CURATELA – INTERDIÇÃO – DECISÃO APOIADA

Notas didáticas - Professor Jorge Ferreira da Silva Filho
Última alteração: 23/11/16; 9h10

Introdução. O Código Civil de 1916 criara dois tipos de incapacidade ao exercício pessoal dos atos da vida civil: a absoluta (art. 5º); a relativa (art. 6º). Considerava-se absolutamente incapaz os menores de dezesseis anos, os “loucos de todo gênero”, os surdos-mudos, que não pudessem exprimir sua vontade e os ausentes, desde que declarados em sentença. Relativamente incapaz eram as pessoas entre dezesseis e vinte e um anos, o pródigo e o silvícola. O menor, sujeito ao então “pátrio poder” exercia indiretamente os atos da vida civil, sendo representados ou assistidos. Já aos loucos de todo gênero, aos surdos-mudos, inabilitados a expressar sua vontade, e aos pródigos, a lei os sujeitou à curatela (Art. 446, CC/16). Por meio do procedimento de interdição, o juiz interditava as pessoas retro qualificadas, nomeando-lhes um curador. Modificações na legislação sobre o tema ocorreram em 2002 e 2015, provocando uma revolução na forma clássica de pensar a proteção às pessoas que não conseguem exprimir a vontade ou falta-lhes o discernimento sobre os atos da vida civil.

Finalidade da curatela. Grosso modo, a curatela é um instituto criado para proteger o maior incapaz, o nascituro, os ausentes, os enfermos especiais e até deficientes físicos.  Com a interdição, o exercício de alguns direitos do interditado será indireto, ou seja, por meio de seu curador, que o representará (DINIZ, 681).

Breve histórico. Em 2002, A Lei 10.406 (Novo Código Civil) manteve as duas categorias de incapacidade, porém adequando-as às posturas mais vanguardistas. É exemplo, o abandono da expressão “loucos de todo gênero”, termo anacrônico, vago e conflitante com a linguagem da moderna psiquiatria e da neurociência. A incapacidade absoluta, no CC/2002, passou a abranger os menores de dezesseis, as pessoas que não tivessem o discernimento para os atos da vida civil, em decorrência de enfermidade ou deficiência mental, e aqueles que não pudessem exprimir sua vontade, ainda que temporariamente (art. 3º). A incapacidade relativa circunscreveu-se às pessoas com idade entre dezesseis e dezoito anos, os ébrios habituais, aos viciados em tóxicos, às pessoas com discernimento reduzido, em decorrência de deficiência mental, aos excepcionais, com desenvolvimento mental incompleto, e aos pródigos. Em 2009, o Presidente Lula assina o Decreto 6949, promulgando a Convenção Internacional dos Direitos das Pessoas com Deficiência. Sob o impacto desse Tratado Internacional é sancionada a Lei 13.146/2015, denominada Estatuto do Deficiente. A norma retro trouxe modificações revolucionárias no Código Civil, em matérias que versam sobre a incapacidade, a curatela e o casamento de deficientes.  Agora, somente é absolutamente incapaz a pessoa que ainda não atingiu dezesseis anos. O legislador criou o instituto da Tomada de Decisão Apoiada, mecanismo de proteção ao deficiente que, diferentemente da curatela, permite à pessoa deficiente escolher seus apoiadores.

O atual procedimento de interdição.  A Lei 13.105/2015 (NCPC) regula o procedimento de interdição. Trata primeiro da legitimidade do requerente, dizendo que: Art. 747.  A interdição pode ser promovida: I - pelo cônjuge ou companheiro; II - pelos parentes ou tutores; III - pelo representante da entidade em que se encontra abrigado o interditando; IV - pelo Ministério Público. A petição inicial deve ser instruída com a prova da legitimidade ativa do requerente (NCPC, 747, p.u.).  O Ministério Público só promoverá interdição em caso de doença mental grave, mesmo assim subsidiariamente, conforme incisos I e II do art. 748. Nas alegações de fato, a petição inicial deverá “especificar os fatos que demonstram a incapacidade do interditando para administrar seus bens e, se for o caso, para praticar atos da vida civil, bem como o momento em que a incapacidade se revelou” (NPCP 749). Exige a lei que o autor da ação junte laudo médico para sustentar suas alegações iniciais ou explique a impossibilidade de obter esse documento (NCPC 750). O interditando (a pessoa em processo de interdição) será citado “para, em dia designado, comparecer perante o juiz, que o entrevistará minuciosamente acerca de sua vida, negócios, bens, vontades, preferências e laços familiares e afetivos e sobre o que mais lhe parecer necessário para convencimento quanto à sua capacidade para praticar atos da vida civil, devendo ser reduzidas a termo as perguntas e respostas” (NCPC 751). A entrevista pode se dar no local onde estiver o interditando, inclusive com acompanhamento por especialistas, emprego de tecnologias e oitiva de parentes e pessoas próximas (NCPC 751 §§ 1º a 4º). Depois da entrevista o interditando poderá contestar, impugnando o pedido, em quinze dias. O Ministério Público deve atuar como fiscal da lei. Um advogado deverá ser nomeado pelo interditando. Em não o fazendo o juiz nomeará um curador especial ao processo, possibilitando-se ao cônjuge ou ao parente sucessível intervir como assistente (NCPC, 752, §§ 1º a 3º). Depois de decorrido o prazo de impugnação será realizada a prova pericial para avaliar a “capacidade do interditando para praticar atos da vida civil”, observando-se os requisitos legais (NCPC 753). Ouvidos os interessados, depois de apresentado o laudo pericial o juiz pronunciará a sentença (NCPC 754). Além de decretar a interdição, a sentença nomeará o curador, fixará os limites da curatela e, nos fundamentos, “considerará as características pessoais do interdito, observando suas potencialidades, habilidades, vontades e preferências” (NCPC 755). No cartório de registro de pessoas naturais a sentença deverá ser inscrita e “imediatamente publicada na rede mundial de computadores, no sítio do tribunal a que estiver vinculado o juízo e na plataforma de editais do Conselho Nacional de Justiça, onde permanecerá por 6 (seis) meses, na imprensa local, 1 (uma) vez, e no órgão oficial, por 3 (três) vezes, com intervalo de 10 (dez) dias, constando do edital os nomes do interdito e do curador, a causa da interdição, os limites da curatela e, não sendo total a interdição, os atos que o interdito poderá praticar autonomamente”.

