GUARDA COMPARTILHADA E UNILATERAL

GUARDA DE FILHO – COMPARTILHADA e UNILATERAL :  NOTAS DIDÁTICAS

Professor Jorge Ferreira da Silva Filho 

Atualização: novembro 2016

INTRODUÇÃO. Depois de tratar da dissolução da sociedade conjugal (CC 1571 a 1582), sob a rubrica “Da Proteção da Pessoa dos Filhos”, o legislador dispõe sobre as normas jurídicas de proteção aos filhos de pais separados (CC 1583 a 1589). A separação dos pais pode ter origem no divórcio, na separação de corpos, na separação de fato, na invalidade do casamento, na ruptura da convivência em união estável etc.. Durante a convivência, como efeito do casamento ou da união estável, o pai e a mãe têm o dever de guarda (CC 1.566 IV; 1724). A noção jurídica de guarda do menor centra-se na ideia de vigilância, porém acrescidas do dever de orientação, proteção contra os perigos da vida, custódia e responsabilidade, pelo que acontecer ao menor e pelos danos que este causar a si ou a terceiros. A guarda afigura-se um poder-dever dos pais, pois é uma das vertentes do exercício do poder familiar consistente no poder destes de ter os filhos menores “em sua companhia e guarda” (CC 1634, II). Cuida agora o legislador de determinar sobre a forma e as circunstâncias nas quais o pai e a mãe, que não mais convivem, exerceram a guarda do filho menor ou incapaz. Não confundir com a guarda estabelecida no ECA (Lei 8.069/90), que é uma forma de colocação em família substituta (LOBO, 169). 

CATEGORIAS DE GUARDA. Determina o art. 1583 do CC, com a redação dada pela Lei 11.698/2009, que a guarda será unilateral ou compartilhada. Os alunos e até autores de novelas da rede Globo confundem guarda compartilhada com guarda alternada. Esta, sequer está referida na lei. O legislador estabelece as diferenças entre essas categorias de guarda de forma não muito clara. Com a nova  Lei 13.058 de dezembro de 2014, merecem ser pontuadas algumas comparações, conforme segue:

ELEMENTOS CARACTERIZADORES DAS GUARDAS UNILATERAL E COMPARTILHADA. Estão presentes no § 1º do artigo 1.583, do CC, que enuncia:  “Compreende-se por guarda unilateral a atribuída a um só dos genitores ou a alguém que o substitua (art. 1.584, § 5o) e, por guarda compartilhada a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns” (Incluído pela Lei nº 11.698, de 2008).

O LEGISLADOR REVOGOU O DISPOSITIVO QUE ORIENTAVA A DECISÃO SOBRE QUEM FICARIA COM A GUARDA DOS FILHOS. Dispunha o art. 1593 que A guarda unilateral será atribuída ao genitor que revele melhores condições para exercê-la e, objetivamente, mais aptidão para propiciar aos filhos os seguintes fatores: ... Esse dispositivo foi revogado e sua nova redação declara que o objetivo do legislador, na guarda compartilhada, é que o tempo de convívio do filho com seus genitores seja distribuído no interesse daquele, pois assim dispõe a lei: § 2º Na guarda compartilhada, o tempo de convívio com os filhos deve ser dividido de forma equilibrada com a mãe e com o pai, sempre tendo em vista as condições fáticas e os interesses dos filhos.     (Redação dada pela Lei nº 13.058, de 2014).

