FAMÍLIA - EFICÁCIA DO CASAMENTO

DICAS DE DIREITO - Professor Jorge Ferreira da Silva Filho* - Blog Ensino Democrático http://jorgeferreirablog.blogspot

FAMÍLIA 15: EFICÁCIA DO CASAMENTO

1.      O SENTIDO DA PALAVRA “EFICÁCIA”.  Há múltiplos significados para a palavra eficácia.[i] No presente contexto ela significa a capacidade de produzir efeitos, ou resultados. Portanto, o estudo da eficácia do casamento circunscreve-se ao conhecimento dos  resultados, ou efeitos, jurídicos decorrentes da celebração do casamento. A Constituição Federal de 1988 provocou uma grande transformação no modo de pensar a família e a eficácia do casamento.[ii]

2.      REGULAMENTAÇÃO BÁSICA. Sob a rubrica “Da eficácia do casamento”, o Código Civil, por meio dos artigos 1.565 a 1570, trata de vários efeitos do casamento, tais como: o de gerar para ambos os cônjuges a condição de consorte; a imposição de deveres recíprocos; a instituição do poder-dever de dirigir a sociedade conjugal; estabelecer a supremacia do interesse do casal e dos filhos, como ponto orientador das decisões direcionais da sociedade conjugal; o dever de contribuir para o sustento da família; regras para escolha do domicílio; fixação das hipóteses que permitem a um dos cônjuges, com exclusividade, exercer a direção da família. Tudo, porém, balizado pela regra da igualdade fixada no art. 226, §5º, da Constituição Federal.

3.      CAMPOS DE INCIDÊNCIA DOS EFEITOS DO CASAMENTO. O casamento produz efeitos sociais, pessoais e patrimoniais. [iii]  Às vezes um só efeito incide em dois campos, tal como a alteração do estado civil de solteiro para casado que é um atributo da personalidade e elemento da qualificação da pessoa perante a sociedade. O casamento pode atingir terceiros, tal como o comprador de imóvel de pessoa casada que necessita da autorização de ambos os cônjuges, para a validade do ato.[iv] Há também efeitos que são classificados como tributários, previdenciários, sucessórios etc. O importante para o estudante de direito é o conhecimento de todos estes efeitos. [v]

4.      CONSORTES - COMPANHEIROS. Determina a lei que pelo casamento, os cônjuges assumem a condição de consortes,[vi] tornam-se companheiros e coresponsáveis pelos encargos da família (CC 1.565).[vii] O casamento configura-se um efetivo contrato de adesão, pois a maioria dos seus efeitos, principalmente os deveres e direitos, são impostos pelo Estado.

5.      O ACRÉSCIMO DO SOBRENOME. No Código de 1916 cabia à mulher a faculdade de acrescentar ou não ao seu sobrenome [apelidos] o sobrenome do marido. Atualmente, qualquer dos nubentes pode “acrescer ao seu o sobrenome do outro” (CC 1.565, §1º). Reflexo direto do princípio da igualdade dos cônjuges.

6.       O PLANEJAMENTO FAMILIAR. Sob a rubrica da “eficácia do casamento” o legislador dispõe sobre o direito de liberdade do casal em relação ao planejamento familiar (CC 1565 §2º). Dispositivo inócuo, uma vez que a Constituição Federal (artigo 226 §7º) já consagrará tal direito, inclusive fincando-o sobre os princípios da dignidade da pessoa humana e o da paternidade responsável. Ao Estado compete dar meios lícitos  ao casal para limitar o número de filhos.[viii] A Lei 9.263/96 regulamenta o planejamento familiar.

7.      DEVERES DE CADA UM DOS CÔNJUGES. Não há dúvida que os deveres comuns dos cônjuges configuram-se uma moeda de duas faces. O dever de um deles faz nascer o direito para o outro e vice-versa. O legislador, modificando a dicção anterior, que determinava deveres diferentes para a mulher e o homem, estabeleceu como deveres de ambos: a fidelidade recíproca; a vida em comum, no domicílio conjugal; a mútua assistência; o sustento, a guarda e educação dos filhos; o respeito e consideração mútuos (CC 1566, I a V).  

8.      A INEFICÁCIA DO DISCURSO SOBRE O DEVER DE FIDELIDADE E COABITAÇÃO. Dos deveres estabelecidos para ambos os cônjuges, será demonstrado abaixo que não há qualquer sanção para quem for infiel ou deixar de coabitar. Entretanto, os demais deveres insculpidos nos incisos do artigo 1.566 do CC se mostram hígidos e sintonizados com a ideia moderna e constitucional sobre o instituto  família. [ix]

9.      A QUESTÃO DA FIDELIDADE. A infidelidade, na literalidade da lei, constituía grave violação dos deveres do casamento e autorizava o cônjuge traído a promover a ação de separação judicial (CC 1573 c/c 1572). A maioria da doutrina considera que a Emenda Constitucional 66/2010 pôs fim ao instituto processual denominado ação de separação judicial, prevista no artigo 1.572 do CC. Atualmente, qualquer um pode pedir o divórcio sem ter que explicar o motivo pelo qual o deseja.[x] Trata-se de direito potestativo[xi] podendo ser exercido por qualquer dos cônjuges independentemente de condições e circunstâncias. Com isso, a infidelidade passou a ser uma transgressão que não mais atrai mais qualquer sanção, seja na esfera civil ou criminal,[xii] embora se constitua em fato apto a causar no traído o dano moral,[xiii] indenizável na forma do artigo 927 do CC.