Levantamento da curatela. A curatela deve ser extinta quando a causa que a justificou cessar. Para isso, um novo pedido deverá ser formulado observando-se o rito previsto no artigo 756 do NCPC. 

Os poderes do curador. Determina o artigo 757 do NCPC que a  “autoridade do curador estende-se à pessoa e aos bens do incapaz que se encontrar sob a guarda e a responsabilidade do curatelado ao tempo da interdição, salvo se o juiz considerar outra solução como mais conveniente aos interesses do incapaz”.

A natureza da sentença de interdição. O artigo 755 do NCPC enuncia que o juiz decretará a interdição. Interpretando-se literalmente o texto, conclui-se que a natureza da sentença é constitutiva. Há autores, entretanto, que consideram a sentença declaratória, pois o interditado já seria incapaz antes da sentença (GAGLIANO 728). Pelo ângulo de que a interdição cria uma nova relação jurídica entre o interditado e o seu curador, com efeito erga omnes, melhor é perspectivar a sentença como constitutiva (CÂMARA, 615)

Quem deve ser interditado? O artigo 1.767 do CC/2002 assim determinava: “Estão sujeitos a curatela: I - aqueles que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para os atos da vida civil; II - aqueles que, por outra causa duradoura, não puderem exprimir a sua vontade; III - os deficientes mentais, os ébrios habituais e os viciados em tóxicos; IV - os excepcionais sem completo desenvolvimento mental. O Estatuto do Deficiente (Lei 13.146/2015) alterou o campo de aplicação da curatela dizendo que a ela se sujeitam aqueles que, por causa transitória ou permanente, não puderem exprimir sua vontade, os ébrios habituais, os viciados em tóxico, e os pródigos. Expressamente ficaram revogados os incisos II e IV do artigo retro. Mitigou-se a questão do discernimento. A deficiência ou retardamento mental também deixaram de implicar diretamente a imposição da curatela.

O sincretismo processual entre o CC e o CPC. Criticava-se muito o fato de o Código Civil dispor de matéria iminentemente processual em relação à curatela, ou seja, ao procedimento de interdição. Andou bem o legislador, pois o Estatuto do Deficiente revogou os artigos 1768 a 1773 do CC/2002. A matéria sobre legitimidade para pedir a interdição e o respectivo procedimento ficou concentrada no CPC/2015.

O novo status jurídico-político do deficiente.  A Convenção de New York reconheceu “que a deficiência é um conceito em evolução e que a deficiência resulta da interação entre pessoas com deficiência e as barreiras devidas às atitudes e ao ambiente que impedem a plena e efetiva participação dessas pessoas na sociedade em igualdade de oportunidades com as demais pessoas”. Declarou também que “a discriminação contra qualquer pessoa, por motivo de deficiência, configura violação da dignidade e do valor inerentes ao ser humano”. Considerou deficientes as pessoas que “têm impedimentos de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdades de condições com as demais pessoas”. Sintonizada com o tratado internacional retro, o Estatuto do deficiente assegurou ao deficiente “o direito ao exercício de sua capacidade legal em igualdade de condições com as demais pessoas”. Determinou ainda a lei: “Quando necessário, a pessoa com deficiência será submetida à curatela, conforme a lei”; É facultado à pessoa com deficiência a adoção de processo de tomada de decisão apoiada (ED, 84, caput, §§ 1º e 2º).  A curatela passou a afetar apenas “os atos relacionados aos direitos de natureza patrimonial e negocial”, não alcançando o direito ao próprio corpo, à sexualidade, ao matrimônio, à privacidade, à educação, à saúde, ao trabalho e ao voto” (ED, 85). 

A Tomada de Decisão Apoiada (TDA). O Estatuto do Deficiente incluiu no Código Civil o Art. 1.783-A, com o seguinte enunciado:   “A tomada de decisão apoiada é o processo pelo qual a pessoa com deficiência elege pelo menos 2 (duas) pessoas idôneas, com as quais mantenha vínculos e que gozem de sua confiança, para prestar-lhe apoio na tomada de decisão sobre atos da vida civil, fornecendo-lhes os elementos e informações necessários para que possa exercer sua capacidade”. Surgem dois personagens em interação: a pessoa apoiada (o deficiente) e os apoiadores. Não há o interditado. Não há curador nesse processo. Passa a existir a pessoa apoiada, circunstância que resgata a dignidade do deficiente. Pelo fato de o legislador exigir manifestação de vontade do deficiente (eleger o apoiador e requerer o apoio - art.1783-A, §2º) presume-se que a pessoa a ser apoiada “tenha a lucidez necessária para fazer tal opção” (SOUZA, 86).

