DIREITO DE FAMILIAS - 2015

DIREITO DE FAMÍLIAS - NOTAS DIDÁTICAS 

Professor Jorge Ferreira da Silva Filho 

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OBRAS REFERENCIADAS NO TEXTO: 

DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 7. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010 (livro texto). 

CAMILLO, Carlos Eduardo Nicoletti (coord.). Comentários ao novo Código Civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006.  

CASSETTARI, Christiano. Separação, divórcio e inventário por escritura pública: teoria e prática. 6. ed. São Paulo: Método, 2013. 

GAGLIANO, Pablo Stolze et al. Novo curso de direito civil: direito de família. 3. Ed. São Paulo: Saraiva, 2013. GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: VI Volume. 10. Ed. São Paulo: Saraiva, 2013.

 MADALENO, Ana Carolina Carpes. MADALENO Rolf. Síndrome da alienação parental: importância da detecção - aspectos legais e processuais. Rio de Janeiro: Forense, 2013.  

LEITE, Eduardo de Oliveira. Comentários ao novo Código Civil. Volume XXI. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003. LÔBO, Paulo. Direito Civil: famílias. São Paulo: Saraiva, 2008.

MADALENO, Rolf. Curso de direito de família. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008. 

MALUF, Carlos Alberto Dabus. Curso de direito de família. São Paulo: Saraiva, 2013. 

PINHEIRO, Jorge Duarte. O direito de família contemporâneo. 4. Ed. Lisboa: aafdl, 2013.

AULA Nº 01 - INTRODUÇÃO AO DIREITO DAS FAMÍLIAS

Notas Didáticas Elaboradas pelo Professor Jorge Ferreira da Silva Filho

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1. NOÇÕES PROPEDÊUTICAS. Se a família for definida como pequeno grupo de pessoas, com identidade perante a sociedade em que vive, no qual essas pessoas mantêm relações de deveres, hierarquias, autoridades, dependência e proteção, ela então será encontrada desde a mais remota história. A família, assim considerada, é um fato social. Constituía-se sem qualquer interferência do Estado. No curso da história as relações familiares passaram a sofrer ingerências; primeiro da religião e depois do Estado. Atualmente, a maioria dos Códigos civis do mundo ocidental determina regras sobre as relações familiares. No Brasil, a família foi declarada na Constituição como “base da sociedade”. É na Constituição Federal que foi lançada a noção de “entidade familiar”, superando a noção tradicional de família formada pelo casamento e abrindo aos brasileiros uma perspectivação ampla sobre o conceito de família. O Código Civil dedica um Livro inteiro ao regramento das questões familiares. Há, entretanto, além da Constituição e do Código Civil um conjunto de normas (leis, decretos, resoluções etc.) que perfazem o universo normativo do direito de família.   http://jorgeferreirablog.blogspot.com.br/2013/03/mini-dic.html

2. O OBJETO DO DIREITO DE FAMÍLIA. Tomando por referência a estrutura temática do Código Civil brasileiro, pode-se notar que o legislador entende que o Estado deve regulamentar duas categorias de relações familiares: as relações pessoais; as relações patrimoniais. Entretanto, as pessoas assumem diferentes matizes dentro da família; seja pela idade seja pela integridade da estrutura familiar. Por isso, o legislador entendeu que a criança, o adolescente, o jovem e o idoso merecem, além dos cuidados que devem receber na família, especial atenção e proteção do Estado. Assim, de forma simplificada, pode-se considerar que o objeto do Direito de Família é a regulamentação das relações pessoais, patrimoniais das pessoas que integram a família e da proteção às pessoas nos papéis familiares e sociais (DIAS, 34. LOBO, 17). Em síntese: “o objeto do Direito de Família extravasa as relações familiares e parafamiliares, englobando também o que designaremos por proteção de crianças, jovens e idosos” (PINHEIRO, 39).

3. O ESTATUTO DAS FAMÍLIAS. No Brasil, o Instituto Brasileiro de Direito de Família –IBDFAM vem se constituindo como uma influente entidade de vanguarda em matéria de Direito de Família. No entendimento do IBDFAM, as particularidades da relação jurídica familiar fazem o direito de família um verdadeiro microssistema jurídico. Há em tramitação no Congresso Nacional, o Projeto de Lei 2.285/07 que cria o Estatuto das Famílias (DIAS, 35).

4. AS CATEGORIAS DE FAMÍLIAS NO DIREITO BRASILEIRO. A Constituição Federal modificou o Direito de Família brasileiro. No revolucionário artigo 226, enunciou: A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado. § 1º - O casamento é civil e gratuita a celebração. § 2º - O casamento religioso tem efeito civil, nos termos da lei.  § 3º - Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento.  § 4º - Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes...  Percebe-se, pois, que o constituinte introduziu no ordenamento jurídico brasileiro a noção de entidade familiar. Família, portanto, para o legislador é tudo aquilo identificável com a entidade familiar. De imediato, é possível verificar que o constituinte reconheceu expressamente pelo menos três categorias de entidade familiar: a matrimonial (decorrente do casamento); a união estável (decorrente da união fática entre duas pessoas); a monoparental (a comunidade formada apenas pelo pai ou pela mãe com os respectivos filhos). Atualmente, outras entidades familiares são reconhecidas como existentes, embora, às vezes, não gozem ainda de ampla proteção legal.

5. A TIPOLOGIA DE FAMÍLIAS NA DOUTRINA BRASILEIRA. Maria Berenice Dias descreve oito tipos de família encontradas na sociedade pós-moderna (DIAS, 40-55). Demais doutrinadores, com pequenas variantes, acompanham sua tipologia. Algumas ainda não gozam de regulamentação legal, como a família paralela. Em breve síntese, encontramos na doutrina as seguintes famílias: a matrimonial –formada pelo casamento; a informal – decorrente da união estável; a monoparental – núcleo formado por qualquer do pais e seus descendentes – (CF 226 § 4º); a anaparental, ou parental – caracterizada pela convivência mútua e afetiva de pessoas que são ou não parentes (MALUF, 39); a pluriparental – também denominada família mosaico ou ensambladas, caracteriza-se pela união de pessoas que trazem consigo filhos de outras relações anteriores; a homoafetiva –depois que o STF admitiu a constitucionalidade da união estável entre pessoas do mesmo sexo, essa categoria de família deixa de ter sentido, pois o que existe é a união estável, que pode ser hetero ou homoafetiva; a paralela – existência concomitante de uma família matrimonial estável com uma ou mais relação informal estável, ou seja, a pessoa, normalmente o homem, mantém, além do casamento, mais uma relação estável com mulher, filhos, coabitação etc. O STJ e o STF ainda não reconhecem efeitos jurídicos a essa realidade (DIAS, 54); a eudemonista – pessoas que se relacionam estavelmente estruturando-se, não por parâmetros legais, pela forma que acreditam trazer a felicidade (DIAS, 55. MALUF, 41).   

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6. PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DO DIREITO DE FAMÍLIA. Igualdade entre filhos; igualdade entre o homem e a mulher; Dignidade da pessoa humana; Liberdade; respeito às diferenças (sociedade plural); proteção à criança, ao adolescente, ao jovem e ao idoso.

Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.

§ 1º - O Estado promoverá programas de assistência integral à saúde da criança e do adolescente, admitida a participação de entidades não governamentais e obedecendo os seguintes preceitos:

Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. (Redação dada Pela Emenda Constitucional nº 65, de 2010) 

Importante observar que o A EC 65/210 não definiu a faixa etária do Jovem.  A ONU considera que pessoas entre 15 a 24 anos enquadram-se no “conceito médio de juventude”. A doutrina recomenda que o jovem protegido é a pessoa com idade entre 18 e 24 anos, para ser coerente com a definição do adolescente.

EXERCÍCIOS DE FIXAÇÃO. 1) Um homem divorciou e ficou com a guarda de três filhos. Dois anos depois do divórcio passou a viver de forma publica, continua e duradoura com ex-cunhada, separada de fato em casamento que lhe deu quatro filhos, todos menores. Qual a denominação doutrinária dessa família? A) monoparental. B) mosaico. C) união estável. D) eudemonista.  2) A Emenda Constitucional 65 modificou a redação do artigo 227 para: É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. Qual é a modificação principal em relação à determinação anterior? A) ampliou os direitos da criança. B) insculpiu o direito à profissionalização. C) Criminalizou a discriminação. D) estendeu alguns dos direitos das crianças e dos adolescentes às pessoas entre 18 e 24 anos. 

AULA Nº 02 - CASAMENTO - REQUISITOS - HABILITAÇÃO - CELEBRAÇÃO

Notas Didáticas Elaboradas pelo Professor Jorge Ferreira da Silva Filho

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1. NATUREZA JURÍDICA DO CASAMENTO. O casamento é um ato jurídico sui generis. Tem aspectos negociais, mas são tantas as ingerências do Estado na sua formação e efeitos que, sob esta ótica, podemos considera-lo uma instituição. Na doutrina há quem o considere, como o diz Paulo Lôbo, um ato jurídico de viés negocial, solene, público e complexo. Maria Berenice Dias prefere tê-lo como “negócio de direito de família” (DIAS, 147). 

2. A ESTRUTURA TÓPICO-NORMATIVA DO CASAMENTO NO CÓDIGO CIVIL. O Livro IV da Parte Especial do Código Civil (Direito de Família) está organizado em quatro Títulos: I) Do Direito Pessoal; II) Do Direito Patrimonial; III) Da União Estável; IV) Da Tutela e da Curatela. As disposições sobre o casamento (mais de cem artigos) estão localizadas no Título I, mediante o Subtítulo I; “Do Casamento”. Quanto ao casamento o legislador determina normas sobre: a capacidade das pessoas para o casamento; as circunstâncias que impedem a celebração do casamento ( os impedimentos); as causas suspensivas aos efeitos plenos do casamento; procedimentos de habilitação e celebração do casamento; os meios de prova de que a pessoa se casou; as invalidades do casamento; a eficácia (os efeitos jurídicos do casamento); como deve ser dissolvido o casamento; como proteger os filhos durante o casamento e após sua dissolução.