10.  A INFIDELIDADE VIRTUAL. Com a internet e as redes sociais, a doutrina passou a discorrer sobre a possibilidade de se verificar a infidelidade virtual. Uma espécie de namoro da pessoa casada por via da internet. Em primeiro lugar, o espaço cibernético está protegido constitucionalmente. Acessar, sem autorização, ainda que não bloqueado por senha, informações em correio eletrônico ou aquelas disponibilizadas apenas aos “amigos” na rede social constitui-se infração ao direito de inviolabilidade do sigilo da correspondência (CF 5º XII) e invasão da privacidade. [xiv]

11.  O SENTIDO DA EXPRESSÃO “VIDA EM COMUM”. O pensamento tradicional entendia que o dever de  vida em comum [coabitação] abrangia viver sob o mesmo teto e praticar  relações sexuais[xv] com seu consorte [débito conjugal]. Há posicionamentos dizendo que o homem que forçasse sua mulher a com ele ter relações sexuais não cometia o crime de estupro.  Atualmente, há interpretações mais brandas dizendo que o enunciado do artigo 1566, II não implica a imposição do débito conjugal. [xvi]

12.  O “DÉBITO CONJUGAL”. Expressão anacrônica que provoca a ideia de existir o direito de um dos cônjuges exigir que o outro tenha com ele relações sexuais.  Do casamento não poderia nascer tal direito, pois isso violaria, em relação ao parceiro que se recusa à relação sexual, o direito à inviolabilidade do corpo, o princípio da dignidade da pessoa humana, o direito à privacidade e, destacadamente, o direito à privacidade. A abstinência sexual por si só não implica direito indenizatório, eis que a conduta está amparada por princípios constitucionais. Pontes de Miranda já afirmara que o casamento de um impotente não de ser casamento.[xvii]

13.  O DEVER DE MÚTUA ASSISTÊNCIA. Na sociedade moderna o casamento é muito mais uma opção do que uma necessidade. O elemento caracterizador da manutenção do vínculo conjugal é o desejo de estabelecer uma vida em comum com outra pessoa. O efeito jurídico principal é o de estabelecer a comunhão plena de vida (CC 1511), nascendo daí o compromisso com a solidariedade. Este é o dever maior, do qual decorrem o dever de mútua assistência material e moral.[xviii] A ruptura jurídica do vínculo pode por fim ao dever de assistência moral, mas, no plano do direito positivo, a assistência material continua existindo para além do casamento, tal como o dever de prestar alimentos ainda que sobrevindo o divórcio. [xix]

14.  O DEVER DE SUSTENTO GUARDA E EDUCAÇÃO DOS FILHOS. Os pais têm o dever de “assistir, criar e educar os filhos menores”, não importando se estes advenham ou não de um casamento (CF 229). O legislador, para o caso de filhos gerados na constância de um casamento impõe redundantemente, como deveres do pai e da mãe, o sustento,[xx] a guarda e a educação dos filhos (CC 1566, III). Os pais podem ser destituídos do poder familiar se deixar o filho em abandono (CC 1638). A maioridade do filho não implica automaticamente o cessar do dever de sustento (prestar alimentos). Se o filho está frequentando curso superior (ou curso de formação profissional) a obrigação se estende até a data que o filho completar 24 anos. [xxi]

15.  OS DEVERES DOS PAIS EM RELAÇÃO AO FILHO QUE FAZ PÓS-GRADUAÇÃO. O dever de sustento e educação dos pais aos filhos maiores e capazes se estende, como afirmado acima, ao pagamento das despesas com relação ao curso de graduação superior. No tocante ao dever para com a  continuidade da educação superior (pós-graduação e mestrado) do filho,  o Superior Tribunal de Justiça se mostra resistente.[xxii]

16.  DEVER DE RESPEITO E CONSIDERAÇÃO MÚTUOS. O Código Civil anterior não teve o privilégio de estampar o dever de respeito e consideração mútuos como faz o Código de 2002. É no respeito e na consideração de um cônjuge pelo outro que se pode viabilizar a convivência no mar de pluralidades de opções que a vida proporciona num Estado Democrático de Direito.[xxiii] São tantas as opções políticas, filosóficas, religiosas e nas múltiplas vertentes da vida moderna, que o respeito e a consideração pelas posições do outro se tornam  importante elementos para a  manutenção do casamento.  

17.  A FORMA DE DIREÇÃO DA SOCIEDADE CONJUGAL. Dirigir significa tomar decisão. Na família há muitas decisões a tomar: em qual escola o filho estudará; qual investimento fazer; qual orientação religiosa será dada etc. Surge, então, naturalmente, a pergunta: Quem deve decidir? No Código de 1916 cabia ao marido, cabeça do casal, tomar as decisões. Agora, consentâneo com as determinações constitucionais, o Código Civil 2002 impôs o dever de colaboração dos cônjuges no tocante à direção da sociedade conjugal. Deve prevalecer a decisão que melhor proteja o interesse do casal e dos filhos ( CC 1567). Havendo divergência entre o marido e a mulher sobre qual decisão deva ser tomada, o Judiciário poderá ser conclamado a intervir e solucionar a questão (CC 1567 p.u.)

