicamente, o pátrio-poder tem origem nos conceitos de patria postestas e paterfamilias, “poder quase absoluto...sobre os que dele dependem”. O poder do pai sobre o filho era idêntico ao exercido sobre o escravo. Permitida a rejeição do recém-nascido e venda do filho como escravo, desde que além do Tibre (J. Cretella Jr. Curso de Direito Romano, p. 112)

OS PAIS TÊM O DIREITO À COMPANHIA DOS FILHOS INDEPENDENTEMENTE DO ESTADO CIVIL.  Não se deve confundir guarda com a companhia. Esta implica a convivência (estar junto com). Aquela é mais ampla, pois exige o comportamento de custódia do filho (proteção, orientação, disciplinamento). Pai e mãe, casados ou não, têm o direito à companhia dos filhos. CC Art. 1.632. A separação judicial, o divórcio e a dissolução da união estável não alteram as relações entre pais e filhos senão quanto ao direito, que aos primeiros cabe, de terem em sua companhia os segundos.

O PAPEL DO TUTOR NA QUESTÃO DO PODER FAMILIAR. Determina o art.  1.633 do CC que: O filho, não reconhecido pelo pai, fica sob poder familiar exclusivo da mãe; se a mãe não for conhecida ou capaz de exercê-lo, dar-se-á tutor ao menor.

FORMAS DE EXERCÍCIO DO PODER FAMILIAR.  Quando sancionado o  CC 2002, o Artigo 1634 repetiu basicamente o art. 384 do CC 16 e enunciara que: Compete aos pais, quanto à pessoa dos filhos menores: I - dirigir-lhes a criação e educação; II - tê-los em sua companhia e guarda; III - conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para casarem; IV - nomear-lhes tutor por testamento ou documento autêntico, se o outro dos pais não lhe sobreviver, ou o sobrevivo não puder exercer o poder familiar;  - representá-los, até aos dezesseis anos, nos atos da vida civil, e assisti-los, após essa idade, nos atos em que forem partes, suprindo-lhes o consentimento; VI - reclamá-los de quem ilegalmente os detenha; VII - exigir que lhes prestem obediência, respeito e os serviços próprios de sua idade e condição.

AS MOFICAÇÕES TRAZIDAS PELA LEI 13.058/2014. Em Dezembro de 2014, a Presidente Dilma Rousseff sancionou a Lei 13.058 que modificou a redação do artigo 1.634 do CC. Agora esse dispositivo enuncia: “Art. 1.634.  Compete a ambos os pais, qualquer que seja a sua situação conjugal, o pleno exercício do poder familiar, que consiste em, quanto aos filhos: I - dirigir-lhes a criação e a educação; II - exercer a guarda unilateral ou compartilhada nos termos do art. 1.584; III - conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para casarem; IV - conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para viajarem ao exterior; V - conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para mudarem sua residência permanente para outro Município; VI - nomear-lhes tutor por testamento ou documento autêntico, se o outro dos pais não lhe sobreviver, ou o sobrevivo não puder exercer o poder familiar; VII - representá-los judicial e extrajudicialmente até os 16 (dezesseis) anos, nos atos da vida civil, e assisti-los, após essa idade, nos atos em que forem partes, suprindo-lhes o consentimento; VIII - reclamá-los de quem ilegalmente os detenha;

IX - exigir que lhes prestem obediência, respeito e os serviços próprios de sua idade e condição.” (NR) 

DAS RAZÕES PARA ASSEGURAR AOS PAIS O PODER DISCIPLINAR SOBRE OS FILHOS. Não se pode esquecer que os pais respondem pelos danos causados pelos atos ilícitos praticados por seus filhos menores. Por isso também deve o legislador assegurar aos pais um efetivo poder disciplinar sobre os filhos, o que seria muito difícil sem a guarda, pois esta implica a vigilância (GONÇALVES, 365).

 A LEI DA PALMADA.  A Lei 13.010, de 26/07/2014, altera a Lei no 8.069, de 13 de julho de 1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente), para estabelecer o direito da criança e do adolescente de serem educados e cuidados sem o uso de castigos físicos ou de tratamento cruel ou degradante, e altera a Lei no 9.394, de 20 de dezembro de 1996.  O Art 18-A enuncia: “A criança e o adolescente têm o direito de ser educados e cuidados sem o uso de castigo físico ou de tratamento cruel ou degradante, como formas de correção, disciplina, educação ou qualquer outro pretexto, pelos pais, pelos integrantes da família ampliada, pelos responsáveis, pelos agentes públicos executores de medidas socioeducativas ou por qualquer pessoa encarregada de cuidar deles, tratá-los, educá-los ou protegê-los.

