O PODER FAMILIAR
Professor: Jorge Ferreira da Silva Filho*
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que seja citado o site
1.
CONCEITO. O poder familiar é a autoridade, concedida
pela lei, que os pais ou os têm sobre os filhos menores. Um poder sempre
exercido no interesse destes. Além dos
pais, tal poder se concede àqueles que assumem a responsabilidade pela condução
de qualquer entidade familiar em que haja menores. [i] Com
as transmutações nas relações jurídicas familiares, o poder familiar,
antigamente perspectivado como poder do pai — pátrio poder — (http://jorgeferreirablog.blogspot.com.br/2013/03/mini-dic.html ) passa a constituir na legislação brasileira moderna
um munus, pondo em evidência os
deveres dos pais.[ii] Há um
complexo de poderes dos pais em relação aos filhos menores, destacando-se o
dever da guarda .[iii]
2.
DA TRANSIÇÃO DO
PÁTRIO PODER AO PODER FAMILIAR. Na antiga sociedade patriarcal o homem era o
chefe da família: o provedor e o senhor. No Código Civil de 1916, os pais
tinham o pátrio poder, porém o exercício dos poderes era concedido ao “marido
com a colaboração da mulher”.[iv]
Com a igualdade entre homem e mulher, direito fundamental, não se pode mais
dizer em poder do pai. O Código Civil de 2002 aboliu a expressão “pátrio
poder”, passando a tratar do tema sob a rubrica “Poder Familiar”.
3. PODER E PODER-DEVER. Se há um poder dos pais em
relação aos filhos menores há também o direito de os filhos exigirem dos pais:
a orientação na vida, a proteção, a educação, o sustento, a moradia etc.
4.
EXERCÍCIO CONJUNTO
PELOS PAIS. Determina o Código Civil que
“ Durante o casamento e a união estável, compete o poder familiar aos
pais; na falta ou impedimento de um deles, o outro o exercerá com
exclusividade” (CC 1.631). Nota-se, portanto, que o poder familiar será exercido
em conjunto, de forma democrática. À família cabe o complexo de deveres
instituídos no caput do artigo 227 da Constituição Federal sendo o exercício do
poder familiar uma forma de assegurar o cumprimento das normas da Carta. No
mesmo sentido encontra-se a redação do art. 21 do ECA, dizendo que o poder
familiar será exercido em igualdade de condições pelo pai e pela mãe. Divergindo os
pais quanto à decisão de poder familiar a questão pode ser dirimida pelo juiz.
Isso, entretanto, é desaconselhável na prática, pois a saída vitoriosa do pai
ou da mãe deixa sequelas. A mediação é o mais indicado para resolver as
divergências.
5. TITULARIDADE DO EXERCÍCIO DO PODER FAMILIAR DE PAIS
SEPARADOS. No tocante ao exercício do poder familiar por pais separados o legislador
determina que “a separação judicial, o divórcio e a dissolução da união
estável não alteram as relações entre pais e filhos senão quanto ao direito,
que aos primeiros cabe, de terem em sua companhia os segundos” (CC 1.632).
6. INCAPACIDADE
DE O PAI BIOLÓGICO DE FILHO NÃO RECONHECIDO EXERCER O PODER FAMILIAR. A dicção
da lei é clara: “o filho, não reconhecido pelo pai, fica sob poder familiar
exclusivo da mãe”. Acresce, ainda, que “ se a mãe não for conhecida ou capaz de
exercê-lo, dar-se-á tutor ao menor”, ficando o tutor com a obrigação de exercer
o poder familiar (CC 1.633). Concluindo: ao menor sempre procurará o Estado
garantir-lhe alguém que assuma o poder familiar.
7. FORMA DO EXERCÍCIO DO PODER FAMILIAR. Embora o
legislador não defina o poder familiar, é possível alinhavar como este se
exterioriza e quais condutas são esperadas de quem o detém. Assim, enuncia o
legislador: “Compete aos pais, quanto à pessoa dos filhos menores: I -
dirigir-lhes a criação e educação; II - tê-los em sua companhia e guarda; III -
conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para casarem; IV - nomear-lhes tutor
por testamento ou documento autêntico, se o outro dos pais não lhe sobreviver,
ou o sobrevivo não puder exercer o poder familiar; V - representá-los, até aos
dezesseis anos, nos atos da vida civil, e assisti-los, após essa idade, nos
atos em que forem partes, suprindo-lhes o consentimento; VI - reclamá-los de
quem ilegalmente os detenha; VII - exigir que lhes prestem obediência, respeito
e os serviços próprios de sua idade e condição” (CC 1.634).