* Professor de Direito Processual Civil e Direito do Consumidor da Faculdade Pitágoras. Mestre em Direito Público pela Universidade Gama Filho.  Especialista em Direito Processual pela Escola Superior de Advocacia da OAB-MG.  Integrante do IAMG – Instituto dos Advogados de Minas Gerais. Associado ao IBRADT – Instituto Brasileiro de Direito Tributário. Coordenador Subseccional da ESA – Escola Superior de Advocacia – OAB/MG -2010. Professor de Direito Tributário e Direito Processual Civil no Centro Universitário do Leste Mineiro – Unileste – 2005 a 2010.

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[i]  Eficácia é “propriedade que tem um ato ou fato para produzir o resultado desejado” - Dicionário Jurídico da Academia Brasileiro de Letras Jurídicas. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1994.  “A eficácia PE o último plano de realização do ato jurídico, após os planos da existência (...) e da validade” - Cf. LÔBO,  Paulo. Direito Civil: famílias. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 113.

[ii] Cf. LÔBO,  Paulo. Direito Civil: famílias. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 113.

[iii] Cf. Caio Mário da Silva Pereira. Instituições de Direito Civil: Direito de Família. Volume V. 11. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1996,  pp. 101 1 103. DIAS, Maria Berenice. Manual de direito de famílias. 7. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 251.

[iv] Dispensa-se a autorização do outro cônjuge, quando o regime de bens do casamento for o da separação absoluta de bens (CC 1647).

[v] No campo sucessório, o cônjuge sobrevivente concorre com os descendentes ou os ascendentes do de cujus, nos limites do artigo 1829, I e II do CC. O casamento faz do cônjuge um herdeiro necessário (CC 1845) e titular do direito real de habitação (CC 1831).

[vi] Consorte significa “Companheiro na mesma sorte, estado ou encargo”. Emprega-se também essa palavra como sinônimo de cônjuge (FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Novo Aurélio Século XXI: o dicionário da língua portuguesa. 3. ed. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1999). Percebe-se, pois uma redundância do legislador ao dizer que os cônjuges são consortes e companheiros, exceto se conotarmos a palavra consorte como sócios nos direitos e obrigações, e, quanto à palavra companheiros entendê-la no sentido de um na companhia do outro nas alegrias e atribulações da vida.

[vii] O enunciado do artigo 1.565 resulta de uma adequação aos dizeres do artigo 240 do Código Civil de 1916, que impunha apenas à mulher assumir a condição de companheira, consorte e colaboradora, às irradiações da Constituição Federal.

[viii] MADALENO, Rolf. Curso de direito de familia. 2. ed. Rio de Janeiro, Forense, 2008, p. 146.

[ix] LÔBO,  Paulo. Direito Civil: famílias. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 124.

[x] “A partir da EC66/10, a dissolução do casamento só pode ocorrer do divórcio, que não admite questionamentos sobre causas e motivos (CC 1580,  §1º)” - Cf. DIAS, Maria Berenice. Manual de direito de famílias. 7. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 254.

[xi] Potestativo é o direito caracterizado pelo fato de que seu  exercício “depende apenas da vontade do agente, independentemente da colaboração ou concurso de outrem” (SIDOU, J. M. Othon. Dicionário jurídico: Academia Brasileira de Letras Jurídicas. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1995. )

[xii] DIAS, Maria Berenice. Manual de direito de famílias. 7. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 255.

[xiii] Idem, p. 254.

[xiv] DIAS, Maria Berenice. Manual de direito de famílias. 7. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 257.

[xv] ROLF MADALENO explica que “A coabitação dos cônjuges também envolve seu relacionamento sexual, como dever implícito do vínculo matrimonial”.  Cf. MADALENO, Rolf. Curso de direito de familia. 2. ed. Rio de Janeiro, Forense, 2008, p. 153.  Caio Mário da Silva Pereira, mais incisivo diz: “O casamento sugere coabitação e esta requer comunidade de existência. É preciso deixar bem claro que a coabitação não se satisfaz com a moradia sob o  mesmo teto. Requer intimidade de convivência, que se apelida de débito conjugal, segundo a terminologia advinda do Direito Canônico, para exprimir as relações sexuais” - Cf. Instituições de Direito Civil: Direito de Família. Volume V. 11. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1996,  pp. 106.

[xvi] “A origem da expressão débito conjugal é de natureza religiosa, já que a finalidade do matrimônio é a procriação. Aliás, a falta de contato sexual é causa inclusive para a anulação do casamento religioso, Estes preceitos não cabem ser transportados para a regulamentação do casamento pelo Estado” - Cf.  DIAS, Maria Berenice. Manual de direito de famílias. 7. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 258.

[xvii] DIAS, Maria Berenice. Manual de direito de famílias. 7. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 258.

[xviii] LÔBO,  Paulo. Direito Civil: famílias. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 122

[xix] MADALENO, Rolf. Curso de direito de familia. 2. ed. Rio de Janeiro, Forense, 2008, p. 156.