UMA NOÇÃO JURISPRUDENCIAL DA GUARDA COMPARTILHADA. No acórdão do  REsp 1.251.000-MG (2011/0084897-5), a  Ministra Nancy Andrighi, assim se pronunciou sobre a guarda compartilhada: “A guarda compartilhada é o ideal a ser buscado no exercício do Poder Familiar entre pais separados, mesmo que demandem deles reestruturações, concessões e adequações diversas, para que seus filhos possam usufruir, durante sua formação, do ideal psicológico de duplo referencial”;  “A custódia física conjunta é o ideal a ser buscado na fixação da guarda compartilhada, porque sua implementação quebra a monoparentalidade na criação dos filhos, fato corriqueiro na guarda unilateral, que é substituída  pela implementação de condições propícias à continuidade da existência de fontes bifrontais de exercício do Poder Familiar”; “A guarda compartilhada deve ser tida como regra, e a custódia física conjunta – sempre que possível – como sua efetiva expressão”.

O IMPORTANTE CONCEITO DE BASE DE MORADIA DO FILHO. Agora, não há mais dúvida sobre o fato de que, com a guarda compartilhada, o filho não tem dois lares, pois assim determinou o legislador: Na guarda compartilhada, a cidade considerada base de moradia dos filhos será aquela que melhor atender aos interesses dos filhos.     (Redação dada pela Lei nº 13.058, de 2014). Explica a promotora de justiça Celeste Leite dos Santos: “O compartilhamento de responsabilidades não implica na alternância de residências, uma vez que tal modalidade acarretaria a universalização da guarda alternada que sequer encontra previsão em nosso ordenamento jurídico. Nesse sentido, deve ser fixada a residência do menor (moradia), ou seja, o local onde ele desenvolverá suas atividades diárias, pois se trata de núcleo essencial à formação de sua identidade e desenvolvimento sadio”.

O NOVO DIREITO DE EXIGIR INFORMAÇÕES SOBRE O FILHO SOB GUARDA DO OUTRO GENITOR. Reza a lei que: § 5º  A guarda unilateral obriga o pai ou a mãe que não a detenha a supervisionar os interesses dos filhos, e, para possibilitar tal supervisão, qualquer dos genitores sempre será parte legítima para solicitar informações e/ou prestação de contas, objetivas ou subjetivas, em assuntos ou situações que direta ou indiretamente afetem a saúde física e psicológica e a educação de seus filhos.     (Incluído pela Lei nº 13.058, de 2014).

GUARDA DE FILHO À MÃE ADÚLTERA. Perfeitamente possível, haja vista que os critérios legais para deferimento da guarda unilateral (exclusiva) circunscrevem-se sobre a existência precípua do afeto. Este tipo de relação entre o menor e o guardião é considerado elemento estruturante da personalidade do menor, fato que poderá lhe conferir segurança psíquica e melhor preparo para a vida, pondo-se, em segundo plano, questões relacionadas com a capacidade financeira do genitor. Tornou-se emblemática a decisão da Corte do Estado da Pensilvânia, em 1813, que atribuiu à mãe adúltera a guarda do filho, sob justificativa de que dessa forma melhor se atenderia o interesse da criança (LÔBO, 172).

DIFERENÇA ENTRE GUARDA E VISITA. A visita é o acontecimento que gera concretamente a interação (companhia) entre o genitor que não tem a guarda e o filho (CC 1.589). A visita é obrigatória. O guardião é devedor da obrigação de fazer – entregar o filho nos dias de visita. Criando obstáculos, o guardião sujeita-se à multa (astreinte), por descumprimento de obrigação (CPC 416 §§ 4º e 6º), devendo o juiz estabelece-la (REsp 701.872/DF; j. 12.12.2005). O devedor da obrigação de visitar o filho sujeita-se também à multa. Se o adolescente recusar-se a encontrar com o genitor durante a visita, o juiz deve disponibilizar um psicólogo para acompanhar e mediar o ato (DIAS, 447).