Do Procedimento para criação da TDA. O Procedimento é judicial (CC 1783-A, § 3º). A petição inicial tem como requerente o próprio deficiente (CC 1783-A, § 2º). Exige-se que na exordial haja o “termo em que constem os limites do apoio a ser oferecido e os compromissos dos apoiadores, inclusive o prazo de vigência do acordo e o respeito à vontade, aos direitos e aos interesses da pessoa que devem apoiar” (CC 1783-A, § 1º). O juiz deve ouvir pessoalmente o requerente, os apoiadores, a equipe multidisciplinar e o Ministério Público, na ordem estabelecida na lei (CC 1783-A, § 3º). A decisão do apoiado é eficaz contra terceiros “sem restrições”, respeitado os limites do termo (CC 1783-A, § 4º). 

Referências

CÂMARA, Alexandre Freitas. Liçoes de direito processual civil. Vol. III. 12. ed. Rio de Janeiro: Lumens Juris, 2007.

DINIZ, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 10. ed. São Paulo, Revista do Tribunais, 2015.

GAGLIANO, Pablo Stolze. Novo curso de direito civil: direito de família. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2013. 

SOUZA, Lourival de Jesus Serejo. O estatuto da pessoa com deficiência e sua repercussão no direito de família. Revista IBDFAM nº 15; 2016. 

JUSTIÇA GRATUITA

SABEDORIAS E ILUSÕES DO INSTITUTO DA “JUSTIÇA GRATUITA”.

Jorge Ferreira da Silva Filho. Advogado. Mestre em Direito Público pela Universidade Gama Filho. Conselheiro do IAMG (Instituto dos Advogados de Minas Gerais). Professor de Direito de Família da Faculdade de Direito de Ipatinga (FADIPA). Associado ao IBDFAM.

• * Artigo publicado na Revista INCONFIDENTE - Informativo Acadêmico do Instituto dos Advogados de Minas Gerais - Ano 11 nº 52, ago. a out.  de 2016, p. 17 

Nos anos noventa, a simples afirmação da pessoa natural, no sentido de que não estava em condições de pagar as “custas” do processo, sem prejuízo do sustento próprio ou de sua família, configurava-se ato idôneo à concessão dos benefícios para litigar sem pagar as taxas cobradas pela prestação do serviço de justiça. À parte contrária impunha-se o ônus de impugnar o pedido e provar a insinceridade daquele que pleiteava a concessão. Provar que a outra parte tinha condições financeiras para pagar as despesas do processo e os honorários de sucumbência não era uma tarefa fácil. Tal quadro transmutou-se radicalmente nas duas primeiras décadas do Século XXI. Por quê? 

O desenvolver do tema recomenda um breve acordo semântico sobre as expressões “justiça gratuita”, “assistência judiciária gratuita”, “assistência jurídica gratuita” e “gratuidade da justiça”. Na dicção da Lei 1.060/50, os poderes públicos devem conceder a “assistência judiciária aos necessitados”. Nossa Constituição, por sua vez enuncia que o Estado deve prestar “assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos”. O CPC/2015 traz a rubrica “Da Gratuidade da Justiça” e passa a enunciar que a pessoa natural ou jurídica, “com insuficiência de recursos para pagar as custas, as despesas e os honorários advocatícios tem direito à gratuidade da justiça”. Pode-se concluir que a expressão “justiça gratuita”, interpretada por alguns como o benefício àquele que, embora necessitado, tivesse nomeado um advogado, firmou-se como gênero, sendo espécies as demais expressões. 

Em Minas Gerais, tornou-se paradigmático, o reposicionamento hermenêutico do Desembargador FERNANDO CALDEIRA BRANT, relator no Agravo de Instrumento 1.0105.12.003116-3/001, julgado em 2014, sintetizado na seguinte transcrição: “Em que pese em outros julgados ter decidido no sentido que basta a simples declaração da parte para que seja concedida a assistência judiciária, me reposicionei, me aliando ao entendimento majoritário desta Câmara, para exigir da parte que requerer o benefício a comprovação de sua hipossuficiência”. Como fundamentos disse que: A Constituição não revogou a Lei 1060/50; os institutos assistência jurídica e assistência judiciária têm naturezas diversas; o interprete deve equalizar ambos os dispositivos; as custas são tributos, norma cogente, não admitindo presunção de veracidade da simples declaração da necessidade da gratuidade.  

As mudanças de posicionamentos não são estranhas ao mundo jurídico, mas causa perplexidade pensar que foram necessárias duas décadas para que o Judiciário fizesse uma releitura quase literal do texto constitucional, passando a   exigir do jurisdicionado a comprovação de sua miserabilidade. Tudo isso instiga perguntar sobre a postura do novo CPC sobre o tema.  

O CPC/2015 revogou o art. 4º da Lei 1060/50, que tratava da presunção de veracidade da simples declaração de miserabilidade, porém, no seu art. 99, §3º, enunciou: “presume-se verdadeira a alegação de insuficiência deduzida exclusivamente por pessoa natural”. Isso ressuscitaria o espírito da Lei 1060/50, mas o legislador desenhou outra vertente. Pelo art. 99, §1º, se o Juiz prospectar nos autos “elementos que evidenciem a falta dos pressupostos legais para a concessão da gratuidade”, deverá, antes de indeferir o pedido, determinar à parte que comprove sua falta de condição financeira. Essa norma seria exequível no plano prático? O juiz teria tempo para examinar todas as folhas dos autos com o objetivo de detectar os referidos “elementos”? Tal comando legislativo ao juiz não inaugura o princípio da desconfiança em relação ao jurisdicionado? O juiz, quando ordenar a comprovação da efetiva necessidade da gratuidade, não deveria fundamentar sua decisão explicitando os elementos que encontrou nos autos para exigir essas provas do jurisdicionado? Poderia o dispositivo em análise transformar-se numa via prática de postergar o principal dever do juiz estampado nos artigos 321 e 334 do NCPC? 