[xx] “O sustento relaciona-se com o aspecto material, isto é, as despesas com a sobrevivência adequada e compatível com os rendimentos dos pais, e ainda com a saúde, esporte, lazer, cultura e educação dos filhos” - Cf. LÔBO,  Paulo. Direito Civil: famílias. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 123.

[xxi] MADALENO, Rolf. Curso de direito de familia. 2. ed. Rio de Janeiro, Forense, 2008, p.  157.  DIAS, Maria Berenice. Manual de direito de famílias. 7. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 260.

[xxii] “ Em geral, os tribunais tem determinado o pagamento de aliementos para o filho estudante até os 24 anos completos. Mas a necessidade se limitaria à graduação. Em setembro de 2011, a Terceira Turma desonerou um pai da obrigação de prestar alimentos à sua filha maior de idade, que estava cursando mestrado. Os ministros da Turma entenderam que a missão de criar os filhos se prorroga mesmo após o término do poder familiar, porém finda com a conclusão, pelo alimentando, de curso de graduação. A filha havia ajuizado ação de alimentos contra o pai, sob a alegação de que, embora fosse maior e tivesse concluído o curso superior, encontrava-se cursando mestrado, fato que a impede de exercer atividade remunerada e arcar com suas despesas. No STJ, o recurso era do pai. Segundo a relatora, ministra Nancy Andrighi, o estímulo à qualificação profissional dos filhos não pode ser imposto aos pais de forma perene, sob pena de subverter o instituto da obrigação alimentar oriunda das relações de parentesco – que tem por objetivo apenas preservar as condições mínimas de sobrevivência do alimentado – para torná-la eterno dever de sustento (REsp 1.218.510)”. Cf. http://www.stj.gov.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=104337

[xxiii] Idem 159.

SUCESSÃO 22-A : CONCORRÊNCIA SUCESSÓRIA NA FILIAÇÃO HÍBRIDA

DICAS DE DIREITO - Professor Jorge Ferreira da Silva Filho* - Blog Ensino Democrático http://jorgeferreirablog.blogspot

SUCESSÃO 22-A:  CONSIDERAÇÕES SOBRE A CONCORRÊNCIA SUCESSÓRIA  NA FILIAÇÃO HÍBRIDA

1.      A FILIAÇÃO HÍBRIDA DO AUTOR DA HERANÇA. Como já afirmado[i], o Código Civil nada diz a respeito do critério legal para  calcular o valor da herança que o cônjuge sobrevivente tem direito, quando concorre, ao mesmo tempo, com filhos que teve com o autor da herança e com descendentes oriundos de outras relações (v.g.: enteados e enteadas).[ii]  A professora Giselda Hironaka batizou esta situação com o nome “filiação híbrida”.[iii]  Tormento para o judiciário, pois, como impõe o artigo 4º da LICC, o juiz não pode deixar de decidir alegando lacuna da lei. Por isso, acabaram adotando a “formula Tusa”, como meio aritmético de calcular o valor da quota de cada filho e a do cônjuge sobrevivente.  [iv]

2.      PRINCÍPIOS QUE INFORMAM A SOLUÇÃO DO PROBLEMA. O ponto de partida da buscada solução passa pelo princípio da igualdade entre os filhos, não se podendo diferençá-los em função de diferentes maternidades ou paternidades. Sendo filho comum (do autor da herança com o cônjuge supérstite) ou sendo filho do autor da herança com outra pessoa diversa do cônjuge supérstite - enteados (as) -, todos os filhos devem receber quinhões iguais. Não há como preservar a fração de ¼ (CC 1832), mas, quanto maior for o número de filhos comuns, maior também será  o valor da herança do cônjuge sobrevivente.   

3.      O DETERMINANTE DO PROBLEMA MATEMÁTICO. A herança (H$) será distribuída entre os filhos e o cônjuge supérstite. A equação básica a informar o problema é a seguinte H$ = N x F$ + C$. Neste caso, N= número de filhos deixados pelo morto; F$= valor do quinhão de cada filho; C$= valor do quinhão do cônjuge supérstite, relativo à concorrência sucessória. Se conhecermos H$ e N, a equação ficará resolvida desde que seja defina a relação entre C$ e F$, ou seja, a fração entre o valor percebido pelo cônjuge e o valor atribuído a cada filho. Denominaremos fator “f”, a relação entre C$/F$.

4.      A PROPOSTA PARA O CÁLCULO DO FATOR “ f ”. Obviamente, o critério mais simples seria considerar f=1. Com isso, o cônjuge receberia igual ao que cada filho receberia. Porém, para homenagear a ideia de participação do cônjuge sobrevivente nos bens comuns do casal, o fator “f” tem sido determinado por uma média ponderada que considera o peso do número de filhos comuns na totalidade dos filhos do autor da herança. O Judiciário tem calculado “f” pela seguinte equação: f= (número de filhos comuns + número total de filhos) / (2x Número total de filhos).[v] Ou, simplesmente, f= (Nfc + N) / (2xN).

5.      SEQUÊNCIA LÓGICA PARA O CÁLCULO DO VALOR DA HERANÇA. 1) Fixar H$; Nfc; e N. 2) Calcular o fator “f”, pela fórmula f=(Nfc + N) / (2xN). 3) Calcular o valor que cada filho receberá (F$), pela fórmula F$= H$ / (N + f). 4) Calcular o valor deixado para o cônjuge C$= f x F$.