3. REQUISITO DIFERENÇA DE SEXO PARA A VALIDADE DO CASAMENTO. O discurso do Código Civil está configurado para o casamento entre um homem e uma mulher, conforme se verifica no enunciado do artigo 1.517 do CC. Verdade é que o Código Civil não proíbe diretamente o casamento entre pessoas do mesmo sexo, mas muitos defendiam essa impossibilidade. Com a decisão do STF, em 06/05/2011, no julgamento da ADIN 4277 e da ADPF 132, no sentido de reconhecer como constitucional a união estável entre pessoas do mesmo sexo, muitos interpretaram que ficou acolhida também a constitucionalidade do casamento homossexual.  Essa discussão, porém, ficou abrandada, pois, desde 16/05/2013, os cartórios de todo o Brasil não poderão mais recusar a celebração de casamentos civis de casais do mesmo sexo ou deixar de converter em casamento a união estável homo afetiva. Isso ficou estabelecido na Resolução n. 175, de 14 de maio de 2013, aprovada durante a 169ª Sessão Plenária do Conselho Nacional de Justiça (CNJ). Há vozes no sentido de que a Resolução é inconstitucional. Recomendo a leitura da matéria abaixo:

http://www2.stf.jus.br/portalStfInternacional/cms/destaquesNewsletter.php?sigla=newsletterPortalInternacionalDestaques&idConteudo=238515

4. CAPACIDADE PARA O CASAMENTO – IDADE NÚBIL. A partir dos dezesseis anos as pessoas podem contrair matrimônio. Trata-se da idade núbil. Apesar de o casamento ser permitido, entre os dezesseis e dezoito anos, o menor precisa de autorização de ambos os pais para esse ato. Havendo oposição apenas de um dos pais (divergência), o interessado pode requerer ao juiz “para a solução do desacordo” (CC art. 1517 c/c 1631). A autorização dada pelos pais é precária. Pode ser revogada em qualquer momento antes da celebração do casamento (CC 1518). Se os pais não autorizarem o casamento por motivo injusto, o juiz poderá suprir essa denegação do consentimento (CC 1.519). Importante observar que o casamento realizado desrespeitando a idade núbil não é nulo, mas anulável (CC 1.550, I). Um contraste com a dicção dos artigos 3º e 166, I do Código Civil.

5. CASOS EXCEPCIONAIS DE CASAMENTO DE PESSOA COM IDADE ABAIXO DE 16 ANOS. Dispõe a lei que “para evitar imposição ou cumprimento de pena criminal ou em caso de gravidez” o casamento será permitido para pessoa que não alcançou a idade núbil. Portanto, se uma mulher com 14 anos ficar grávida, seu casamento será permitido. Ele não pode ser anulado (DIAS, 274). No tocante aos aspectos criminais, o dispositivo é inócuo. Havia no Código Penal os incisos VII e VIII do art. 107 que autorizava a extinção da punibilidade de alguns dos crimes contra os costumes (estrupo; atentado violento ao pudor; posse sexual mediante fraude etc.) quando o agente se casasse com a vítima. Os incisos retro foram revogados pela Lei 11.106/2005. Assim, quem pratica o estupro, ainda que case com a vítima, responde pelo crime; crime hediondo. Ficaram revogados também os crimes de sedução e rapto violento ou mediante fraude, pela Lei 11.106/2005.

6. OS IMPEDIMENTOS AO CASAMENTO – EFEITO DE NULIDADE. O legislador, sob a rubrica “Dos Impedimentos”, enuncia que NÃO PODEM CASAR: I - os ascendentes com os descendentes, seja o parentesco natural ou civil; II - os afins em linha reta; III - o adotante com quem foi cônjuge do adotado e o adotado com quem o foi do adotante; IV - os irmãos, unilaterais ou bilaterais, e demais colaterais, até o terceiro grau inclusive; V - o adotado com o filho do adotante; VI - as pessoas casadas; VII - o cônjuge sobrevivente com o condenado por homicídio ou tentativa de homicídio contra o seu consorte (CC 1.521). Na hipótese de ocorrer o casamento com infração a um dos impedimentos, o efeito jurídico é a nulidade do ato (CC 1548, II). Qualquer pessoa capaz que tenha conhecimento de que um casamento será realizado com infração a impedimentos poderá informar (oposição de impedimento) o fato à autoridade que celebrará o casamento (CC 1.522). A oposição se faz na forma escrita e instruída (CC 1.529). Pode ser feita até antes da celebração.

7. AS CAUSAS SUSPENSIVAS – EFEITO DE SANÇÃO CIVIL. Sob a rubrica “Das Causas Suspensivas”, o legislador, por meio do Art. 1.523 do CC, determina que  “Não devem casar: I - o viúvo ou a viúva que tiver filho do cônjuge falecido, enquanto não fizer inventário dos bens do casal e der partilha aos herdeiros; II - a viúva, ou a mulher cujo casamento se desfez por ser nulo ou ter sido anulado, até dez meses depois do começo da viuvez, ou da dissolução da sociedade conjugal; III - o divorciado, enquanto não houver sido homologada ou decidida a partilha dos bens do casal; IV - o tutor ou o curador e os seus descendentes, ascendentes, irmãos, cunhados ou sobrinhos, com a pessoa tutelada ou curatelada, enquanto não cessar a tutela ou curatela, e não estiverem saldadas as respectivas contas”. A finalidade da lei é a de evitar a confusão de patrimônios. Todavia, se o casal insistir no casamento, contrariando a determinação da lei, o efeito jurídico não é a nulidade do matrimônio, mas uma sanção cível. O legislador impõe ao casal o regime de separação de bens (CC 1.641, inciso I). A finalidade da lei é, pois, inibitória. Não há como o oficial do Registro Civil impedir o procedimento de habilitação. No plano prático, ainda que o casamento se realize com a imposição do regime de separação de bens, os bens adquiridos onerosamente pelo esforço comum do casal entram na comunhão (LOBO, 88).  

8.  POSSIBILIDADE DE O JUIZ AFASTAR OS EFEITOS DAS CAUSAS SUSPENSIVAS. O noivo ou a noiva que, mediante a existência de uma causa suspensiva, puder provar ao juiz que não haverá prejuízo para o herdeiro, para o ex-cônjuge e para a pessoa tutelada ou curatelada, poderá requerer ao juiz que não se imponha ao casal o regime de separação de bens (CC 1523, p.u.). Permite-se também o requerimento para inaplicação da causa suspensiva prevista no inciso II, do artigo 1523, quando a noiva puder provar o nascimento de filho ou inexistência de gravidez (LOBO, 89).

9. LEGITIMIDADE PARA ARGUIÇÃO DA EXISTÊNCIA DE CAUSA SUSPENSIVA. Aos parentes em linha reta e aos colaterais em segundo grau, de qualquer dos nubentes, por consanguinidade ou afinidade, é permitido arguir a existência de causa suspensiva (CC 1524).

10. DA HABILITAÇÃO PARA O CASAMENTO CIVIL. Exige-se dos noivos, antes da realização do casamento, o procedimento de habilitação. Este tem início com o requerimento de habilitação, firmado pelos dois nubentes, de próprio punho ou por procurador (CC 1525). O requerimento deve vir instruído com os documentos relacionados nos incisos I a V do artigo 1525 do CC. Faz-se a habilitação perante o Oficial do Registro Civil (CC 1526), com a audiência do Ministério Público. Havendo impugnação da habilitação, a questão é submetida ao juiz de direito. Aprovada a habilitação, o oficial do Registro elaborará o EDITAL (edital de proclamas). Esse documento será afixado por 15 dias nas circunscrições de Registro Civil de ambos os nubentes. Publica-se, também, na imprensa local (CC 1527). Não havendo oposição e cumpridas as exigências legais (CC 1526; 1527) aos nubentes será entregue o certificado de habilitação (extração do certificado). A partir daí, os nubentes terão 90 dias para realizar o casamento (CC 1532).

11. CELEBRAÇÃO DO CASAMENTO. O casamento é ato solene. Deve ser realizado no dia, hora e lugar previamente designados pela autoridade que presidirá o ato (CC 1.533). A cerimônia deve ser realizada na sede do cartório e com as portas abertas. São necessárias pelo menos duas testemunhas, parentes ou não (CC 1.534).  Se a autoridade consentir, o casamento pode ser realizado em outro local, público ou privado. Quando em local privado, as portas devem ficar abertas (CC 1.534. §1º). Casando-se fora da sede do cartório, exigem-se quatro testemunhas. A mesma quantidade de testemunhas é exigida quando um dos nubentes não souber ou não puder escrever (CC 1534 §2º). Na cerimônia os nubentes devem estar presentes, mas admite-se que sejam representados por procurador especial. Os nubentes devem declarar em voz alta que “pretendem casar por livre e espontânea vontade”. O oficial deve declarar o casamento pronunciando as seguintes palavras: "De acordo com a vontade que ambos acabais de afirmar perante mim, de vos receberdes por marido e mulher, eu, em nome da lei, vos declaro casados." (CC 1535). Imediatamente depois da celebração lavra-se o assento no Livro de Registro de Casamento, que deve ser assinado “pelo presidente do ato, pelos cônjuges, as testemunhas, e o oficial do registro”. No assento exige-se constar todas as informações contidas no art. 1.536 do CC.

12. SUSPENSÃO DA CERIMÔNIA DE CASAMENTO. Conforme determina o art. 1.538 do CC, a cerimônia será suspensa, imediatamente, se, um dos nubentes: “I - recusar a solene afirmação da sua vontade; II - declarar que esta não é livre e espontânea; III - manifestar-se arrependido”. Não se admite a retratação das manifestações no mesmo dia.

EXERCÍCIOS DE FIXAÇÃO. 1) Dentre as posições doutrinárias sobre o casamento, não se pode afirmar que: A) O casamento é um ato jurídico sui generis. B) O casamento é uma instituição. C) casamento é um ato jurídico de viés negocial, solene, público e complexo.  D) Um negócio de direito de família, bilateral, oneroso, correspectivo.  

AULA Nº 03 - CASAMENTOS PECULIARES

Notas Didáticas Elaboradas pelo Professor Jorge Ferreira da Silva Filho

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1. CASAMENTO PUTATIVO. Trata-se do casamento inválido, mas realizado de boa-fé. A palavra “putativo”, no contexto do direito de família, significa reputar ou acreditar que o casamento tenha sido celebrado dentro do que exige a lei (GONÇALVES, 124). Previsto no art. 1.561 do CC, enuncia o legislador que: “Embora anulável ou mesmo nulo, se contraído de boa-fé por ambos os cônjuges, o casamento, em relação a estes como aos filhos, produz todos os efeitos até o dia da sentença anulatória. A questão da existência da boa-fé ou da má-fé é determinante quanto aos efeitos jurídicos deste casamento. Estando apenas um dos cônjuges com boa-fé no processo de casamento, “os seus efeitos civis só a ele e aos filhos aproveitarão” (CC1561, §1º). Caso ambos estivessem de má-fé ao celebrar o casamento, os efeitos civis “só aos filhos aproveitarão” (CC 1561 §2º).

2. CASAMENTO DE NUBENTE COM MOLÉSTIA GRAVE. O legislador facilita o casamento da pessoa que, depois de habilitada ao casamento, venha a contrair uma moléstia grave. Enuncia a lei que “No caso de moléstia grave de um dos nubentes, o presidente do ato irá celebrá-lo onde se encontrar o impedido, sendo urgente, ainda que à noite, perante duas testemunhas que saibam ler e escrever” (CC 1.539). O legislador permite ainda que, faltando o presidente do ato outras pessoas nomeadas possam realizar o casamento, pois assim dispõe a lei: “A falta ou impedimento da autoridade competente para presidir o casamento suprir-se-á por qualquer dos seus substitutos legais, e a do oficial do Registro Civil por outro ad hoc, nomeado pelo presidente do ato” (1539 §1º). Posteriormente, no prazo de cinco dias, as testemunhas serão convocadas para presenciar o registro do termo avulso lavrado pelo oficial ad hoc: “O termo avulso, lavrado pelo oficial ad hoc, será registrado no respectivo registro dentro em cinco dias, perante duas testemunhas, ficando arquivado” (1539 §2º).