De outra banda, não há esquecer que o art. 98, § 2º, da Constituição Federal determina que as custas e emolumentos serão destinados ao custeio dos serviços afetos às atividades específicas da Justiça. Em época de crise econômica, não seria, politicamente, oportuno e conveniente “espremer” mais o jurisdicionado? Paradoxalmente, o legislador não impõe ao Judiciário nenhum dever de verificar se “a situação de insuficiência de recursos” permaneceu para o beneficiário (art. 98, §3º NCPC).

Jorge Ferreira da Silva Filho. Advogado. Mestre em Direito Público pela Universidade Gama Filho. Conselheiro do IAMG (Instituto dos Advogados de Minas Gerais). Professor de Direito de Família da Faculdade de Direito de Ipatinga (FADIPA). Associado ao IBDFAM.

REGIME DE SEPARAÇÃO DE BENS

REGIME DE SEPARAÇÃO DE BENS

Notas Didáticas Elaboradas pelo Professor Jorge Ferreira da Silva Filho

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INTRODUÇÃO. O regime da separação de bens caracteriza-se pela ideia central de incomunicabilidade dos bens de cada cônjuge, independentemente de a aquisição desses ter ocorrido antes ou depois do casamento.  Alguns o denominam “regime de separação total de bens” ou “regime de separação absoluta”, como o faz o legislador no art. 1647 do CC. Justifica-se a terminologia porque nos demais regimes há bens que se comunicam e outros que não.

DAS CATEGORIAS DO REGIME DE SEPARAÇÃO DE BENS. O Artigo 1.687 do CC, por meio da expressão "estipulada a separação de bens", deixa claro que este regime nasce de um acordo (pacto, contrato, acerto, combinação) entre os noivos. Daí se dizer que os artigos 1687 e 1688 tratam da separação convencional.  Por sua vez, o artigo 1641 do CC dispõe sobre as hipóteses em que o casal ficará obrigado a adotar o regime de separação. Há, portanto, duas categorias de regime de separação de bens: o da separação convencional; o da separação obrigatória, ou legal  (DINIZ, 243; GAGLIANO, 369; GONÇALVES, 493; MADALENO, 601).

CRÍTICA À EXPRESSÃO “SEPARAÇÃO OBRIGATÓRIA”. No acórdão do REsp 992749/MS, publicado no DJ-e de 5/2/2010, disse a Relatora Nancy Andrighi que “O   regime de separação obrigatória de bens, previsto no art. 1929, inciso I do CC/2002, é gênero que congrega duas espécies: (i) separação legal; (ii) separação convencional”. Ambas obrigam o casal e terceiros, pois a separação convencional equipara-se a um contrato. Este, por sua vez, submete-se ao princípio da obrigatoriedade (pacta sunt servanda). Parte da doutrina considera, como GAGLIANO, essa argumentação “completamente descabida”. As duas categorias não se confundiriam. Melhor seria interpretar de forma extensiva o inciso I, do art. 1829 do CC e admitir que o legislador disse menos do que queria dizer.

A ADMINISTRAÇÃO EXCLUSIVA QUE CADA CÔNJUGE TEM SOBRE SEUS BENS. Determina o artigo  1.687 do CC: Estipulada a separação de bens, estes permanecerão sob a administração exclusiva de cada um dos cônjuges, que os poderá livremente alienar ou gravar de ônus real. Como novidade, em relação ao CC/16, cada cônjuge poderá alienar seus imóveis, sem necessidade da outorga marital ou uxória. As administrações dos bens particulares são exclusivas, disposição sintonizada com a regra geral contida no art. 1642 do CC que determina a liberdade ao marido e à mulher para administrar os bens próprios, qualquer que seja o regime.

MEAÇÕES NÃO DESCARACTERIZADORAS DO REGIME. Nada obsta que o casal resolva, apesar do regime de separação absoluta, construir ou adquirir coisas com esforço comum. Verifica-se uma sociedade de fato. O STJ, no REsp 286514/SP, em 2007, já decidiu que uma fazenda, comprada em nome do marido, cujo preço foi pago mediante permuta de gado pertencente ao casal deve ser partilhada, Podem receber, inclusive, legados ou doações a ambos. Na superveniência de uma partilha de bens, aplicam-se as regras do condomínio voluntário (LOBO, 332). É a situação fática, e não o regime, que caracteriza a meação (GAGLIANO, 371).

A INFLUÊNCIA DOS REGIMES DE SEPARAÇÃO DE BENS NA PARTILHA DA HERANÇA. O artigo 1829, I, do CC, criou o instituto da concorrência sucessória entre o cônjuge supérstite e os filhos do cônjuge falecido. Entretanto, afastou sua incidência ao regime “da separação obrigatória de bens”. A literalidade do texto implica concluir que haveria concorrência sucessória se o casal optasse pelo regime da separação convencional de bens. Já afirmamos acima que o STJ exclui a concorrência sucessória para as duas espécies de regime de separação de bens.

A POLÊMICA SÚMULA 377 DO STF. Enuncia a Súmula retro que “No regime de separação legal, comunicam-se os adquiridos na constância do casamento”. A interpretação literal do texto implica concluir que esse posicionamento não atinge o regime de separação convencional de bens. A doutrina não conseguiu harmonizar-se. Para uns a Súmula não foi recepcionada pelo CC/2002, encontrando-se revogada (DINIZ 245). No tocante à extensão de sua aplicabilidade, caso seja admitida sua vigência, alguns entendem que ela se aplica à separação legal e à convencional. A maioria se posiciona dizendo que se um dos cônjuges, casado sob regime da separação convencional, provar que contribuiu com capital ou trabalho para a riqueza com titularidade formal em nome do outro, sua parte deve ser preservada na partilha.   (GAGLIANO, 376; GONÇALVES, 495; MADALENO, 602).