6.      EXEMPLO 1. José quando se casou com Maria tinha dois filhos. Depois do casamento teve dois filhos com Maria. José Morreu. Neste caso Nfilhos comuns = 2 e N ( número total de filhos) = 4; f= (2 + 4)/ (2x4) = ¾. Assim, a quota de Maria será equivalente a ¾ daquilo que cada filho receberá. O valor de cada filho será determinado pela equação F$. F$= H$ / (N + f).

7.      EXEMPLO 2. José, casado com Maria, faleceu deixando um filho de casamento anterior e três filhos dele com Maria. A herança de José (Patrimônio comum do casal - Meação) equivale a R$100.000,00 (cem mil reais). Os parâmetros para o cálculo são: H$ = R$100.000,00; Nfc=3; N=4. O fator “f” é igual a (3 + 4)/(2x4) = 7/8. O valor de cada filho F$ = R$100.000,00 / (4+7/8) = R$100.000,00 /(39/8) = R$ 20.512,82. O valor do cônjuge sobrevivente será C$= R$ 20.512,82 x 7/8= R$17.948,00

8.      CONCORRÊNCIA SUCESSÓRIA HÍBRIDA COM NETOS. Há duas hipóteses: quando um dos filhos do autor da herança falece antes deste, deixando, porém, netos; quando todos os filhos do autor da herança morreram antes deste deixando, porém, netos. Na primeira hipótese, os netos do morto, em conjunto, recebem a importância que o filho pré-morto receberia, se vivo fosse. Trata-se do direito de representação (CC 1852 a 1.855).[vi] Nada altera para o cônjuge sobrevivente. Na segunda hipótese, prevalece o direito de acrescer e o cônjuge terá que concorrer com todos os netos por cabeça, o que, via de regra, diminuirá o valor percebido. [vii]

9.      EFEITOS DA RENÚNCIA POR UM DOS COERDEIROS. Se um dos herdeiros do autor da herança renunciá-la, os herdeiros daquele (netos do autor da herança) não podem representá-lo, pois há expressa vedação neste sentido (CC 1811). Diz-se que ocorreu o direito de acrescer, delineado no artigo 1.810 do CC. Isso implicará um aumento na parte que o cônjuge sobrevivente receberá. [viii]

* Professor de Direito Processual Civil e Direito do Consumidor da Faculdade Pitágoras. Mestre em Direito Público pela Universidade Gama Filho.  Especialista em Direito Processual pela Escola Superior de Advocacia da OAB-MG.  Integrante do IAMG – Instituto dos Advogados de Minas Gerais. Associado ao IBRADT – Instituto Brasileiro de Direito Tributário. Coordenador Subseccional da ESA – Escola Superior de Advocacia – OAB/MG -2010. Professor de Direito Tributário e Direito Processual Civil no Centro Universitário do Leste Mineiro – Unileste – 2005 a 2010.

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[i][i] Confira “Sucessão 22 - Concorrência Sucessória”  em http://jorgeferreirablog.blogspot.com . Quando o cônjuge sobrevivente não teve filhos com falecido, e este deixou descendente, a concorrência se dará por cabeça, ou seja, o cônjuge comparece como se fosse apenas mais um herdeiro e recebe parte igual àquela recebida pelos enteados. Se concorrer apenas com filhos comuns terá parte igual a este, desde que sua parte não seja inferior a 25% da herança (CC 1832)

[ii] Recomendo o artigo publicado pelo IBDFAM no endereço http://www.ibdfam.org.br/?artigos&artigo=692

[iii] DIAS, Maria Berenice. Manual das sucessões. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 172.

[iv] 3ª Corrente - Na sucessão híbrida, deve-se aplicar fórmula matemática de ponderação para solucionar o problema. Entre tantas fórmulas, destaca-se a Fórmula Tusa, elaborada por Gabriele Tusa, com o auxílio do economista Fernando Curi Peres, cujos parâmetros considerados no algorítimo são: o quinhão hereditário que caberá a cada um dos filhos;  o quinhão hereditário que caberá ao companheiro sobrevivente; o valor dos bens hereditários sobre os quais recairá a concorrência do companheiro sobrevivente; número de descendentes comuns com os quais concorra o companheiro sobrevivente;  o número de descendentes exclusivos com os quais concorra o companheiro sobrevivente.  

[v] DIAS, Maria Berenice. Manual das sucessões. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 173.

[vi] Importante observar que idênticos efeitos se verificam quando um dos herdeiros do autor da herança é excluído da sucessão (CC 1816).

[vii] DIAS, Maria Berenice. Manual das sucessões. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p.  176.

[viii] Idem, p. 177

SÁBADO NÃO TRABALHADO PODENDO GERAR DIREITOS DE PERCEPÇÃO DE HORAS EXTRAS

SÁBADO NÃO TRABALHADO - HORA EXTRA NO HORIZONTE?