3. CASAMENTO NUNCUPATIVO. Também denominado in articulo mortis ou in extremis vitae momentis. Trata-se do casamento em que o legislador abre mão dos procedimentos prévios perante o Cartório (GONÇALVES, 115). Nos termos do artigo 1.540 do CC:  “Quando algum dos contraentes estiver em iminente risco de vida, não obtendo a presença da autoridade à qual incumba presidir o ato, nem a de seu substituto, poderá o casamento ser celebrado na presença de seis testemunhas, que com os nubentes não tenham parentesco em linha reta, ou, na colateral, até segundo grau”. O casamento é válido ainda que sem a presença do juiz de casamentos (DIAS, 150). Sua confirmação se dá perante uma autoridade judicial; ato que se configura dever das testemunhas, pois reza o art. 1541 do CC: “Realizado o casamento, devem as testemunhas comparecer perante a autoridade judicial mais próxima, dentro em dez dias, pedindo que lhes tome por termo a declaração de: I - que foram convocadas por parte do enfermo; II - que este parecia em perigo de vida, mas em seu juízo; III - que, em sua presença, declararam os contraentes, livre e espontaneamente, receber-se por marido e mulher”. O Estado não se contenta com os depoimentos das testemunhas e determina que se cumpram os seguintes procedimentos: “§ 1o Autuado o pedido e tomadas as declarações, o juiz procederá às diligências necessárias para verificar se os contraentes podiam ter-se habilitado, na forma ordinária, ouvidos os interessados que o requererem, dentro em quinze dias. § 2o Verificada a idoneidade dos cônjuges para o casamento, assim o decidirá a autoridade competente, com recurso voluntário às partes. § 3o Se da decisão não se tiver recorrido, ou se ela passar em julgado, apesar dos recursos interpostos, o juiz mandará registrá-la no livro do Registro dos Casamentos. § 4o O assento assim lavrado retrotrairá os efeitos do casamento, quanto ao estado dos cônjuges, à data da celebração”.

4. CASAMENTO POR PROCURAÇÃO. Nossa legislação autoriza o casamento realizado por procurador de um ou de ambos os nubentes (CC 1.542 e ss.). Há Estados que não admitem o casamento por procuração (v.g. BGB). O mandato é especial. Confere poderes para a realização de um específico casamento. O procurador ad nuptias tem a outorga para, em nome do noivo ou noiva outorgante, manifestar a vontade de casar. A procuração deve ser realizada por instrumento público e tem validade por 90 (noventa) dias. Se o mandato for revogado, o que deve ser feito também por instrumento público, e o casamento, ainda assim se realizar, ele não será nulo, mas, sim, anulável (CC 1550 V). O mandante responderá por perdas e danos se não conseguir com que o conhecimento da revogação do mandato chegue ao procurador antes da cerimônia do casamento (DIAS, 149).

5. CASAMENTO RELIGIOSO. As linhas regulamentadoras gerais estão previstas nos artigos 1.515 e 1.516 do CC. Embora nosso Estado seja laico, tem prestígio o casamento religioso. A validade do casamento civil depende da habilitação. Essa pode se verificar antes ou depois da celebração religiosa. A invalidação, pela Igreja, do casamento religioso, que foi acolhido pela lei civil, não invalida o casamento civil resultante. Deve-se acolher o casamento religioso oriundo de qualquer crença. Somente não se admite contrariar os princípios da lei brasileira, como seria o do casamento poligâmico (DIAS, 149).

6. CASAMENTO NO CONSULADO. Dispõe o artigo 1.544 do CC: “O casamento de brasileiro, celebrado no estrangeiro, perante as respectivas autoridades ou os cônsules brasileiros, deverá ser registrado em cento e oitenta dias, a contar da volta de um ou de ambos os cônjuges ao Brasil, no cartório do respectivo domicílio, ou, em sua falta, no 1o Ofício da Capital do Estado em que passarem a residir”. Trata-se do casamento de brasileiros que é celebrado no estrangeiro perante o cônsul ou uma autoridade consular. A competência dessas autoridades para o ato está prevista no art. 18 da LINDB.  A expressão “a contar da volta”, deve ser interpretada em sentido extensivo, ou seja, a contar do ingresso, pois pode ser que um dos brasileiros nunca tenha saído do território nacional.

7. CASAMENTO DE CASAL BRASILEIRO NO ESTRANGEIRO. Há duas hipóteses de celebração: perante autoridades estrangeiras e de acordo com as leis estrangeiras; perante a autoridade consular brasileira submetendo-se à lei brasileira. Em ambos os casos, o casamento há de ser registrado no Brasil quando qualquer um dos cônjuges retornar. O registro dá publicidade e dificulta a ocorrência da bigamia. Se os brasileiros casaram-se perante autoridades estrangeiras, presume-se que têm domicílio no local do casamento, incidindo o artigo 7º da LINDB, ou seja, a celebração, os impedimentos e o regime de bens serão balizados pela lei estrangeira (LÔBO, 97).

8. CASAMENTO DE BRASILEIRO NO ESTRANGEIRO QUE SE CASA COM ESTRANGEIRA. Há também duas hipóteses de celebração: perante autoridades estrangeiras e de acordo com as leis estrangeiras; perante a autoridade consular brasileira submetendo-se, a estrangeira, à lei brasileira. A celebração por autoridade estrangeira obriga o brasileiro a autenticar o termo de casamento no consulado brasileiro.

EXERCÍCIO DE FIXAÇÃO. 1) Bernardo casou-se com Bernarda. Uma linda jovem que conheceu durante uma viagem ao Nordeste. Na certidão de nascimento de Bernarda não havia o nome do pai. Quatro anos depois de casados descobriu-se que o pai biológico de Bernarda era também o pai de Bernardo. Neste caso: A) o casamento é anulável. B) o casamento é putativo. C)  o casamento é nuncupativo. D) trata-se de casamento realizado com erro essencial.

AULA Nº 04 - CASAMENTO - A PROVA - A DISSOLUÇÃO - AS INVALIDADES

Notas Didáticas Elaboradas pelo Professor Jorge Ferreira da Silva Filho

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1. MEIOS DE PROVA DA REALIZAÇÃO DO CASAMENTO. Sendo o casamento um ato jurídico formal e complexo, o legislador elegeu a certidão de registro como o principal meio de prova de sua realização: “O casamento celebrado no Brasil prova-se pela certidão do registro” (CC 1543). Trata-se de meio de prova documental. Porém, a legislação mitiga essa exigência ao permitir que “Justificada a falta ou perda do registro civil, é admissível qualquer outra espécie de prova” (CC 1543 p.u.). A lei exige que o casamento de brasileiro celebrado no estrangeiro por autoridades brasileiras seja registrado no Brasil (CC 1.544).  http://jorgeferreirablog.blogspot.com.br/2015/02/direito-de-familias-2015.htm

2. A POSSE DE ESTADO DE CASADOS. Um registro de casamento e uma certidão necessitam de um suporte material (livro; papel etc.). Há casos em que o registro desaparece (v.g. incêndio); os cônjuges falecem e os filhos não sabem onde os pais casaram-se. Todavia, tendo vivido o casal publicamente como pessoas casadas, pode-se fazer a prova do casamento por meio de processo judicial. A sentença declara a posse de estado de casados e “supre a ausência da certidão de casamento” (LOBO, 96). Assim prevê o art. 1545 do CC: “O casamento de pessoas que, na posse do estado de casadas, não possam manifestar vontade, ou tenham falecido, não se pode contestar em prejuízo da prole comum, salvo mediante certidão do Registro Civil que prove que já era casada alguma delas, quando contraiu o casamento impugnado”. O registro da sentença judicial que declara a existência do casamento tem efeito ex-tunc: “Quando a prova da celebração legal do casamento resultar de processo judicial, o registro da sentença no livro do Registro Civil produzirá, tanto no que toca aos cônjuges como no que respeita aos filhos, todos os efeitos civis desde a data do casamento” (CC 1.546). Aplica-se o princípio, in dubio, pro nuptias: “Na dúvida entre as provas favoráveis e contrárias, julgar-se-á pelo casamento, se os cônjuges, cujo casamento se impugna, viverem ou tiverem vivido na posse do estado de casados” (1547).

3. SOCIEDADE CONJUGAL E VÍNCULO MATRIMONIAL.  No art. 1571 do CC, o legislador trata de duas relações jurídicas que integram o casamento: a sociedade conjugal; o vínculo matrimonial (o casamento propriamente dito; o vínculo de direitos e obrigações recíprocos entre os cônjuges). A sociedade conjugal é um dos efeitos do casamento e diz respeito principalmente aos efeitos patrimoniais (formação de patrimônio comum; administração dos bens; dever de contribuição para as despesas etc.). A lei diz que a sociedade conjugal termina: I - pela morte de um dos cônjuges; II - pela nulidade ou anulação do casamento; III - pela separação judicial; IV - pelo divórcio. Em seguida, no que toca ao vínculo matrimonial, o legislador elege a morte e o divórcio como os únicos eventos jurídicos idôneos a extinguir o vínculo: “O casamento válido só se dissolve pela morte de um dos cônjuges ou pelo divórcio, aplicando-se a presunção estabelecida neste Código quanto ao ausente”.  (CC 1571 §1º). http://jorgeferreirablog.blogspot.com.br/2015/02/direito-de-familias-2015.htm 

4. SEPARAÇÃO JUDICIAL – PROCEDIMENTO REVOGADO OU EM VIGÊNCIA? Até a promulgação da Emenda Constitucional 66, de 13/07/2010, que alterou a redação do §6º, do artigo 226 da Constituição Federal, a separação judicial deixou de ser exigida como requisito prévio ao divórcio. Na realidade, a Constituição não mais impôs qualquer requisito, passando o direito ao divórcio ser meramente potestativo. Com isso, o discurso majoritário da doutrina e da jurisprudência caminhou no sentido de dizer que inexiste mais no sistema brasileiro a separação judicial (. Entretanto, na V Jornada de Direito Civil, realizada de 8 a 11 de novembro de 2011, no Conselho da Justiça Federal, foi aprovado o seguinte Enunciado: “A EC 66/2010 não extinguiu a separação judicial e extrajudicial”. Examinemos dois julgados: 1º) “A nova disposição constitucional (EC 66 /2010) não extinguiu a possibilidade da separação, mas apenas suprimiu o requisito temporal para o divórcio, nova modalidade de extinção da sociedade conjugal (CC/2002 , art. 1571 ). Ademais, a Lei de Introdução ao Código Civil prescreve, em seu art. 2º, § 1º, que "A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior". Além de a Emenda Constitucional não ter revogado, expressamente, a separação judicial, não há incompatibilidade entre sua redação e o regramento infraconstitucional que prevê o instituto da separação” (TJ-SC - Apelação Cível AC 529920 SC 2011.052992-0; Data de publicação: 05/10/2011. 2º) “Embora permaneçam, ainda, no Código Civil, alguns dispositivos que tratam da separação judicial (artigos 1.571 e 1.578), a partir da edição da Emenda Constitucional nº 66/2010, não há mais a possibilidade de se buscar o fim da sociedade conjugal por meio deste instituto, mas, tão somente, a dissolução do casamento pelo divórcio” (TJMG, Apelação Cível n. 1.0487.06.021825-1/001(1), Des. Rel. Darcio Mendes, 07/02/2011). Nota-se que as posições são antípodas. A discussão porém é estéril, haja vista que apenas tem interesse na ação de separação judicial aquele que no fundo não tem o firme propósito de extinguir seu casamento. O processo é moroso e complicado no tocante aos requisitos probantes. Examinada nessa fase a controvérsia sobre a ação de separação judicial, passemos ao casamento inválido.