ADMINISTRAÇÃO DAS DESPESAS DO LAR. Enuncia o legislador que, no regime da separação total de bens (CC. 1.688): Ambos os cônjuges são obrigados a contribuir para as despesas do casal na proporção dos rendimentos de seu trabalho e de seus bens, salvo estipulação em contrário no pacto antenupcial. Essa obrigatoriedade quanto à contribuição para as despesas reforça a ideia da “independência financeira de cada cônjuge os parceiro”, neste regime.  A liberdade do casal é muito grande no tocante à administração das despesas do lar, nada impedindo, por exemplo, que o marido assuma totalmente as despesas com alimentos, lazer, material de higienização etc. (MADALENO, 603). 

UNIÃO ESTÁVEL

A UNIÃO ESTÁVEL

Notas Didáticas Elaboradas pelo Professor Jorge Ferreira da Silva Filho

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1.        O SENTIDO DA EXPRESSÃO “UNIÃO ESTÁVEL”. A Constituição Federal reconheceu a união estável como uma entidade familiar, porém não a definiu. Posteriormente, a lei 9278/96, sem mencionar a expressão em estudo, disse que reconhecia como entidade familiar a “convivência duradoura, pública e contínua, de um homem e uma mulher, estabelecida com o objetivo de constituição de família”. Com o Código Civil de 2002, abriu-se um Título no Livro do Direito de Família para contemplar a União Estável. Nos termos do artigo 1.723 do CC, a “convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família” (http://jorgeferreirablog.blogspot.com.br/2012/04/familia-01-minidicionario.html) configura a “união estável”.

2.       A DESIGNAÇÃO DAS PESSOAS QUE VIVEM EM UNIÃO ESTÁVEL. No imaginário popular, há união estável quando duas pessoas estabelecem um vínculo na forma de uma sociedade de afeto, solidariedade e comprometimento, porém sem a chancela do casamento. Ao longo do tempo, tais pessoas receberam diferentes designações, tais como: amantes; amasiados, concubinos, companheiros (Lei 8.971/94); conviventes (Lei 9.278/96); e, no Código Civil/2002, três concomitantes designações (companheiro, convivente e concubino). ® http://jorgeferreirablog.blogspot.com

3.       DOS REQUISITOS PARA A CONFIGURAÇÃO DA UNIÃO ESTÁVEL. Do artigo 1.723, caput e §1º, do CC se extrai que há quatro requisitos objetivos e um subjetivo, para constituição da união estável. São requisitos objetivos: convivência pública; convivência contínua; convivência duradoura; inexistência de impedimentos ao casamento de qualquer dos companheiros. O requisito subjetivo circunscreve-se a intenção do casal, no sentido de que a convivência tem o propósito de constituir uma família.  Diz-se que há nos conviventes “o desejo de constituir família”. ® http://jorgeferreirablog.blogspot.com

4.       PESSOAS QUE NÃO DEVEM CASAR PODEM CONSTITUIR A UNIÃO ESTÁVEL. Dispõe o legislador que as causas suspensivas ao casamento não impedem a constituição da união estável.  Importante relembrar que sob a rubrica “Das Causas Suspensivas”, a lei diz que “não devem casar” as pessoas que se encontrem numa das hipóteses elencadas no art. 1534 do CC. Tais pessoas podem, entretanto, constituir a união estável. Trata-se de uma vantagem, pois quem se casa infringindo causa suspensiva submete-se ao regime de separação de bens e os companheiros são abrangidos pelo regime da comunhão parcial.

5.       A INOCUIDADE DA EXIGÊNCIA DA DIVERSIDADE DE SEXO. A Constituição Federal e o Código Civil, expressamente, colocam a diversidade de sexo como requisito para a configuração da união estável entre duas pessoas. Assim, apenas um homem e uma mulher poderiam constituir uma união estável. Entretanto, o Supremo Tribunal Federal, em maio de 2011, reconheceu que pessoas do mesmo sexo podem estabelecer juridicamente essa entidade familiar acolhida constitucionalmente. ® http://jorgeferreirablog.blogspot.com

6.       DA DIFERENÇA ENTRE CONCUBINATO E UNIÃO ESTÁVEL.  Houve época em que a ideia de concubinato se confundia com a de união estável.  Depois do CC/2002, o concubinato restou definido e caracterizado pelo simples fato de existir “relações não eventuais entre o homem e a mulher, impedidos de casar” (CC 1.727). Portanto, na estreiteza do Código Civil, a diferença entre a união estável e o casamento reside no fato de existir ou não impedimento ao casamento do homem ou da mulher (ou de ambos) que estabelecem uma convivência não eventual.  http://jorgeferreirablog.blogspot.com.br/2012/04/familia-01-minidicionario.html

7.       O REGIME DE BENS NA UNIÃO ESTÁVEL. Há quatro regimes de bens no Código Civil, com as seguintes denominações: de comunhão parcial; de comunhão universal; de participação final nos aquestos; de separação de bens. Em se constituindo a união estável, instaura-se por força da lei, o regime de bens da comunhão parcial (CC 1725), que se caracteriza pela comunicação [propriedade comum] dos bens adquiridos na constância do casamento. A lei abriu aos companheiros a possibilidade de realizar um contrato escrito de união estável com a possibilidade de afastarem a incidência do regime legal (CC 1725).