·          Publicado no Jornal Diário do Aço - Edição de 11/03/2012, página 2

O pagamento de hora extra é assunto que desperta o interesse em quem a paga e naquele que a recebe.  O tema parece batido e desgastado, porém a polêmica reacendeu depois que o Tribunal Superior do Trabalho, no início de Fevereiro do presente ano, editou a Súmula 431 reafirmando que se aplica “o divisor 200 (duzentos) para o cálculo do valor do salário-hora do empregado sujeito a 40 (quarenta) horas semanais de trabalho”.

Como se sabe, a jornada de trabalho de 44 horas semanais normalmente implica o ajuste de trabalho por 8 (oito horas) de segunda à sexta-feira, mais uma pequena jornada de 4 (quatro) horas aos sábados.

Grandes e Médias empresas não comerciais normalmente adotam, desde que tomadas as precauções legais, a jornada de 9 (nove horas) por dia, de segunda à quinta-feira, mais 8 (oito) horas de trabalho na sexta-feira. Com isso, os empregados conseguem trabalhar 44 horas semanais e ficam livres aos sábados para curtir o clube, fazer umas comprinhas ou bater um papo com os amigos.

Nas empresas de serviço de pequeno porte, tais como os consultórios, as clínicas, os escritórios de engenharia etc., não é raro encontrar uma situação diferente; um acordo tácito “mais light”. Os empregados normalmente trabalham de segunda a sexta-feira, oito horas por dia, e são dispensados de trabalhar aos sábados.

O quadro fático parece bom para ambos os lados (empregador e empregado), porém, o efeito principal dessa realidade consiste no aumento real do salário hora do empregado. Isso decorre direto da aplicação da Súmula do TST, pois o valor da hora será obtido dividindo o valor do salário acertado, por 200 horas e não por 220.

Acertos trabalhistas com empregados que realizaram horas extras e gozavam da regalia de não trabalhar aos sábados poderão ser questionados na Justiça Trabalhista.

Pior ainda é a situação daqueles empresários que adotaram um esquema de trabalho diverso da situação normal, acima descrita, todavia sem tomar as precauções legais. O risco de condenação ao pagamento de hora extra é muito grande.

Não se pode deixar de comentar também, que a nova Súmula, sobre o antigo tema, já está provocando a discussão sobre o sentido e o alcance do enunciado de outra Súmula. Trata-se da posição sobre os  bancários, que possuem jornada diferenciada das demais categorias de trabalhadores, entendimento jurisprudencial contido na Súmula 343. Caso especial de trabalho aos sábados, cuja discussão não me parece pertinente.

Concluindo, a lição que podemos tirar, quanto a edição de uma Súmula para um tema que já restava pacificado,  aponta no sentido de um alerta ao empresário, para que verifique se estão operando em sintonia com o entendimento do TST.

Jorge Ferreira S. Filho. Advogado - Articulista. E-mail professorjorge1@hotmail.com

SUCESSÃO - CONCORRÊNCIA SUCESSÓRIA - A GUINADA DO STJ

SUCESSÃO -  CONCORRÊNCIA SUCESSÓRIA – A GUINADA HERMENÊUTICA

1.      O SENTIDO DA EXPRESSÃO “CONCORRÊNCIA SUCESSÓRIA”. O Código Civil de 1916 dispunha no artigo 1.603 que a sucessão legítima era deferida na seguinte ordem: I - aos descendentes; II - aos ascendentes; III - ao cônjuge sobrevivente; IV - aos colaterais; V - aos Municípios etc. O Código Civil 2002, revolucionariamente, modifica a lógica de deferimento da sucessão aos descendentes e ascendentes e dispõe no  artigo 1829 que: A sucessão legítima defere-se na seguinte ordem: I - aos descendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente ....; II - aos ascendentes, em concorrência com o cônjuge. Isso significa que os ascendentes e os descendentes do morto não mais terão direito à totalidade da herança. Eles poderão receber menos, pois uma parte da herança do que lhes reservava a legislação anterior ficará para o cônjuge supérstite. Duas classes de herdeiros concorrendo na herança: isso é a concorrência sucessória. Cf. http://jorgeferreirablog.blogspot

2.      A RECEPTIVIDADE AO INSTITUTO DA CONCORRÊNCIA. A doutrina é unânime no reconhecimento de que a concorrência sucessória se tornou o ponto mais polêmico do Direito Sucessório.[i] Os filhos e os pais do morto perdem parte do que receberiam para a viúva ou o viúvo do morto,[ii] fato que provoca natural resistência. O legislador não foi feliz na redação do texto. Muitos disseram ser injusto o dispositivo.[iii] O STJ, em 2010, ou seja, oito anos depois da entrada em vigor do CC/2002, ainda discutia o tema.[iv]

3.      A INFLUÊNCIA DO REGIME DE CASAMENTO NA CONCORRÊNCIA DOS DESCENDENTES COM O CÔNJUGE SOBREVIVENTE. O inciso I do artigo 1.829 enuncia que não haverá concorrência do cônjuge sobrevivente com os descendentes do morto nos seguintes regimes de bens: Comunhão Universal; separação obrigatória de bens[v]; comunhão parcial, inexistindo bens particulares.  Portanto, pelo texto, somente haverá concorrência entre as duas classes (cônjuge e descendentes) no seguinte regime: comunhão parcial, quando o morto deixa bens particulares.[vi]