8.
SUSPENSÃO DO
PODER FAMILIAR. Preocupa-se o legislador com hipóteses nas quais os pais ou o
responsável, por circunstâncias temporárias, não se mostrem em condições de
exercer o poder familiar no interesse do menor. Por isso, é possível que o juiz
suspenda o exercício do poder familiar nos seguintes casos: “Se o pai,
ou a mãe, abusar de sua autoridade, faltando aos deveres a eles inerentes ou
arruinando os bens dos filhos”. Tem o juiz o poder para, desde que “requerendo
algum parente, ou o Ministério Público, adotar a medida que lhe pareça
reclamada pela segurança do menor e seus haveres, até suspendendo o poder
familiar, quando convenha” Também o pai ou a mãe que for condenado por
sentença irrecorrível, em virtude de crime cuja pena exceda a dois anos de
prisão, terá o poder familiar suspenso (CC 1.637: caput e parágrafo único).
9. EXTINÇÃO DO PODER FAMILIAR. O legislador construiu as
hipóteses em que haverá a extinção do poder familiar em duas vertentes: 1º)
fatos jurídicos: pela morte dos pais ou do filho; pela maioridade; pela
emancipação, nos termos do art. 5o, parágrafo único. 2º) por atos judiciais: adoção;
decisão judicial que decreta a perda do
poder familiar ao pai ou à mãe que: I - castigar imoderadamente o filho; II -
deixar o filho em abandono; III - praticar atos contrários à moral e aos bons
costumes; IV - incidir, reiteradamente, nas faltas previstas no artigo 1.637. Nota-se, pois, que não há um rigor metodológico para
tratar o tema. A doutrina entende que há diferença entre a perda e a extinção
do poder familiar.[v] Aquela
resulta de uma sentença judicial com forma de sanção por um comportamento
censurável do titular do poder.
10. A INEFICÁCIA DE NOVO RELACIONAMENTO DOS PAIS EM
RELAÇÃO AO PODER FAMILIAR. Ao novo relacionamento dos pais o legislador
estabelece que: “O pai ou a mãe que contrai novas núpcias, ou estabelece
união estável, não perde, quanto aos filhos do relacionamento anterior, os
direitos ao poder familiar, exercendo-os sem qualquer interferência do novo
cônjuge ou companheiro”. Ao pai ou à mãe solteiros que casarem ou estabelecerem
união estável, incidem as mesmas regras (CC 1.636, caput e parágrafo único).
11. ASPECTOS
PROCESSUAIS. Tanto a suspensão com a perda do poder familiar somente se efetiva
por sentença, ou seja, dentro de um processo. A legitimidade ativa é conferida
pela lei a quem tenha legítimo interesse (ECA 155). O Ministério Público goza
dessa prerrogativa (ECA 201, III). O Conselho Tutelar pode representar perante
o Ministério Público (ECA136 XI), mas não tem a legitimidade passiva para
propor a ação de suspensão ou perda do poder familiar. O juízo competente será
o da vara de família, quando o menor estiver na companhia de algum integrante
da entidade familiar, sem que isso represente situação de risco (ECA 98).
Havendo risco para o menor, o Juízo desloca-se para a vara da infância e
juventude (ECA 148, p.u.). [vi]
[i] LÔBO,
Paulo. Direito Civil: famílias. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 272.
[ii] Paulo
Luiz Netto Lôbo. Do Poder Familiar. In: Revista Síntese Direito de Família. nº
67, Ago-Set/2011. São Paulo: IOB, p. 19.
[iii]
CC 1566, IV.
[iv] CC/16,
art. 380.
[v] DIAS,
Maria Berenice. Manual de direito de famílias. 7. ed. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2011, p.424.
[vi] DIAS,
Maria Berenice. Manual de direito de famílias. 7. ed. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2011, p. 426.
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