8.       CONVERSÃO DA UNIÃO ESTÁVEL EM CASAMENTO. A Constituição determinou que a lei deve facilitar a conversão da união estável em casamento (CF 226 §3º). O legislador, apesar disso, determinou que a conversão da união estável em casamento deverá ser requerida pelos companheiros ao juiz. Depois de autorizada a conversão, deve haver o “assento do casamento no Registro Civil” (CC 1.726). Este artigo tem recebido crítica da doutrina como inconstitucional. Certamente, envolver o judiciário em questão que poderia ser meramente administrativa é tornar moroso o procedimento de conversão da união estável em casamento. http://jorgeferreirablog.blogspot.com.br/2012/04/familia-01-minidicionario.html

9.       DOS DEVERES IMPOSTOS PELO ESTADO AOS COMPANHEIROS. O legislador pensou a união estável como se fosse um casamento em potencial. Por isso impôs aos companheiros os deveres recíprocos de lealdade, respeito, assistência, guarda, sustento e educação dos filhos (CC 1724). Para o casamento, a lei impõe os deveres de fidelidade, vida no domicílio conjugal, mútua assistência, respeito e consideração mútuos, e, também, guarda, sustento e educação dos filhos. Portanto, há semelhanças e diferenças, que dever ser perquiridas.   http://jorgeferreirablog.blogspot.com.br/2012/04/familia-01-minidicionario.html

10.   INEXISTÊNCIA DO DEVER DE COABITAÇÃO. Não existe imposição da lei no sentido de que os companheiros tenham que viver sob o mesmo teto. Não se exige a coabitação para caracterizar a união estável. Há doutrinadores que entendem compreender no dever de convivência pública com o objetivo de constituir família, o dever de coabitação. A ausência de moradia conjunta seria admitida como exceção. A Súmula 382 do STF dispensa a convivência sob o mesmo teto para configuração do concubinato puro, que equivale à união estável. O TJAP, no julgamento da Apelação 0028040-82.2010.8.03.001 (RBDFAM 03/2014), decidiu que: “2- A residência em casa diversa e até a quebra do dever de fidelidade não constituem óbice ao reconhecimento judicial da união estável, se, a despeito disso, o relacionamento se manteve intato”.

11.    PRAZO PARA CONSTITUIÇÃO DA UNIÃO ESTÁVEL. Na revogada lei 8971 de 1994, exigia-se cinco anos de prazo de convivência para que a companheira passasse a ter algum direito. Não há mais qualquer exigência legal de tempo mínimo de convivência. Caberá ao judiciário construir, caso a caso, se no período normal de convivência dos companheiros poderia se extrair a ideia de convivência duradoura.

12.   LEALDADE E FIDELIDADE. Estranhamente, a legislação impõe a fidelidade aos casados e aos companheiros apenas o dever de lealdade. Alguns entendem que no dever de lealdade não se inclui o de fidelidade. Como explicado, não há na lei uma determinação expressa no sentido de que os companheiros se obrigam ao dever de fidelidade, entretanto, há condenações nos tribunais por dano moral decorrente da infidelidade do companheiro. No REsp 1.348.458 – MG, de 2012, a amante de um homem já em união estável, pleiteou o reconhecimento de dupla união, sendo o REsp fundado na ofensa à Lei 9.278, que impõe a fidelidade como dever na união estável e na divergência entre o TJMG e o TJRS. Negado provimento, tendo a relatora afirmado que “a fidelidade está ínsita ao próprio dever de respeito e lealdade entre os companheiros”. (RIBDAFM Nº 03, p. 178).

13.   DIREITO REAL DE HABITAÇÃO. Ao companheiro sobrevivente, por expressa determinação legal, está assegurado o direito real de habitação, enquanto viver ou não constituir nova união ou casamento. Embora o CC/2002 não tenha repetido com clareza o que dispõe o art. 7º p.u., da Lei 9278/96, no STJ há posições no sentido de que o direito real de habitação vigora para o companheiro supérstite (REsp 821660).

14.    A VALIDADE DA DOAÇÃO ENTRE COMPANHEIROS. A doação é um contrato. Sua validade depende de não existir restrição legal ou observar as imposições da lei. Entre cônjuges é possível a doação de um ao outro, porém com as observâncias legais. A doação do cônjuge adúltero à concubina pode ser anulada.[i] Entretanto, no que concerne à doação entre companheiros a lei é omissa. A doutrina acolhe esta doação como perfeitamente possível e sem doação. Discute-se também o dever de colação, na hipótese de concorrência do companheiro sobrevivente com os filhos do convivente. 

15.   O CONCUBINATO. No CC 2002, o concubinato está definido como relações não eventuais entre homem e mulher que não poderiam se casar pela existência de impedimentos. Trata-se das famílias paralelas, realidade que se verifica mais com os homens. Diz-se, neste caso, que há o concubinato adulterino, diferençando da ideia de concubinato puro, que se assemelhava à noção de união estável (DIAS, 168).

16.   EFEITOS JURÍDICOS DO CONCUBINATO. O legislador definiu o concubinato, mas deixou de positivar seus efeitos jurídicos. A pessoa considerada concubina sofre muitas restrições jurídicas. Ela não pode receber doações de seu parceiro [cônjuge adúltero], pois tal contrato poderá ser anulado. Se alguém que receber pensão alimentar envolver-se num concubinato, perderá o direito aos alimentos. Entretanto, se na constância da relação concubinária, for adquirido um bem pelo esforço comum, tal bem sofrerá a meação, desde que alegando e provando a sociedade de fato ou invocando a Súmula 380 do STF (DIAS, 184).