4.      A GUINADA HERMENÊUTICA DO STJ – REGIME DA SEPARAÇÃO CONVENCIONAL DE BENS. Muito se discutiu Superior Tribunal de Justiça se o cônjuge supérstite casado sob o regime da separação convencional teria direito a concorrer com os herdeiros do morto. Prevalecia a tese da Ministra Nancy Andrigui, no sentido de que a expressão “separação obrigatória”, contida no inciso I do art. 1829 do CC significaria um gênero, englobando duas espécies: separação convencional e separação obrigatória, conforme REsp 992749/MS. Em outubro de 2014, no julgamento do  REsp Nº 1.472.945 – RJ (2013/0335003-3), sendo Relator o Ministro Ricardo Villas Boas Cueva, restou decidido que : 1. O art. 1.829, I, do Código Civil de 2002 confere ao cônjuge casado sob a égide do regime de separação convencional a condição de herdeiro necessário, que concorre com os descendentes do falecido independentemente do período de duração do casamento, com vistas a garantir-lhe o mínimo necessário para uma sobrevivência digna. 2. O intuito de plena comunhão de vida entre os cônjuges (art. 1.511 do Código Civil) conduziu o legislador a incluir o cônjuge sobrevivente no rol dos herdeiros necessários (art. 1.845), o que reflete irrefutável avanço do Código Civil de 2002 no campo sucessório, à luz do princípio da vedação ao retrocesso social. 3. O pacto antenupcial celebrado no regime de separação convencional somente dispõe acerca da incomunicabilidade de bens e o seu modo de administração no curso do casamento, não produzindo efeitos após a morte por inexistir no ordenamento pátrio previsão de ultratividade do regime patrimonial apta a emprestar eficácia póstuma ao regime matrimonial. 4. O fato gerador no direito sucessório é a morte de um dos cônjuges e não, como cediço no direito de família, a vida em comum. As situações, porquanto distintas, não comportam tratamento homogêneo, à luz do princípio da especificidade, motivo pelo qual a intransmissibilidade patrimonial não se perpetua post mortem. 5. O concurso hereditário na separação convencional impõe-se como norma de ordem pública, sendo nula qualquer convenção em sentido contrário, especialmente porque o referido regime não foi arrolado como exceção à regra da concorrência posta no art. 1.829, I, do Código Civil. 6. O regime da separação convencional de bens escolhido livremente pelos nubentes à luz do princípio da autonomia de vontade (por meio do pacto antenupcial), não se confunde com o regime da separação legal ou obrigatória de bens, que é imposto de forma cogente pela legislação (art. 1.641 do Código Civil), e no qual efetivamente não há concorrência do cônjuge com o descendente. 7. Aplicação da máxima de hermenêutica de que não pode o intérprete restringir onde a lei não excepcionou, sob pena de violação do dogma da separação dos Poderes (art. 2º da Constituição Federal de 1988). 8. O novo Código Civil, ao ampliar os direitos do cônjuge sobrevivente, assegurou ao casado pela comunhão parcial cota na herança dos bens particulares, ainda que os únicos deixados pelo falecido, direito que pelas mesmas razões deve ser conferido ao casado pela separação convencional, cujo patrimônio é, inexoravelmente, composto somente por acervo particular. 9. Recurso especial não provido. ACÓRDÃO: Vistos e relatados estes autos, em que são partes as acima indicadas, prosseguindo no julgamento, após o voto-vista do Sr. Ministro Moura Ribeiro, decide a Terceira Turma, por maioria, negar provimento ao recurso especial, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Votou vencido o Sr. Ministro Moura Ribeiro. Os Srs. Ministros Marco Aurélio Bellizze, João Otávio de Noronha e Paulo de Tarso Sanseverino votaram com o Sr. Ministro Relator. Brasília (DF), 23 de outubro de 2014(Data do Julgamento). Cf. http://www.notariado.org.br/index.php?pG=X19leGliZV9ub3RpY2lhcw==&in=NTAyMA==&filtro=1&Data=2014-12-18

5.      INDIFERENÇA DO REGIME DE CASAMENTO NA CONCORRÊNCIA DOS ASCENDENTES COM O CÕNJUGE SOBREVIVENTE. O legislador disse apenas que a sucessão defere-se aos ascendentes, em concorrência com o cônjuge (CC 1829, II). Portanto, o regime de casamento entre o morto e cônjuge sobrevivente, na literalidade do texto não tem influência nessa categoria de concorrência. Entretanto, o STJ entendeu que o regime da separação de bens (legal ou convencional) afasta a concorrência sucessória. [vii]

6.      INEXISTÊNCIA DO DIREITO DE REPRESENTAÇÃO NA CONCORRÊNCIA SUCESSÓRIA. A representação somente se dá por força de lei (CC 1851). Não há na lei civil essa determinação. Dessa forma, apenas o cônjuge sobrevivente tem esse direito. É personalíssimo. [viii]

7.      A POLÊMICA SOBRE A BASE DE CÁLCULO DA CONCORRÊNCIA. A doutrina se dividiu entre três posições sobre a base de cálculo: a totalidade da herança (aquestos e bens particulares); apenas sobre os bens particulares; apenas sobre os aquestos. [ix]  Em o6 de Abril de 2010, a 3ª Turma do STJ decidiu que para preservar o regime da comunhão parcial o cônjuge sobrevivente, além do direito à meação, concorre com os descendentes do morto sobre os bens comuns, mesmo que haja bens particulares. Com isso, os bens particulares são transferidos unicamente aos descendentes, mas o cônjuge concorre nos bens comuns. [x]

8.      A TOTALIDADE DOS BENS DO CÔNJUGE SOBREVIVENTE. Se casado sob o regime da comunhão parcial e o autor da herança tiver deixado bens particulares, além de sua meação, o cônjuge sobrevivente terá direito a uma parte da herança, anteriormente distribuída na totalidade aos descendentes.