5. EXTINÇÃO DA SOCIEDADE CONJUGAL PELA NULIDADE OU ANULAÇÃO DO CASAMENTO. Tanto a declaração da nulidade como a decretação da invalidade do casamento põe fim à sociedade conjugal (CC 1571, II). O casamento é declarado nulo quanto contraído: “I - pelo enfermo mental sem o necessário discernimento para os atos da vida civil; II - por infringência de impedimento” (CC 1548). Tem legitimidade para propor a ação de nulidade qualquer interessado ou o MP: “A decretação (sic) de nulidade de casamento, pelos motivos previstos no artigo antecedente, pode ser promovida mediante ação direta, por qualquer interessado, ou pelo Ministério Público” (CC 1.549). O casamento é anulável nas seguintes hipóteses previstas na lei: “I - de quem não completou a idade mínima para casar; II - do menor em idade núbil, quando não autorizado por seu representante legal; III - por vício da vontade, nos termos dos arts. 1.556 a 1.558; IV - do incapaz de consentir ou manifestar, de modo inequívoco, o consentimento; V - realizado pelo mandatário, sem que ele ou o outro contraente soubesse da revogação do mandato, e não sobrevindo coabitação entre os cônjuges; VI - por incompetência da autoridade celebrante” (CC 1.550).

6. O VÍCIO DE VONTADE QUE PERMITE A ANULAÇÃO DO CASAMENTO. Como se sabe os vícios de vontade permitem a anulação dos atos jurídicos com eles relacionados (CC 171). O legislador criou a categoria de vício denominado ERRO ESSENCIAL (CC1556 e 1557), como o fato idôneo a permitir a anulação do casamento, e ressaltou expressamente a coação, como vício apto a anular o casamento (CC 1558).  Sobre o erro essencial, dispõe a lei: “Considera-se erro essencial sobre a pessoa do outro cônjuge: I - o que diz respeito à sua identidade, sua honra e boa fama, sendo esse erro tal que o seu conhecimento ulterior torne insuportável a vida em comum ao cônjuge enganado; II - a ignorância de crime, anterior ao casamento, que, por sua natureza, torne insuportável a vida conjugal; III - a ignorância, anterior ao casamento, de defeito físico irremediável, ou de moléstia grave e transmissível, pelo contágio ou herança, capaz de pôr em risco a saúde do outro cônjuge ou de sua descendência; IV - a ignorância, anterior ao casamento, de doença mental grave que, por sua natureza, torne insuportável a vida em comum ao cônjuge enganado” (CC 1557).  http://jorgeferreirablog.blogspot.com.br/2015/02/direito-de-familias-2015.htm

7. MITIGAÇÕES DA LEI – PRESERVAÇÃO DO CASAMENTO. O legislador facilita a realização de casamento daquele que ainda não completou a idade núbil. Assim, no artigo 1.551, tem-se que: “Não se anulará, por motivo de idade, o casamento de que resultou gravidez”. No artigo 1.553: “O menor que não atingiu a idade núbil poderá, depois de completá-la, confirmar seu casamento, com a autorização de seus representantes legais, se necessária, ou com suprimento judicial”. Se o casamento não for celebrado pelo oficial do Cartório, ainda assim poderá ser válido (CC 1554). Até o casamento de menor entre 16 e 18 anos, quando não autorizado por seu representante legal, poderá ser convalidado por decurso de prazo (CC 1.555).

8. ANULAÇÃO DO CASAMENTO E A CULPA. Com o divórcio, depois da Emenda Constitucional 66, findou-se a discussão sobre a culpa, ou seja, sobre a causa que gerou o fim do casamento. Existindo ou não um culpado para o fim da relação, isso em nada prejudica os direitos de cada um ao término do vínculo matrimonial. Entretanto, quando o casamento extingue-se pela anulação, o discurso do legislador enuncia uma sanção para o cônjuge que deu causa à extinção da sociedade conjugal, pois assim afirma o artigo 1.564 do CC: “Quando o casamento for anulado por culpa de um dos cônjuges, este incorrerá: I - na perda de todas as vantagens havidas do cônjuge inocente; II - na obrigação de cumprir as promessas que lhe fez no contrato antenupcial”.

9. ASPECTOS PROCESSUAIS DA AÇÃO DE DIVÓRCIO. O divórcio pode ser litigioso ou consensual. Na forma consensual o legislador admite sua realização por duas vias: a judicial; a administrativa, por via de escritura pública (CPC 1.124-A). O divórcio por escritura pública somente será possível se o casal não tiver filhos menores ou incapazes.  Na escritura pública de divórcio (EPD) deverão constar: partilha dos bens comuns; pensão alimentícia ao cônjuge; retomada ou não do nome de solteira(o). A EPD não depende de homologação judicial. É título hábil ao registro civil e de imóveis.  Exige-se a assistência de advogado, comum ou de cada uma das partes, ou ainda do defensor público. Devem ser qualificados e assinar a EPD (CPC 1.124-A, §2º).

10. DIVÓRCIO CONSENSUAL REALIZADO PERANTE AUTORIDADE CONSULAR. A LEI n 18.874, de 29 de outubro de 2013, modificou os artigo 18 do Decreto 4657/42, dando-lhe a seguinte redação: “Art. 18..... § 1º As autoridades consulares brasileiras também poderão celebrar a separação consensual e o divórcio consensual de brasileiros, não havendo filhos menores ou incapazes do casal e observados os requisitos legais quanto aos prazos, devendo constar da respectiva escritura pública as disposições relativas à descrição e à partilha dos bens comuns e à pensão alimentícia e, ainda, ao acordo quanto à retomada pelo cônjuge de seu nome de solteiro ou à manutenção do nome adotado quando se deu o casamento.   § 2o É indispensável a assistência de advogado, devidamente constituído, que se dará mediante a subscrição de petição, juntamente com ambas as partes, ou com apenas uma delas, caso a outra constitua advogado próprio, não se fazendo necessário que a assinatura do advogado conste da escritura pública.” (NR)

AULA Nº 05 – EFICÁCIA DO CASAMENTO

Notas Didáticas Elaboradas pelo Professor Jorge Ferreira da Silva Filho

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1.      O SENTIDO DA PALAVRA “EFICÁCIA”.  Há múltiplos significados para a palavra eficácia. No presente contexto ela significa a capacidade de produzir efeitos, ou resultados. Portanto, o estudo da eficácia do casamento circunscreve-se ao conhecimento dos resultados, ou efeitos, jurídicos decorrentes da celebração do casamento. A Constituição Federal de 1988 provocou uma grande transformação nos modos de pensar a família e a eficácia do casamento (LOBO, 113).

2.      REGULAMENTAÇÃO BÁSICA. Sob a rubrica “Da eficácia do casamento”, o Código Civil, por meio dos artigos 1.565 a 1570, trata de vários efeitos do casamento, tais como: o de gerar para ambos os cônjuges a condição de consorte; a imposição de deveres recíprocos; a instituição do poder-dever de dirigir a sociedade conjugal; estabelecer a supremacia do interesse do casal e dos filhos, como ponto orientador das decisões direcionais da sociedade conjugal; o dever de contribuir para o sustento da família; regras para escolha do domicílio; fixação das hipóteses que permitem a um dos cônjuges, com exclusividade, exercer a direção da família. Tudo, porém, balizado pela regra da igualdade fixada no art. 226, §5º, da Constituição Federal.

3.      CAMPOS DE INCIDÊNCIA DOS EFEITOS DO CASAMENTO. O casamento produz efeitos sociais, pessoais  e patrimoniais (DIAS, 251. PEREIRA, 101); Às vezes um só efeito incide em dois campos, tal como a alteração do estado civil de solteiro para casado que é um atributo da personalidade e elemento da qualificação da pessoa perante a sociedade. O casamento pode atingir terceiros, tal como o comprador de imóvel de pessoa casada que necessita da autorização de ambos os cônjuges, para a validade do ato. Há também efeitos que são classificados como tributários, previdenciários, sucessórios etc. O importante para o estudante de direito é o conhecimento de todos estes efeitos.

4.      CONSORTES - COMPANHEIROS. Determina a lei que pelo casamento, os cônjuges assumem a condição de consortes, tornam-se companheiros e coresponsáveis pelos encargos da família (CC 1.565). O casamento configura-se um efetivo contrato de adesão, pois a maioria dos seus efeitos, principalmente os deveres e direitos, são impostos pelo Estado.

5.      O ACRÉSCIMO DO SOBRENOME. No Código de 1916 cabia à mulher a faculdade de acrescentar ou não ao seu sobrenome [apelidos] o sobrenome do marido. Atualmente, qualquer dos nubentes pode “acrescer ao seu o sobrenome do outro” (CC 1.565, §1º). Reflexo direto do princípio da igualdade dos cônjuges.

6.       O PLANEJAMENTO FAMILIAR. Sob a rubrica da “eficácia do casamento” o legislador dispõe sobre o direito de liberdade do casal em relação ao planejamento familiar (CC 1565 §2º). Dispositivo inócuo, uma vez que a Constituição Federal (artigo 226 §7º) já consagrará tal direito, inclusive fincando-o sobre os princípios da dignidade da pessoa humana e o da paternidade responsável. Atualmente prefere-se usar a expressão “planejamento reprodutivo” (RIBDFAM-nº 4, 69). Não se confundem direitos sexuais com direitos reprodutivos. Ao Estado compete dar meios lícitos ao casal para limitar ou aumentar o número de filhos (DIAS, 258). A Lei 9.263/96 regulamenta o planejamento familiar. Discute-se a constitucionalidade do §5º, art. 10, da lei retro, que diz: “na vigência da sociedade conjugal, a esterilização depende do consentimento expresso de ambos os cônjuges” (RIBDFAM-nº 4, 74)

7.      DEVERES DE CADA UM DOS CÔNJUGES. Não há dúvida que os deveres comuns dos cônjuges configuram-se uma moeda de duas faces. O dever de um deles faz nascer o direito para o outro e vice-versa. O legislador, modificando a dicção anterior, que determinava deveres diferentes para a mulher e o homem, estabeleceu como deveres de ambos: a fidelidade recíproca; a vida em comum, no domicílio conjugal; a mútua assistência; o sustento, a guarda e educação dos filhos; o respeito e consideração mútuos (CC 1566, I a V).  