17.   CONTRATO DE NAMORO. Quando a Lei 9278/96 foi sancionada, um terror se instaurou entre os namorados preocupados com possibilidade de o namoro caracterizar uma união estável. Pensaram, então, em celebrar o contrato de namoro para deixarem bem claro que o relacionamento não seria uma união estável. A doutrina e a jurisprudência rejeitaram a ideia do contrato de namoro não lhe dando qualquer eficácia (DIAS, 182).

18.   FAMÍLIAS PARALELAS. A expressão quer designar alguém que, embora casado e vivendo normalmente com a família constituída pelo casamento, estabeleça uma convivência pública, contínua e duradoura com outra pessoa, constituindo, assim, uma “família paralela”. Este fato não pode ser considerado pela lei como união estável, haja vista que a relação paralela não poderia se converter em casamento, como estipula a lei. Além disso, a monogamia se apresenta como um valor da sociedade brasileira (MADALENO 776). Há vários julgados do STJ acolhendo esse entendimento (REsp 684407/RS). Maria Berenice Dias melhor representa aqueles que pensam que há de se ampliar os efeitos jurídicos às famílias paralelas.

19.   UNIÃO ESTÁVEL COM HOMEM CASADO - IMPOSSIBILIDADE “1. Não constitui união estável o relacionamento entretido sem a intenção clara de  constituir um núcleo familiar. 2. A união estável assemelha-se a um casamento de fato e indica uma comunhão de vida e de interesses, reclamando não apenas publicidade e estabilidade, mas, sobretudo, um nítido caráter familiar, evidenciado pela affectio maritalis. 3. Não é permitido, no nosso ordenamento Jurídico, a coexistência de dois casamentos ou de uma união estável paralela ao casamento. 4. Constituiu concubinato adulterino a relação entretida pelo réu e pela autora, pois ele era casado. Inteligência do art. 1.727 do Código Civil. 5. Não comprovada a entidade familiar, nem que a autora tenha concorrido para aquisição de qualquer bem, a improcedência da ação se impõe. Recurso desprovido”. TJRS -   http://www.migalhas.com.br/arquivo_artigo/art20130730-02.pdf

20.  POSIÇÃO DO CONVIVENTE SUPÉRSTITE NA SUCESSÃO DO OUTRO. No Recurso Extraordinário - RE 878694-MG, julgado em 31/08/2016, o relator Luís Roberto Barroso assentou a tese para fins de repercussão geral que “É inconstitucional a distinção de regimes sucessórios entre cônjuges e companheiros previsto no art. 1.790 do CC/2002, devendo ser aplicado, tanto nas hipóteses de casamento quanto nas de união estável o regime do art. 1.829 do CC/2002”.  Para Rodrigo da Cunha Pereira, a distinção nos efeitos sucessórios permanecerá apenas no fato de que o companheiro não é herdeiro necessário e o cônjuge é ( Revista IBDFAM 28, Artigo, p. 12). 

DECISÕES COLEGIADAS REFERRENCIAIS

(…) “Segundo a jurisprudência firmada na QUARTA TURMA, "a presunção legal de esforço comum na aquisição do patrimônio dos conviventes foi introduzida pela Lei 9.278⁄96, devendo os bens amealhados no período anterior a sua vigência, portanto, serem divididos proporcionalmente ao esforço comprovado, direto ou indireto, de cada convivente, conforme disciplinado pelo ordenamento jurídico vigente quando da respectiva aquisição (Súmula 380⁄STF)". Isso porque "os bens adquiridos anteriormente à Lei 9.278⁄96 têm a propriedade - e, consequentemente, a partilha ao cabo da união - disciplinada pelo ordenamento jurídico vigente quando respectiva aquisição, que ocorre no momento em que se aperfeiçoam os requisitos legais para tanto e, por conseguinte, sua titularidade não pode ser alterada por lei posterior em prejuízo ao direito adquirido e ao ato jurídico perfeito (CF, art. 5, XXXVI e Lei de Introdução ao Código Civil, art. 6º)" (REsp n. 959.213⁄PR, Rel. originário Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, Rel. para acórdão Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, DJe de 10.9.2013). Entendimento mantido pela Segunda Seção no REsp n. 1.124.859⁄MG, Rel. originário Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, Rel. para acórdão Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, julgado em 26.11.2014.” (…)
 

REGIME DE PARTICIPAÇÃO FINAL NOS AQUESTOS

 DO REGIME PARTICIPAÇÃO FINAL NOS AQUESTOS

Notas Didáticas Elaboradas pelo Professor Jorge Ferreira da Silva Filho

http://jorgeferreirablog.blogspot.com.br

INTRODUÇÃO. Este regime surgiu como novidade no Direito brasileiro a partir do CC/2002. A ideia central desse instituto é o de dar liberdade ao casal para que, na constância do casamento, cada cônjuge tenha “patrimônio próprio”. Entretanto, sobrevindo a dissolução da sociedade conjugal, os aquestos serão partilhados, pois assim determina a lei: CC Art. 1.672. No regime de participação final nos aqüestos, cada cônjuge possui patrimônio próprio, consoante disposto no artigo seguinte, e lhe cabe, à época da dissolução da sociedade conjugal, direito à metade dos bens adquiridos pelo casal, a título oneroso, na constância do casamento. Sua criação jurídica deu-se na Costa Rica, em 1888. Atualmente, essa ideia de regime é encontrada em vários países, tais como Alemanha, Argentina, Espanha, França, Hungria e Portugal (LOBO, 331; MADALENO, 582). 

A INTANGIBILIDADE DA MEAÇÃO. Para preservar a utilidade do direito de meação dos aquestos o legislador determinou sua proteção nos seguintes termos: Art. 1.682. O direito à meação não é renunciável, cessível ou penhorável na vigência do regime matrimonial.