9.      O DIREITO À CONCORRÊNCIA SUCESSÓRIA DEPENDE DA EXISTÊNCIA DO CONVÍVIO. Se ao tempo da morte o casal estava separado de fato há mais de 2 (dois) anos, não se reconhece o direito sucessório ao cônjuge supérstite. O mesmo se dava quando ao casal separado judicialmente (CC 1.830), lembrado que atualmente não há mais a separação judicial segundo doutrina dominante no direito brasileiro.

10.  CÁLCULO DO VALOR DA HERANÇA ATRIBUÍDA AO CÔNJUGE. A regra matriz para o cálculo está contida no artigo 1.832 do CC. Se o cônjuge sobrevivente teve filhos com o autor da herança, sua quota não poderá ser inferior à quarta parte (25%) da herança [bens comuns]. Se existirem descendentes deixados pelo morto que não são filhos do cônjuge sobrevivente, este receberá quota igual, ou seja, entra no cálculo como se fosse mais um filho [descendente].

11.  FILIAÇÃO HÍBRIDA - A FÓRMULA TUSA.  O Código Civil nada diz como se deve calcular o valor da herança do cônjuge sobrevivente quando o morto deixa filhos com este e também descendentes oriundos de outras relações.[xi] Giselda Hironaka batizou esta situação com o nome filiação híbrida.[xii] Defende-se que com  a “formula Tusa”,  é possível chegar a uma solução razoável. [xiii]

* Professor de Direito Civil da Faculdade de Direito de Ipatinga, integrante da Universidade Presidente Antônio Carlos. Mestre em Direito Público pela Universidade Gama Filho.  Especialista em Direito Processual pela Escola Superior de Advocacia da OAB-MG.  Integrante do IAMG – Instituto dos Advogados de Minas Gerais. Associado ao IBRADT – Instituto Brasileiro de Direito Tributário.

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[i] DIAS, Maria Berenice. Manual das sucessões. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 145

[ii] Maior resistência ainda se verificou com o fato de o companheiro ou companheira do morto concorrer com filhos deste, conforme dispõe o artigo 1790, I e II, do CC/2002.

[iii] LEITE, Eduardo de Oliveira. Comentários so novo código civil: direito das sucessões. Volume XXI, 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 234.

[iv] Exemplos: REsp 992.749/MS; 1.111.095/RJ.

[v] Na interpretação, pelo método sistemático, empreendida pelos Ministros do STJ, em relação ao texto do inciso I, do artigo 1829 do CC, na parte que enuncia “ou no da separação obrigatória de bens (art. 1.640, parágrafo único)”, concluiu-se que tal regime é gênero que congrega duas espécies: separação legal; separação convencional. Cf. Eduardo Plens Manfredini, in:  Revista Síntese: Direito de Família. Ano XIII - Nº 68 - Out-Nov 2011, p. 173.

[vi] Bens particulares são os bens excluídos da comunhão. Eles estão discriminados nos sete incisos do artigo 1.659 do CC.

[vii]  O STJ, no REsp 992749/MS, se posicionou dizendo que “não remanesce para o cônjuge casado mediante separação de bens, o direito à meação, tampouco à concorrência sucessória” . Cf. Eduardo Plens Manfredini, in:  Revista Síntese: Direito de Família. Ano XIII - Nº 68 - Out-Nov 2011, p. 173.

[viii] DIAS, Maria Berenice. Manual das sucessões. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 147.

[ix] DIAS, Maria Berenice. Manual das sucessões. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 149.

[x] REsp 1.117.563/SP; Relatora Min. Nancy Anfrighi. 3ª T. DJ 06.04.2010

[xi] Recomendo o artigo publicado pelo IBDFAM no endereço http://www.ibdfam.org.br/?artigos&artigo=692

[xii] DIAS, Maria Berenice. Manual das sucessões. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 172.

[xiii] 3ª Corrente - Na sucessão híbrida, deve-se aplicar fórmula matemática de ponderação para solucionar o problema. Entre tantas fórmulas, destaca-se a Fórmula Tusa, elaborada por Gabriele Tusa, com o auxílio do economista Fernando Curi Peres, cujos parâmetros considerados no algorítimo são:

X = o quinhão hereditário que caberá a cada um dos filhos.

C = o quinhão hereditário que caberá ao companheiro sobrevivente.

H = o valor dos bens hereditários sobre os quais recairá a concorrência do companheiro sobrevivente.

F = número de descendentes comuns com os quais concorra o companheiro sobrevivente.

S = o número de descendentes exclusivos com os quais concorra o companheiro sobrevivente.