VIAS POSSÍVEIS PARA PROVOCAR A DECISÃO SOBRE A GUARDA DE FILHO. Seja unilateral ou compartilhada, a guarda se implementará por sentença judicial. Esta poderá ser homologatória de uma consenso razoável entre os genitores ou decretada pelo Juiz quando perceber que a forma desenhada pelos genitores não atende às particularidades do filho, conforme se extrai do seguinte enunciado: Art. 1.584.  A guarda, unilateral ou compartilhada, poderá ser:    (Redação dada pela Lei nº 11.698, de 2008) I – requerida, por consenso, pelo pai e pela mãe, ou por qualquer deles, em ação autônoma de separação, de divórcio, de dissolução de união estável ou em medida cautelar;        (Incluído pela Lei nº 11.698, de 2008) II – decretada pelo juiz, em atenção a necessidades específicas do filho, ou em razão da distribuição de tempo necessário ao convívio deste com o pai e com a mãe.      (Incluído pela Lei nº 11.698, de 2008).

O JUIZ DEVE ESCLARECER AOS PAIS COMO FUNCIONA A GUARDA COMPARTILHADA. § 1o  Na audiência de conciliação, o juiz informará ao pai e à mãe o significado da guarda compartilhada, a sua importância, a similitude de deveres e direitos atribuídos aos genitores e as sanções pelo descumprimento de suas cláusulas.      (Incluído pela Lei nº 11.698, de 2008).

A IMPOSIÇÃO DA GUARDA COMPARTILHADA. Com a nova lei, abriu-se a possibilidade de o Juiz impor aos pais o exercício da guarda compartilhada: CC 1584 § 2º:  Quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, encontrando-se ambos os genitores aptos a exercer o poder familiar, será aplicada a guarda compartilhada, salvo se um dos genitores declarar ao magistrado que não deseja a guarda do menor.     (Redação dada pela Lei nº 13.058, de 2014).

A INTERVENÇÃO DA EQUIPE INTERDISCIPLINAR: CC 1584 § 3o  Para estabelecer as atribuições do pai e da mãe e os períodos de convivência sob guarda compartilhada, o juiz, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, poderá basear-se em orientação técnico-profissional ou de equipe interdisciplinar, que deverá visar à divisão equilibrada do tempo com o pai e com a mãe.     (Redação dada pela Lei nº 13.058, de 2014)

AS SANÇÕES PARA O GENITOR QUE DESCUMPRIR AS REGRAS DA GUARDA. CC 1584 § 4o  A alteração não autorizada ou o descumprimento imotivado de cláusula de guarda unilateral ou compartilhada poderá implicar a redução de prerrogativas atribuídas ao seu detentor.     (Redação dada pela Lei nº 13.058, de 2014)

A GUARDA PODE SER DADA A PESSOA DIVERSA DO PAI OU DA MÃE. CC 1584 § 5o  Se o juiz verificar que o filho não deve permanecer sob a guarda do pai ou da mãe, deferirá a guarda a pessoa que revele compatibilidade com a natureza da medida, considerados, de preferência, o grau de parentesco e as relações de afinidade e afetividade.     (Redação dada pela Lei nº 13.058, de 2014)

O DEVER DE O ESTABELECIMENTO EDUCACIONAL PRESTAR INFORMAÇÕES AOS PAIS SOBRE ASPECTOS RELACIONADOS AO FILHO EDUCANDO. CC 1584 § 6o  Qualquer estabelecimento público ou privado é obrigado a prestar informações a qualquer dos genitores sobre os filhos destes, sob pena de multa de R$ 200,00 (duzentos reais) a R$ 500,00 (quinhentos reais) por dia pelo não atendimento da solicitação.     (Incluído pela Lei nº 13.058, de 2014)

A GARANTIA DO CONTRADITÓRIO ANTES DE DECISÃO SOBRE A GUARDA.  CC Art. 1.585.  Em sede de medida cautelar de separação de corpos, em sede de medida cautelar de guarda ou em outra sede de fixação liminar de guarda, a decisão sobre guarda de filhos, mesmo que provisória, será proferida preferencialmente após a oitiva de ambas as partes perante o juiz, salvo se a proteção aos interesses dos filhos exigir a concessão de liminar sem a oitiva da outra parte, aplicando-se as disposições do art. 1.584.    (Redação dada pela Lei nº 13.058, de 2014)

A GUARDA PODE SER FIXADA POR FORMA DIFERENTE DAS ELENCADAS. CC Art. 1.586. Havendo motivos graves, poderá o juiz, em qualquer caso, a bem dos filhos, regular de maneira diferente da estabelecida nos artigos antecedentes a situação deles para com os pais.