O CONCEITO DE “PATRIMÔNIO PRÓPRIO”. O legislador optou por determinar quais são os bens que integram o patrimônio próprio, assim dizendo: CC Art. 1.673. Integram o patrimônio próprio os bens que cada cônjuge possuía ao casar e os por ele adquiridos, a qualquer título, na constância do casamento.

A ADMINISTRAÇÃO DOS BENS PRÓPRIOS. CC 1673 Parágrafo único. A administração desses bens é exclusiva de cada cônjuge, que os poderá livremente alienar, se forem móveis.

FORMA DE APURAÇÃO DOS AQUESTOS PARA A PARTILHA Art. 1.674. Sobrevindo a dissolução da sociedade conjugal, apurar-se-á o montante dos aqüestos, excluindo-se da soma dos patrimônios próprios:

I - os bens anteriores ao casamento e os que em seu lugar se sub-rogaram; II - os que sobrevieram a cada cônjuge por sucessão ou liberalidade; III - as dívidas relativas a esses bens. Os bens móveis serão incluídos na meação, salvo prova em contrário da presunção contida no Parágrafo único do artigo 1647, que diz:  Salvo prova em contrário, presumem-se adquiridos durante o casamento os bens móveis. Deve-se considerar também o valor dos bens doados por um dos cônjuges quando inobservada a necessidade da outorga marital ou uxória, conforme explicado no próximo tópico.

O CÔMPUTO DAS DOAÇÕES ILÍCITAS. Nos termos dos artigos 1647, IV c/c 1649 do CC, é anulável a doação de bens comuns ou daqueles que, embora sejam particulares, possam integrar uma futura meação. Um bem imóvel adquirido onerosamente em nome apenas de um dos cônjuges não poderia ser doado se a autorização do outro cônjuge. Por isso, essa parte doada ilicitamente, quando não reivindicada, poderá ser avaliada e incluída como bem partilhável, dizendo a lei:  CC Art. 1.675. Ao determinar-se o montante dos aqüestos, computar-se-á o valor das doações feitas por um dos cônjuges, sem a necessária autorização do outro; nesse caso, o bem poderá ser reivindicado pelo cônjuge prejudicado ou por seus herdeiros, ou declarado no monte partilhável, por valor equivalente ao da época da dissolução.  Em complementação, enuncia o legislador que: Art. 1.676. Incorpora-se ao monte o valor dos bens alienados em detrimento da meação, se não houver preferência do cônjuge lesado, ou de seus herdeiros, de os reivindicar.

PRESUNÇÃO JURIS TANTUM DA INCOMUNICABILIDADE DAS DÍVIDAS. Art. 1.677. Pelas dívidas posteriores ao casamento, contraídas por um dos cônjuges, somente este responderá, salvo prova de terem revertido, parcial ou totalmente, em benefício do outro.

PECULIARIDADES SOBRE AS DÍVIDAS. Art. 1.678. Se um dos cônjuges solveu uma dívida do outro com bens do seu patrimônio, o valor do pagamento deve ser atualizado e imputado, na data da dissolução, à meação do outro cônjuge. Art. 1.686. As dívidas de um dos cônjuges, quando superiores à sua meação, não obrigam ao outro, ou a seus herdeiros.

COMPARTILHAMENTO DOS BENS ADQUIRIDOS PELO ESFORÇO CONJUNTO. Art. 1.679. No caso de bens adquiridos pelo trabalho conjunto, terá cada um dos cônjuges uma quota igual no condomínio ou no crédito por aquele modo estabelecido.

PECULIARIDADES SOBRE OS BENS MÓVEIS E IMÓVEIS. Há presunção de domínio sobre a coisa móvel em relação ao cônjuge devedor. Art. 1.680. As coisas móveis, em face de terceiros, presumem-se do domínio do cônjuge devedor, salvo se o bem for de uso pessoal do outro. A titularidade formal da propriedade pode ser guerreada: Art. 1.681. Os bens imóveis são de propriedade do cônjuge cujo nome constar no registro.

Parágrafo único. Impugnada a titularidade, caberá ao cônjuge proprietário provar a aquisição regular dos bens.

O MOMENTO DA APURAÇÃO DOS AQUESTOS. Art. 1.683. Na dissolução do regime de bens por separação judicial ou por divórcio, verificar-se-á o montante dos aqüestos à data em que cessou a convivência.

ALTERNATIVA CONTÁBIL QUANDO INCONVENIENTE A DIVISÃO DE BENS. Art. 1.684. Se não for possível nem conveniente a divisão de todos os bens em natureza, calcular-se-á o valor de alguns ou de todos para reposição em dinheiro ao cônjuge não-proprietário.

Parágrafo único. Não se podendo realizar a reposição em dinheiro, serão avaliados e, mediante autorização judicial, alienados tantos bens quantos bastarem.

A MEAÇÃO DOS AQUESTOS NO CASO DE SUCESSÃO CAUSA MORTIS. Art. 1.685. Na dissolução da sociedade conjugal por morte, verificar-se-á a meação do cônjuge sobrevivente de conformidade com os artigos antecedentes, deferindo-se a herança aos herdeiros na forma estabelecida neste Código.

EXERCÍCIOS DE FIXAÇÃO. 1) No regime da participação final nos aquestos pode-se afirmar que: a) A herança recebida pelo marido durante o casamento não perfaz seu patrimônio próprio. b) A doação recebida pela mulher, durante o casamento, será contabilizada como aquesto. c) os bens que cada um dos cônjuges possuía antes do casamento inserem-se como bens do patrimônio próprio. d) O direito à meação é renunciável.