8.      A INEFICÁCIA DO DISCURSO SOBRE O DEVER DE FIDELIDADE E COABITAÇÃO. Dos deveres estabelecidos para ambos os cônjuges, será demonstrado abaixo que não há qualquer sanção para quem for infiel ou deixar de coabitar. Entretanto, os demais deveres insculpidos nos incisos do artigo 1.566 do CC se mostram hígidos e sintonizados com a ideia moderna e constitucional sobre o instituto família (LOBO, 124).

9.      A QUESTÃO DA FIDELIDADE. A infidelidade, na literalidade da lei, constituía grave violação dos deveres do casamento e autorizava o cônjuge traído a promover a ação de separação judicial (CC 1573 c/c 1572). A maioria da doutrina considera que a Emenda Constitucional 66/2010 pôs fim ao instituto processual denominado ação de separação judicial, prevista no artigo 1.572 do CC. Atualmente, qualquer um pode pedir o divórcio sem ter que explicar o motivo pelo qual o deseja. Trata-se de direito potestativo podendo ser exercido por qualquer dos cônjuges independentemente de condições e circunstâncias. Com isso, a infidelidade passou a ser uma transgressão que não mais atrai mais qualquer sanção, seja na esfera civil ou criminal, embora se constitua em fato apto a causar no traído o dano moral, indenizável na forma do artigo 927 do CC. Alguns entendem que o dever de fidelidade decorre do caráter monogâmico do casamento (GONÇALVES, 174); apenas uma mulher, apenas um homem. A infidelidade o adultério. Fato que já foi tipo penal (Art. 240 CP, revogado pela Lei 11.106/2005). Essa antiga figura penal inseria-se no capítulo “dos crimes contra o casamento”. No tocante à bigamia, que significa a celebração de novo casamento por alguém que já é casado, constitui ainda crime, com pena de reclusão de 02 a 06 anos (art. 235 CP). O crime de bigamia não permite a aplicação da Lei 9.099/95, art. 61. Marcos Alves da Silva, um dos fundadores do Instituto Brasileiro de Família do Paraná (IBDFAM-PR), defende que a monogamia não se sustenta como princípio estruturante do estatuto jurídico da família. Acrescenta: Quando, em termos jurídicos, se faz referência à infidelidade está pressuposto o dever jurídico da fidelidade. Sustento que não existe um dever jurídico de fidelidade. Creio que a Emenda 66 reforça minha tese. Só há que se falar em dever jurídico se do seu descumprimento decorrer uma sanção, uma eficácia jurídica. Caso contrário ele converte-se em um dever simplesmente moral. O Estado Moderno tornou-se herdeiro de um grande equívoco. A Igreja chamou a si o poder de regular e controlar a sexualidade tanto em sua dimensão reprodutiva como erótica. Com as Revoluções Burguesas, o Estado trouxe a si, sem grande alteração de fundo, este poder regulatório. Não faz qualquer sentido, atualmente, que o Estado mantenha a pretensão de regular a sexualidade. Neste campo, a autonomia privada deve ter a máxima expansão. O Estado somente deve intervir para tutelar as pessoas que nas relações familiares encontrem-se em situação de vulnerabilidade. Mas não para cercear a liberdade das pessoas.

10.  A INFIDELIDADE VIRTUAL. Com a internet e as redes sociais, a doutrina passou a discorrer sobre a possibilidade de se verificar a infidelidade virtual. Uma espécie de namoro da pessoa casada por via da internet. Em primeiro lugar, o espaço cibernético está protegido constitucionalmente. Acessar, sem autorização, ainda que não bloqueado por senha, informações em correio eletrônico ou aquelas disponibilizadas apenas aos “amigos” na rede social constitui-se infração ao direito de inviolabilidade do sigilo da correspondência (CF 5º XII) e invasão da privacidade. (DIAS, 257).

11.  O SENTIDO DA EXPRESSÃO “VIDA EM COMUM”. O pensamento tradicional entendia que o dever de vida em comum [coabitação] abrangia viver sob o mesmo teto e praticar relações sexuais com seu consorte [débito conjugal]. Há posicionamentos dizendo que o homem que forçasse sua mulher a com ele ter relações sexuais não cometia o crime de estupro.  Atualmente, há interpretações mais brandas dizendo que o enunciado do artigo 1566, II não implica a imposição do débito conjugal.

12.  O “DÉBITO CONJUGAL”. Expressão anacrônica que provoca a ideia de existir o direito de um dos cônjuges exigir que o outro tenha com ele relações sexuais.  Do casamento não poderia nascer tal direito, pois isso violaria, em relação ao parceiro que se recusa à relação sexual, o direito à inviolabilidade do corpo, o princípio da dignidade da pessoa humana, o direito à privacidade e, destacadamente, o direito à privacidade. A abstinência sexual por si só não implica direito indenizatório, eis que a conduta está amparada por princípios constitucionais. A Lei 11.340/2006 (Maria da Penha) considera violência doméstica forçar uma relação sexual não desejada (art. 7º, III). Noticiou-se que a Juíza de Direito Ângela Cristina Leão, Goianira/GO, condenou a 9 anos, 4 meses e 15 dias de reclusão, em regime fechado, um homem que estuprou a própria mulher. A magistrada afirmou que o matrimônio não dá direito ao marido forçar a parceira à conjunção carnal contra a vontade. O réu não poderá recorrer em liberdade. 01/08/2014 (http://www.migalhas.com.br/Quentes/17,MI205250,81042-Marido+e+condenado+a+9+anos+de+prisao+por+estuprar+mulher).

13.  O DEVER DE MÚTUA ASSISTÊNCIA. Na sociedade moderna o casamento é muito mais uma opção do que uma necessidade. O elemento caracterizador da manutenção do vínculo conjugal é o desejo de estabelecer uma vida em comum com outra pessoa. O efeito jurídico principal é o de estabelecer a comunhão plena de vida (CC 1511), nascendo daí o compromisso com a solidariedade. Este é o dever maior, do qual decorrem o dever de mútua assistência material e moral. A ruptura jurídica do vínculo pode pôr fim ao dever de assistência moral, mas, no plano do direito positivo, a assistência material continua existindo para além do casamento, tal como o dever de prestar alimentos ainda que sobrevindo o divórcio.

14.  O DEVER DE SUSTENTO GUARDA E EDUCAÇÃO DOS FILHOS. Os pais têm o dever de “assistir, criar e educar os filhos menores”, não importando se estes advenham ou não de um casamento (CF 229). O legislador, para o caso de filhos gerados na constância de um casamento impõe redundantemente, como deveres do pai e da mãe, o sustento, a guarda e a educação dos filhos (CC 1566, III). Os pais podem ser destituídos do poder familiar se deixar o filho em abandono (CC 1638). A maioridade do filho não implica automaticamente o cessar do dever de sustento (prestar alimentos). Se o filho está frequentando curso superior (ou curso de formação profissional) a obrigação se estende até a data que o filho completar 24 anos.

15.  OS DEVERES DOS PAIS EM RELAÇÃO AO FILHO QUE FAZ PÓS-GRADUAÇÃO. O dever de sustento e educação dos pais aos filhos maiores e capazes se estende, como afirmado acima, ao pagamento das despesas com relação ao curso de graduação superior. No tocante ao dever para com a  continuidade da educação superior (pós-graduação e mestrado) do filho,  o Superior Tribunal de Justiça se mostra resistente. 

16.  ABANDONO AFETIVO E RESPONSABILIDADE CIVIL. O STJ, em 2012, no REsp1.159.242, contrariando posicionamentos anteriores, por maioria, decidiu que os pais têm o dever de cuidar dos filhos. Cuidar não significa amar, mas, proteger, dar atenção, orientar. Comportamentos objetivos e exigíveis dos pais. Cuidar é uma obrigação de fazer. Inadimplemento gera responsabilidade civil. Cf. Voltaire de Freitas Michel.  “Você me paga se não me amar”. In: Revista nº 04. Maio/Junho 2014 – IBDFAM. “o simples fato de ter gerado uma vida compele os pais a cumprirem uma série de obrigações todas previstas em lei” – Des. Luis Carlos Gambogi – AC 1.0145.07.4111698-2/001. O exercício da liberdade sexual implica assumir riscos, inclusive o de gerar um filho para o qual terá obrigações. “A necessidade de afeto é a necessidade de ser compreendido, assistido, ajudado nas dificuldades, seguido com olhar benévolo e confiante” (ABBAGNANO; RIBDFAM Nº4, p. 98).

17.  DEVER DE RESPEITO E CONSIDERAÇÃO MÚTUOS. O Código Civil anterior não teve o privilégio de estampar o dever de respeito e consideração mútuos como faz o Código de 2002. É no respeito e na consideração de um cônjuge pelo outro que se pode viabilizar a convivência no mar de pluralidades de opções que a vida proporciona num Estado Democrático de Direito. São tantas as opções políticas, filosóficas, religiosas e nas múltiplas vertentes da vida moderna, que o respeito e a consideração pelas posições do outro se tornam  importantes elementos para a  manutenção do casamento. 

18.  A FORMA DE DIREÇÃO DA SOCIEDADE CONJUGAL. Dirigir significa tomar decisão. Na família há muitas decisões a tomar: em qual escola o filho estudará; qual investimento fazer; qual orientação religiosa será dada etc. Surge, então, naturalmente, a pergunta: Quem deve decidir? No Código de 1916 cabia ao marido, cabeça do casal, tomar as decisões. Agora, consentâneo com as determinações constitucionais, o Código Civil 2002 impôs o dever de colaboração dos cônjuges no tocante à direção da sociedade conjugal. Deve prevalecer a decisão que melhor proteja o interesse do casal e dos filhos (CC 1567). Havendo divergência entre o marido e a mulher sobre qual decisão deva ser tomada, o Judiciário poderá ser conclamado a intervir e solucionar a questão (CC 1567 p.u.).

19.  EXERCÍCIO DE FIXAÇÃO. 1) No casamento, há deveres de ambos os cônjuges determinados expressamente pela lei, não se incluindo entre eles: a) fidelidade recíproca; b) Amar os filhos; c) mútua assistência; d) respeito e consideração mútuos. Dica: Consulte artigo 1566 do CC.