CASAMENTOS INVÁLIDOS IMPLICAM AS MESMAS REGRAS SOBRE A GUARDA.  CC Art. 1.587. No caso de invalidade do casamento, havendo filhos comuns, observar-se-á o disposto nos arts. 1.584 e 1.586.

O NOVO CASAMENTO NÃO ALTERA POR SI SÓ OS DIREITOS DOS PAIS.  CC Art. 1.588. O pai ou a mãe que contrair novas núpcias não perde o direito de ter consigo os filhos, que só lhe poderão ser retirados por mandado judicial, provado que não são tratados convenientemente.

A CONVIVÊNCIA ENTRE PAIS E FILHOS. A palavra “visita”, referida pela lei civil tem hoje o sentido menos protocolar. Deseja-se a convivência cada vez mais estreita e eficaz entre o pai ou a mãe que não fica com a guarda do filho.   CC Art. 1.589. O pai ou a mãe, em cuja guarda não estejam os filhos, poderá visitá-los e tê-los em sua companhia, segundo o que acordar com o outro cônjuge, ou for fixado pelo juiz, bem como fiscalizar sua manutenção e educação.

 OS AVÓS TÊM O DIREITO DE VISITAR OS NETOS. CC 1589 - Parágrafo único.  O direito de visita [convivência] estende-se a qualquer dos avós, a critério do juiz, observados os interesses da criança ou do adolescente.      (Incluído pela Lei nº 12.398, de 2011).  A decisão colegiada a seguir transcrita exemplifica a importância da relação avoenga: Agravo de instrumento - família - direito de visita pela avó paterna - visitação avoenga - contato com a família paterna - melhor interesse da criança - ausência de conduta desabonadora da avó - risco não vislumbrado - visitação mantida - recurso não provido. 1. A busca pelo melhor interesse da criança pressupõe a manutenção dos vínculos afetivos com as unidades familiares ostentadas por ambos os genitores. 2. O parágrafo único do artigo 1.589 do Código Civil assegura o direito de visitação avoenga, como forma de garantia da convivência familiar e manutenção das relações de afeto entre os ascendentes e descendentes. 3. Inexistindo nos autos qualquer elemento que desabone a conduta da avó paterna ou que demonstre que a visitação mediante a retirada da infante de sua residência importar-lhe-ia risco, impõe-se a manutenção da decisão agravada. 4. Recurso não provido. (TJMG – AI nº 10431140062982001, Relator Claret de Moraes (JD Convocado), 6ª Câmara Cível, J. 05/05/2015).

A PROTEÇÃO AOS FILHOS MAIORES E INCAPAZES. CC Art. 1.590. As disposições relativas à guarda e prestação de alimentos aos filhos menores estendem-se aos maiores incapazes.

EXERCÍCIO DE FIXAÇÃO. 1) A visita é o acontecimento que gera concretamente a interação (companhia) entre o genitor que não tem a guarda e o filho (CC 1.589). Sobre a guarda regulamentada no Código Civil, não se pode dizer: A) a guarda alternada não está prevista no Código Civil. B) a guarda unilateral é aquela atribuída ao pai ou à mãe nos casos de ruptura da união estável, casamento ou ainda quando pai e mãe nunca viveram no mesmo lar. C) a guarda compartilhada implica responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres decorrentes do poder familiar tanto pelo pai quanto pela mãe. D) a guarda alternada é aconselhável quando, depois da dissolução do casamento, os pais não conseguem conviver sem brigar.