Parágrafo único.  Para os fins desta Lei, considera-se: I - castigo físico: ação de natureza disciplinar ou punitiva aplicada com o uso da força física sobre a criança ou o adolescente que resulte em: a) sofrimento físico; ou b) lesão; II - tratamento cruel ou degradante: conduta ou forma cruel de tratamento em relação à criança ou ao adolescente que: a) humilhe; ou b) ameace gravemente; ou c) ridicularize.

O antigo  Projeto de Lei 7662/2010, pretendia alterar o ECA e introduzir o artigo 17-A, com a seguinte redação: “Art. 17-A. A criança e o adolescente têm o direito de serem educados e cuidados pelos pais, pelos integrantes da família ampliada, pelos responsáveis ou por qualquer pessoa encarregada de cuidar, tratar, educar ou vigiar, sem o uso de castigo corporal ou de tratamento cruel ou degradante, como formas de correção, disciplina, educação, ou qualquer outro pretexto.

Parágrafo único. Para os efeitos desta Lei, considera-se: I - castigo corporal: ação de natureza disciplinar ou punitiva com o uso da força física que resulte em dor ou lesão à criança ou adolescente. II - tratamento cruel ou degradante: conduta que humilhe, ameace gravemente ou ridicularize a criança ou o adolescente”.

EXTINÇÃO DO PODER FAMILIAR. São seis os fatos jurídicos que implicam a extinção do poder familiar, pois diz a lei: CC Art. 1.635. Extingue-se o poder familiar: I - pela morte dos pais ou do filho; II - pela emancipação, nos termos do art. 5o, parágrafo único; III - pela maioridade; IV - pela adoção; V - por decisão judicial, na forma do artigo 1.638.

SUSPENSÃO DO PODER FAMILIAR. Compete ao Estado Juiz manter, suspender e até extinguir o poder familiar. Preocupa-se o Estado com a boa formação dos menores. Guarda e companhia não são instituídas em benefício dos pais, mas sim em favor dos menores. Por isso, pode o poder familiar ser suspenso nos termos dos dispositivos que seguem: CC Art. 1.637. Se o pai, ou a mãe, abusar de sua autoridade, faltando aos deveres a eles inerentes ou arruinando os bens dos filhos, cabe ao juiz, requerendo algum parente, ou o Ministério Público, adotar a medida que lhe pareça reclamada pela segurança do menor e seus haveres, até suspendendo o poder familiar, quando convenha. Parágrafo único. Suspende-se igualmente o exercício do poder familiar ao pai ou à mãe condenados por sentença irrecorrível, em virtude de crime cuja pena exceda a dois anos de prisão.

 NOVO CASAMENTO NÃO RETIRA DOS PAIS O PODER FAMILIAR. O novo casamento ou união de qualquer dos pais divorciados é um gerador de temores, ciúmes e irracionalidades. Para evitar isso o legislador enuncia que a interferência na educação não tem amparo legal. Nesse sentido: Art 1.636. O pai ou a mãe que contrai novas núpcias, ou estabelece união estável, não perde, quanto aos filhos do relacionamento anterior, os direitos ao poder familiar, exercendo-os sem qualquer interferência do novo cônjuge ou companheiro. Parágrafo único. Igual preceito ao estabelecido neste artigo aplica-se ao pai ou à mãe solteiros que casarem ou estabelecerem união estável.

PERDA DO PODER FAMILIAR. Trata-se de uma modalidade de extinção do poder familiar, pois o art. 1635 enuncia que este se extingue na forma do artigo 1638 do CC, que assim determina:  Art. 1.638. Perderá por ato judicial o poder familiar o pai ou a mãe que: I - castigar imoderadamente o filho; II - deixar o filho em abandono; III - praticar atos contrários à moral e aos bons costumes; IV - incidir, reiteradamente, nas faltas previstas no artigo antecedente.

EXERCÍCIO DE FIXAÇÃO:

 1º - O poder familiar não está definido no Código Civil, porém sabe-se que o legislador estabeleceu os casos em que esse poder dever pode se extinguir ou suspender. Segundo a lei, extingue-se o poder familiar: A) pela morte de um dos pais ou do filho; B)  - pela emancipação, nos termos do art. 5o, parágrafo único; C)  pela maioridade; D) pela adoção. 2º - Na redação dada ao artigo 1634 do CC, pela Lei 13.058/ pode-se afirmar que: A) Os pais separados podem optar por exercer ou não a guarda dos filhos menores. B) a autorização para o filho menor mudar a residência para outro município, deve ser dada em conjunto pelo pai e mãe, sendo necessária quando o filho tem 19 anos, mas estuda em faculdade paga pelos genitores. C) A desobediência autoriza os pais a aplicarem medidas disciplinares, porém sempre respeitando a regra da proporcionalidade. D) A guarda dos filhos menores é um dever dos pais e não um poder.