AULA Nº 06 - PROTEÇÃO AOS FILHOS - GUARDA E VISITA

Notas Didáticas Elaboradas pelo Professor Jorge Ferreira da Silva Filho

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INTRODUÇÃO. Depois de tratar da dissolução da sociedade conjugal (CC 1571 a 1582), sob a rubrica “Da Proteção da Pessoa dos Filhos”, o legislador dispõe sobre as normas jurídicas de proteção aos filhos de pais separados (CC 1583 a 1589). A palavra separação tem sentido amplo (divórcio, separação de corpos, separação de fato, invalidade de casamento, ruptura da convivência em união estável etc.). Durante a convivência, como efeito do casamento ou da união estável, o pai e a mãe têm o dever de guarda (CC 1.566 IV; 1724). A noção jurídica de guarda do menor centra-se na ideia de vigilância, porém acrescidas do dever de orientação, proteção contra os perigos da vida, custódia (http://jorgeferreirablog.blogspot.com.br/2012/04/familia-01-minidicionario.html) e responsabilidade, pelo que acontecer ao menor e pelos danos que este causar a si ou a terceiros. A guarda afigura-se um poder-dever dos pais, pois é uma das vertentes do exercício do poder familiar consistente no poder destes de ter os filhos menores “em sua companhia e guarda” (CC 1634, II). Cuida agora o legislador de determinar sobre a forma e as circunstâncias nas quais o pai e a mãe que não mais convivem exerceram a guarda do filho menor ou incapaz. Não confundir com a guarda estabelecida no ECA (Lei 8.069/90), que é uma forma de colocação em família substituta (LOBO, 169). 

CATEGORIAS DE GUARDA. Determina o art. 1583 do CC, com a redação dada pela Lei 11.698/2009, que a guarda será unilateral ou compartilhada. Os alunos e até autores de novelas da rede Globo confundem guarda compartilhada com guarda alternada. Esta, sequer está referida na lei. O legislador estabelece as diferenças entre essas categorias de guarda de forma não muito clara. Com a nova  Lei 13.058 de dezembro de 2014, merecem ser pontuadas algumas comparações, conforme segue:

ELEMENTOS CARACTERIZADORES DAS GUARDAS UNILATERAL E COMPARTILHADA. § 1º Compreende-se por guarda unilateral a atribuída a um só dos genitores ou a alguém que o substitua (art. 1.584, § 5o) e, por guarda compartilhada a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns.        (Incluído pela Lei nº 11.698, de 2008).

O LEGISLADOR REVOGOU O DISPOSITIVO QUE ORIENTAVA A DECISÃO SOBRE QUEM FICARIA COM A GUARDA DOS FILHOS. Dispunha o do art. 1593 que A guarda unilateral será atribuída ao genitor que revele melhores condições para exercê-la e, objetivamente, mais aptidão para propiciar aos filhos os seguintes fatores: ... Esse dispositivo foi revogado e sua nova redação declara que o objetivo do legislador, na guarda compartilhada é que o tempo de convívio do filho com seus genitores seja distribuído no interesse daquele, pois assim dispõe a lei: § 2º Na guarda compartilhada, o tempo de convívio com os filhos deve ser dividido de forma equilibrada com a mãe e com o pai, sempre tendo em vista as condições fáticas e os interesses dos filhos.     (Redação dada pela Lei nº 13.058, de 2014).

UMA NOÇÃO JURISPRUDENCIAL DA GUARDA COMPARTILHADA. No acórdão do  REsp 1.251.000-MG (2011/0084897-5), a  Ministra Nancy Andrighi, assim se pronunciou sobre a guarda compartilhada: “A guarda compartilhada é o ideal a ser buscado no exercício do Poder Familiar entre pais separados, mesmo que demandem deles reestruturações, concessões e adequações diversas, para que seus filhos possam usufruir, durante sua formação, do ideal psicológico de duplo referencial”;  “A custódia física conjunta é o ideal a ser buscado na fixação da guarda compartilhada, porque sua implementação quebra a monoparentalidade na criação dos filhos, fato corriqueiro na guarda unilateral, que é substituída  pela implementação de condições propícias à continuidade da existência de fontes bifrontais de exercício do Poder Familiar”; “A guarda compartilhada deve ser tida como regra, e a custódia física conjunta – sempre que possível – como sua efetiva expressão”.

O IMPORTANTE CONCEITO DE BASE DE MORADIA DO FILHO. Agora, não há mais dúvida sobre o fato de que com a guarda compartilhada o filho não tem dois lares, pois assim determinou o legislador: Na guarda compartilhada, a cidade considerada base de moradia dos filhos será aquela que melhor atender aos interesses dos filhos.     (Redação dada pela Lei nº 13.058, de 2014).

O NOVO DIREITO DE EXIGIR INFORMAÇÕES SOBRE O FILHO SOB GUARDA DO OUTRO GENITOR. Reza a lei que: § 5º  A guarda unilateral obriga o pai ou a mãe que não a detenha a supervisionar os interesses dos filhos, e, para possibilitar tal supervisão, qualquer dos genitores sempre será parte legítima para solicitar informações e/ou prestação de contas, objetivas ou subjetivas, em assuntos ou situações que direta ou indiretamente afetem a saúde física e psicológica e a educação de seus filhos.     (Incluído pela Lei nº 13.058, de 2014).

GUARDA DE FILHO À MÃE ADÚLTERA. Perfeitamente possível, haja vista que os critérios legais para deferimento da guarda unilateral (exclusiva) circunscrevem-se sobre a existência precípua do afeto. Este tipo de relação entre o menor e o guardião é considerado elemento estruturante da personalidade do menor, fato que poderá lhe conferir segurança psíquica e melhor preparo para a vida, pondo-se, em segundo plano, questões relacionadas com a capacidade financeira do genitor. Tornou-se emblemática a decisão da Corte do Estado da Pensilvânia, em 1813, que atribuiu à mãe adúltera a guarda do filho, sob justificativa de que dessa forma melhor se atenderia o interesse da criança (LÔBO, 172).

DIFERENÇA ENTRE GUARDA E VISITA. A visita é o acontecimento que gera concretamente a interação (companhia) entre o genitor que não tem a guarda e o filho (CC 1.589). A visita é obrigatória. O guardião é devedor da obrigação de fazer – entregar o filho nos dias de visita. Criando obstáculos, o guardião sujeita-se à multa (astreinte), por descumprimento de obrigação (CPC 416 §§ 4º e 6º), devendo o juiz estabelece-la (REsp 701.872/DF; j. 12.12.2005). O devedor da obrigação de visitar o filho sujeita-se também à multa. Se o adolescente recusar-se a encontrar com o genitor durante a visita, o juiz deve disponibilizar um psicólogo para acompanhar e mediar o ato (DIAS, 447).

VIAS POSSÍVEIS PARA PROVOCAR A DECISÃO SOBRE A GUARDA DE FILHO. Seja unilateral ou compartilhada, a guarda se implementará por sentença judicial. Esta poderá ser homologatória de uma consenso razoável entre os genitores ou decretada pelo Juiz quando perceber que a forma desenhada pelos genitores não atende às particularidades do filho, conforme se extrai do seguinte enunciado: Art. 1.584.  A guarda, unilateral ou compartilhada, poderá ser:    (Redação dada pela Lei nº 11.698, de 2008) I – requerida, por consenso, pelo pai e pela mãe, ou por qualquer deles, em ação autônoma de separação, de divórcio, de dissolução de união estável ou em medida cautelar;        (Incluído pela Lei nº 11.698, de 2008) II – decretada pelo juiz, em atenção a necessidades específicas do filho, ou em razão da distribuição de tempo necessário ao convívio deste com o pai e com a mãe.      (Incluído pela Lei nº 11.698, de 2008).

O JUIZ DEVE ESCLARECER AOS PAIS COMO FUNCIONA A GUARDA COMPARTILHADA. § 1o  Na audiência de conciliação, o juiz informará ao pai e à mãe o significado da guarda compartilhada, a sua importância, a similitude de deveres e direitos atribuídos aos genitores e as sanções pelo descumprimento de suas cláusulas.      (Incluído pela Lei nº 11.698, de 2008).

A IMPOSIÇÃO DA GUARDA COMPARTILHADA. Com a nova lei, abriu-se a possibilidade de o Juiz impor aos pais o exercício da guarda compartilhada: CC 1584 § 2º:  Quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, encontrando-se ambos os genitores aptos a exercer o poder familiar, será aplicada a guarda compartilhada, salvo se um dos genitores declarar ao magistrado que não deseja a guarda do menor.     (Redação dada pela Lei nº 13.058, de 2014).

A INTERVENÇÃO DA EQUIPE INTERDISCIPLINAR: § 3o  Para estabelecer as atribuições do pai e da mãe e os períodos de convivência sob guarda compartilhada, o juiz, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, poderá basear-se em orientação técnico-profissional ou de equipe interdisciplinar, que deverá visar à divisão equilibrada do tempo com o pai e com a mãe.     (Redação dada pela Lei nº 13.058, de 2014)

AS SANÇÕES PARA O GENITOR QUE DESCUMPRIR AS REGRAS DA GUARDA. § 4o  A alteração não autorizada ou o descumprimento imotivado de cláusula de guarda unilateral ou compartilhada poderá implicar a redução de prerrogativas atribuídas ao seu detentor.     (Redação dada pela Lei nº 13.058, de 2014)

A GUARDA PODE SER DADA A PESSOA DIVERSA DO PAI OU DA MÃE. § 5o  Se o juiz verificar que o filho não deve permanecer sob a guarda do pai ou da mãe, deferirá a guarda a pessoa que revele compatibilidade com a natureza da medida, considerados, de preferência, o grau de parentesco e as relações de afinidade e afetividade.     (Redação dada pela Lei nº 13.058, de 2014)

O DEVER DE O ESTABELECIMENTO EDUCACIONAL PRESTAR INFORMAÇÕES AOS PAIS SOBRE ASPECTOS RELACIONADOS AO FILHO EDUCANDO. § 6o  Qualquer estabelecimento público ou privado é obrigado a prestar informações a qualquer dos genitores sobre os filhos destes, sob pena de multa de R$ 200,00 (duzentos reais) a R$ 500,00 (quinhentos reais) por dia pelo não atendimento da solicitação.     (Incluído pela Lei nº 13.058, de 2014)

A GARANTIA DO CONTRADITÓRIO ANTES DE DECISÃO SOBRE A GUARDA. Art. 1.585.  Em sede de medida cautelar de separação de corpos, em sede de medida cautelar de guarda ou em outra sede de fixação liminar de guarda, a decisão sobre guarda de filhos, mesmo que provisória, será proferida preferencialmente após a oitiva de ambas as partes perante o juiz, salvo se a proteção aos interesses dos filhos exigir a concessão de liminar sem a oitiva da outra parte, aplicando-se as disposições do art. 1.584.    (Redação dada pela Lei nº 13.058, de 2014)

A GUARDA PODE SER FIXADA POR FORMA DIFERENTE DAS ELENCADAS. Art. 1.586. Havendo motivos graves, poderá o juiz, em qualquer caso, a bem dos filhos, regular de maneira diferente da estabelecida nos artigos antecedentes a situação deles para com os pais.

CASAMENTOS INVÁLIDOS IMPLICAM AS MESMAS REGRAS SOBRE A GUARDA. Art. 1.587. No caso de invalidade do casamento, havendo filhos comuns, observar-se-á o disposto nos arts. 1.584 e 1.586.

O NOVO CASAMENTO NÃO ALTERA POR SI SÓ OS DIREITOS DOS PAIS. Art. 1.588. O pai ou a mãe que contrair novas núpcias não perde o direito de ter consigo os filhos, que só lhe poderão ser retirados por mandado judicial, provado que não são tratados convenientemente.

A VISITA E A COMPANHIA DOS FILHOS. Art. 1.589. O pai ou a mãe, em cuja guarda não estejam os filhos, poderá visitá-los e tê-los em sua companhia, segundo o que acordar com o outro cônjuge, ou for fixado pelo juiz, bem como fiscalizar sua manutenção e educação.

 OS AVÓS TÊM O DIREITO DE VISITAR OS NETOS. Parágrafo único.  O direito de visita estende-se a qualquer dos avós, a critério do juiz, observados os interesses da criança ou do adolescente.      (Incluído pela Lei nº 12.398, de 2011)

A PROTEÇÃO AOS FILHOS MAIORES E INCAPAZES. Art. 1.590. As disposições relativas à guarda e prestação de alimentos aos filhos menores estendem-se aos maiores incapazes.

EXERCÍCIO DE FIXAÇÃO. 1) A visita é o acontecimento que gera concretamente a interação (companhia) entre o genitor que não tem a guarda e o filho (CC 1.589). Sobre a guarda regulamentada no Código Civil, não se pode dizer: A) a guarda alternada não está prevista no Código Civil. B) a guarda unilateral é aquela atribuída ao pai ou à mãe nos casos de ruptura da união estável, casamento ou ainda quando pai e mãe nunca viveram no mesmo lar. C) a guarda compartilhada implica responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres decorrentes do poder familiar tanto pelo pai quanto pela mãe. D) a guarda alternada é aconselhável quando, depois da dissolução do casamento, os pais não conseguem conviver sem brigar.

AULA Nº 07 - UNIÃO ESTÁVEL

Notas Didáticas Elaboradas pelo Professor Jorge Ferreira da Silva Filho

http://jorgeferreirablog.blogspot.com.br/2015/02/direito-de-familias-2015.html

Leitura recomendada http://jorgeferreirablog.blogspot.com.br/2012/04/familia-35-uniao-estavel-e-concubinato.html

1.        O SENTIDO DA EXPRESSÃO “UNIÃO ESTÁVEL”. A Constituição Federal reconheceu a união estável como uma entidade familiar, porém não a definiu. Posteriormente, a lei 9278/96, sem mencionar a expressão em estudo, disse que reconhecia como entidade familiar a “convivência duradoura, pública e contínua, de um homem e uma mulher, estabelecida com o objetivo de constituição de família”. Com o Código Civil de 2002, abriu-se um Título no Livro do Direito de Família para contemplar a União Estável. Nos termos do artigo 1.723 do CC, a “convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família” (http://jorgeferreirablog.blogspot.com.br/2012/04/familia-01-minidicionario.html) configura a “união estável”.

2.      A DESIGNAÇÃO DAS PESSOAS QUE VIVEM EM UNIÃO ESTÁVEL. No imaginário popular, há união estável quando duas pessoas estabelecem um vínculo na forma de uma sociedade de afeto, solidariedade e comprometimento, porém sem a chancela do casamento. Ao longo do tempo, tais pessoas receberam diferentes designações, tais como: amantes; amasiados, concubinos, companheiros (Lei 8.971/94); conviventes (Lei 9.278/96); e, no Código Civil/2002, três concomitantes designações (companheiro, convivente e concubino). ® http://jorgeferreirablog.blogspot.com

3.      DOS REQUISITOS PARA A CONFIGURAÇÃO DA UNIÃO ESTÁVEL. Do artigo 1.723, caput e §1º, do CC se extrai que há quatro requisitos objetivos e um subjetivo, para constituição da união estável. São requisitos objetivos: convivência pública; convivência contínua; convivência duradoura; inexistência de impedimentos ao casamento de qualquer dos companheiros. O requisito subjetivo circunscreve-se a intenção do casal, no sentido de que a convivência tem o propósito de constituir uma família.  Diz-se que há nos conviventes “o desejo de constituir família”. ® http://jorgeferreirablog.blogspot.com

4.      PESSOAS QUE NÃO DEVEM CASAR PODEM CONSTITUIR A UNIÃO ESTÁVEL. Dispõe o legislador que as causas suspensivas ao casamento não impedem a constituição da união estável.  Importante relembrar que sob a rubrica “Das Causas Suspensivas”, a lei diz que “não devem casar” as pessoas que se encontrem numa das hipóteses elencadas no art. 1534 do CC. Tais pessoas podem, entretanto, constituir a união estável. Trata-se de uma vantagem, pois quem se casa infringindo causa suspensiva submete-se ao regime de separação de bens e os companheiros são abrangidos pelo regime da comunhão parcial.

5.      A INOCUIDADE DA EXIGÊNCIA DA DIVERSIDADE DE SEXO. A Constituição Federal e o Código Civil, expressamente, colocam a diversidade de sexo como requisito para a configuração da união estável entre duas pessoas. Assim, apenas um homem e uma mulher poderiam constituir uma união estável. Entretanto, o Supremo Tribunal Federal, em maio de 2011, reconheceu que pessoas do mesmo sexo podem estabelecer juridicamente essa entidade familiar acolhida constitucionalmente. ® http://jorgeferreirablog.blogspot.com

6.      DA DIFERENÇA ENTRE CONCUBINATO E UNIÃO ESTÁVEL.  Houve época em que a ideia de concubinato se confundia com a de união estável.  Depois do CC/2002, o concubinato restou definido e caracterizado pelo simples fato de existir “relações não eventuais entre o homem e a mulher, impedidos de casar” (CC 1.727). Portanto, na estreiteza do Código Civil, a diferença entre a união estável e o casamento reside no fato de existir ou não impedimento ao casamento do homem ou da mulher (ou de ambos) que estabelecem uma convivência não eventual.  http://jorgeferreirablog.blogspot.com.br/2012/04/familia-01-minidicionario.html

7.      O REGIME DE BENS NA UNIÃO ESTÁVEL. Há quatro regimes de bens no Código Civil, com as seguintes denominações: de comunhão parcial; de comunhão universal; de participação final nos aquestos; de separação de bens. Em se constituindo a união estável, instaura-se por força da lei, o regime de bens da comunhão parcial (CC 1725), que se caracteriza pela comunicação [propriedade comum] dos bens adquiridos na constância do casamento. A lei abriu aos companheiros a possibilidade de realizar um contrato escrito de união estável com a possibilidade de afastarem a incidência do regime legal (CC 1725).

8.      CONVERSÃO DA UNIÃO ESTÁVEL EM CASAMENTO. A Constituição determinou que a lei deve facilitar a conversão da união estável em casamento (CF 226 §3º). O legislador, apesar disso, determinou que a conversão da união estável em casamento deverá ser requerida pelos companheiros ao juiz. Depois de autorizada a conversão, deve haver o “assento do casamento no Registro Civil” (CC 1.726). Este artigo tem recebido crítica da doutrina como inconstitucional. Certamente, envolver o judiciário em questão que poderia ser meramente administrativa é tornar moroso o procedimento de conversão da união estável em casamento. http://jorgeferreirablog.blogspot.com.br/2012/04/familia-01-minidicionario.html

9.      DOS DEVERES IMPOSTOS PELO ESTADO AOS COMPANHEIROS. O legislador pensou a união estável como se fosse um casamento em potencial. Por isso impôs aos companheiros os deveres recíprocos de lealdade, respeito, assistência, guarda, sustento e educação dos filhos (CC 1724). Para o casamento, a lei impõe os deveres de fidelidade, vida no domicílio conjugal, mútua assistência, respeito e consideração mútuos, e, também, guarda, sustento e educação dos filhos. Portanto, há semelhanças e diferenças, que dever ser perquiridas.   http://jorgeferreirablog.blogspot.com.br/2012/04/familia-01-minidicionario.html

10.  INEXISTÊNCIA DO DEVER DE COABITAÇÃO. Não existe imposição da lei no sentido de que os companheiros tenham que viver sob o mesmo teto. Não se exige a coabitação para caracterizar a união estável. Há doutrinadores que entendem compreender no dever de convivência pública com o objetivo de constituir família, o dever de coabitação. A ausência de moradia conjunta seria admitida como exceção. A Súmula 382 do STF dispensa a convivência sob o mesmo teto para configuração do concubinato puro, que equivale à união estável. O TJAP, no julgamento da Apelação 0028040-82.2010.8.03.001 (RBDFAM 03/2014), decidiu que: “2- A residência em casa diversa e até a quebra do dever de fidelidade não constituem óbice ao reconhecimento judicial da união estável, se, a despeito disso, o relacionamento se manteve intato”.

11.   PRAZO PARA CONSTITUIÇÃO DA UNIÃO ESTÁVEL. Na revogada lei 8971 de 1994, exigia-se cinco anos de prazo de convivência para que a companheira passasse a ter algum direito. Não há mais qualquer exigência legal de tempo mínimo de convivência. Caberá ao judiciário construir, caso a caso, se no período normal de convivência dos companheiros poderia se extrair a ideia de convivência duradoura.

12.  LEALDADE E FIDELIDADE. Estranhamente, a legislação impõe a fidelidade aos casados e aos companheiros apenas o dever de lealdade. Alguns entendem que no dever de lealdade não se inclui o de fidelidade. Como explicado, não há na lei uma determinação expressa no sentido de que os companheiros se obrigam ao dever de fidelidade, entretanto, há condenações nos tribunais por dano moral decorrente da infidelidade do companheiro. No REsp 1.348.458 – MG, de 2012, a amante de um homem já em união estável, pleiteou o reconhecimento de dupla união, sendo o REsp fundado na ofensa à Lei 9.278, que impõe a fidelidade como dever na união estável e na divergência entre o TJMG e o TJRS. Negado provimento, tendo a relatora afirmado que “a fidelidade está ínsita ao próprio dever de respeito e lealdade entre os companheiros”. (RIBDAFM Nº 03, p. 178).

13.  DIREITO REAL DE HABITAÇÃO. Ao companheiro sobrevivente, por expressa determinação legal, está assegurado o direito real de habitação, enquanto viver ou não constituir nova união ou casamento. Embora o CC/2002 não tenha repetido com clareza o que dispõe o art. 7º p.u., da Lei 9278/96, no STJ há posições no sentido de que o direito real de habitação vigora para o companheiro supérstite (REsp 821660).

14.   A VALIDADE DA DOAÇÃO ENTRE COMPANHEIROS. A doação é um contrato. Sua validade depende de não existir restrição legal ou observar as imposições da lei. Entre cônjuges é possível a doação de um ao outro, porém com as observâncias legais. A doação do cônjuge adúltero à concubina pode ser anulada.[i] Entretanto, no que concerne à doação entre companheiros a lei é omissa. A doutrina acolhe esta doação como perfeitamente possível e sem doação. Discute-se também o dever de colação, na hipótese de concorrência do companheiro sobrevivente com os filhos do convivente. 

15.  O CONCUBINATO. No CC 2002, o concubinato está definido como relações não eventuais entre homem e mulher que não poderiam se casar pela existência de impedimentos. Trata-se das famílias paralelas, realidade que se verifica mais com os homens. Diz-se, neste caso, que há o concubinato adulterino, diferençando da ideia de concubinato puro, que se assemelhava à noção de união estável (DIAS, 168).

16.  EFEITOS JURÍDICOS DO CONCUBINATO. O legislador definiu o concubinato, mas deixou de positivar seus efeitos jurídicos. A pessoa considerada concubina sofre muitas restrições jurídicas. Ela não pode receber doações de seu parceiro [cônjuge adúltero], pois tal contrato poderá ser anulado. Se alguém que receber pensão alimentar envolver-se num concubinato, perderá o direito aos alimentos. Entretanto, se na constância da relação concubinária, for adquirido um bem pelo esforço comum, tal bem sofrerá a meação, desde que alegando e provando a sociedade de fato ou invocando a Súmula 380 do STF (DIAS, 184).

17.  CONTRATO DE NAMORO. Quando a Lei 9278/96 foi sancionada, um terror se instaurou entre os namorados preocupados com possibilidade de o namoro caracterizar uma união estável. Pensaram, então, em celebrar o contrato de namoro para deixarem bem claro que o relacionamento não seria uma união estável. A doutrina e a jurisprudência rejeitaram a ideia do contrato de namoro não lhe dando qualquer eficácia (DIAS, 182).

18.  FAMÍLIAS PARALELAS. A expressão quer designar alguém que, embora casado e vivendo normalmente com a família constituída pelo casamento, estabeleça uma convivência pública, contínua e duradoura com outra pessoa, constituindo, assim, uma “família paralela”. Este fato não pode ser considerado pela lei como união estável, haja vista que a relação paralela não poderia se converter em casamento, como estipula a lei. Além disso, a monogamia se apresenta como um valor da sociedade brasileira (MADALENO 776). Há vários julgados do STJ acolhendo esse entendimento (REsp 684407/RS). Maria Berenice Dias melhor representa aqueles que pensam que há de se ampliar os efeitos jurídicos às famílias paralelas.

19.  UNIÃO ESTÁVEL COM HOMEM CASADO - IMPOSSIBILIDADE “1. Não constitui união estável o relacionamento entretido sem a intenção clara de  constituir um núcleo familiar. 2. A união estável assemelha-se a um casamento de fato e indica uma comunhão de vida e de interesses, reclamando não apenas publicidade e estabilidade, mas, sobretudo, um nítido caráter familiar, evidenciado pela affectio maritalis. 3. Não é permitido, no nosso ordenamento Jurídico, a coexistência de dois casamentos ou de uma união estável paralela ao casamento. 4. Constituiu concubinato adulterino a relação entretida pelo réu e pela autora, pois ele era casado. Inteligência do art. 1.727 do Código Civil. 5. Não comprovada a entidade familiar, nem que a autora tenha concorrido para aquisição de qualquer bem, a improcedência da ação se impõe. Recurso desprovido”. TJRS -   http://www.migalhas.com.br/arquivo_artigo/art20130730-02.pdf

AULA Nº 08 –  O PODER FAMILIAR

Notas Didáticas Elaboradas pelo Professor Jorge Ferreira da Silva Filho

http://jorgeferreirablog.blogspot.com.br/2015/02/direito-de-familias-2015.html

 INTRODUÇÃO. Sob a rubrica “Do Pátrio Poder”, o CC 16 (art. 380) dizia que: os filhos menores estavam sujeitos ao pátrio poder; durante o casamento o pátrio poder competia “ao pais, exercendo-o o marido com a colaboração da mulher”. Caso divergissem, prevaleceria “a decisão do pai” (art. 380, p.u.). Com a igualdade entre marido a mulher, a expressão “pátrio poder” foi abolida e substituída pelo conceito de “poder familiar”. Trata-se de um poder-dever sobre os filhos menores que é exercido em conjunto pelo pai e pela mãe sem que haja prevalência da vontade de nenhum deles. Caso haja divergência no exercício do poder familiar a questão será judicialmente dirimida. Nesse sentido, tem-se: Art. 1.630. Os filhos estão sujeitos ao poder familiar, enquanto menores. Art. 1.631. Durante o casamento e a união estável, compete o poder familiar aos pais; na falta ou impedimento de um deles, o outro o exercerá com exclusividade. Parágrafo único. Divergindo os pais quanto ao exercício do poder familiar, é assegurado a qualquer deles recorrer ao juiz para solução do desacordo.  Historicamente, o pátrio-poder tem origem nos conceitos de patria postestas e paterfamilias, “poder quase absoluto...sobre os que dele dependem”. O poder do pai sobre o filho era idêntico ao exercido sobre o escravo. Permitida a rejeição do recém-nascido e venda do filho como escravo, desde que além do Tibre (J. Cretella Jr. Curso de Direito Romano, p. 112)

OS PAIS TÊM O DIREITO À COMPANHIA DOS FILHOS INDEPENDENTEMENTE DO ESTADO CIVIL.  Não se deve confundir guarda com a companhia. Esta implica a convivência (estar junto com). Aquela é mais ampla, pois exige o comportamento de custódia do filho (proteção, orientação, disciplinamento). Pai e mãe, casados ou não, têm o direito à companhia dos filhos. CC Art. 1.632. A separação judicial, o divórcio e a dissolução da união estável não alteram as relações entre pais e filhos senão quanto ao direito, que aos primeiros cabe, de terem em sua companhia os segundos.

O PAPEL DO TUTOR NA QUESTÃO DO PODER FAMILIAR. Determina o art.  1.633 do CC que: O filho, não reconhecido pelo pai, fica sob poder familiar exclusivo da mãe; se a mãe não for conhecida ou capaz de exercê-lo, dar-se-á tutor ao menor.

FORMAS DE EXERCÍCIO DO PODER FAMILIAR.  O discurso do legislador, no CC 2002, não modificou em relação ao CC 16. Assim, o artigo 1634 do CC repetiu basicamente o art. 384 do CC 16 e enunciou que: Compete aos pais, quanto à pessoa dos filhos menores: I - dirigir-lhes a criação e educação; II - tê-los em sua companhia e guarda; III - conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para casarem; IV - nomear-lhes tutor por testamento ou documento autêntico, se o outro dos pais não lhe sobreviver, ou o sobrevivo não puder exercer o poder familiar;  - representá-los, até aos dezesseis anos, nos atos da vida civil, e assisti-los, após essa idade, nos atos em que forem partes, suprindo-lhes o consentimento; VI - reclamá-los de quem ilegalmente os detenha; VII - exigir que lhes prestem obediência, respeito e os serviços próprios de sua idade e condição.

AS MOFICAÇÕES TRAZIDAS PELA LEI 13.058/2014. Em Dezembro de 2014, a Presidente Dilma Rousseff sancionou a Lei 13.058 que modificou a redação do artigo 1.634 do CC. Agora esse dispositivo enuncia: “Art. 1.634.  Compete a ambos os pais, qualquer que seja a sua situação conjugal, o pleno exercício do poder familiar, que consiste em, quanto aos filhos: I - dirigir-lhes a criação e a educação; II - exercer a guarda unilateral ou compartilhada nos termos do art. 1.584; III - conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para casarem; IV - conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para viajarem ao exterior; V - conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para mudarem sua residência permanente para outro Município; VI - nomear-lhes tutor por testamento ou documento autêntico, se o outro dos pais não lhe sobreviver, ou o sobrevivo não puder exercer o poder familiar; VII - representá-los judicial e extrajudicialmente até os 16 (dezesseis) anos, nos atos da vida civil, e assisti-los, após essa idade, nos atos em que forem partes, suprindo-lhes o consentimento; VIII - reclamá-los de quem ilegalmente os detenha;

IX - exigir que lhes prestem obediência, respeito e os serviços próprios de sua idade e condição.” (NR) 

DAS CRÍTICAS À LEI 13.058. Quis o legislador dizer no inciso II que compete ao pai e à mãe, ainda que não vivam juntos exercer a guarda unilateral ou compartilhada. Isso não se aplica aos pais que vivem juntos. Devem os pais, em conjunto, autorizar o filho menor, caso este necessite ou queira mudar sua residência permanente para outro município (inciso V). O problema judicial surgirá quando os pais são separados e o filho menor está sob a guarda de um dos pais e este desejar ou precisar mudar sua residência permanente, agravando-se para o caso de o filho ser adolescente.

DAS RAZÕES PARA ASSEGURAR AOS PAIS O PODER DISCIPLINAR SOBRE OS FILHOS. Não se pode esquecer que os pais respondem pelos danos causados pelos atos ilícitos praticados por seus filhos menores. Por isso também deve o legislador assegurar aos pais um efetivo poder disciplinar sobre os filhos, o que seria muito difícil sem a guarda, pois esta implica a vigilância (GONÇALVES, 365).

 A LEI DA PALMADA.  A Lei 13.010, de 26/07/2014, altera a Lei no 8.069, de 13 de julho de 1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente), para estabelecer o direito da criança e do adolescente de serem educados e cuidados sem o uso de castigos físicos ou de tratamento cruel ou degradante, e altera a Lei no 9.394, de 20 de dezembro de 1996.  O Art 18-A enuncia:

“A criança e o adolescente têm o direito de ser educados e cuidados sem o uso de castigo físico ou de tratamento cruel ou degradante, como formas de correção, disciplina, educação ou qualquer outro pretexto, pelos pais, pelos integrantes da família ampliada, pelos responsáveis, pelos agentes públicos executores de medidas socioeducativas ou por qualquer pessoa encarregada de cuidar deles, tratá-los, educá-los ou protegê-los.

Parágrafo único.  Para os fins desta Lei, considera-se: I - castigo físico: ação de natureza disciplinar ou punitiva aplicada com o uso da força física sobre a criança ou o adolescente que resulte em: a) sofrimento físico; ou b) lesão; II - tratamento cruel ou degradante: conduta ou forma cruel de tratamento em relação à criança ou ao adolescente que: a) humilhe; ou b) ameace gravemente; ou c) ridicularize. O antigo  Projeto de Lei 7662/2010, pretendia alterar o ECA e introduzir o artigo 17-A, com a seguinte redação: “Art. 17-A. A criança e o adolescente têm o direito de serem educados e cuidados pelos pais, pelos integrantes da família ampliada, pelos responsáveis ou por qualquer pessoa encarregada de cuidar, tratar, educar ou vigiar, sem o uso de castigo corporal ou de tratamento cruel ou degradante, como formas de correção, disciplina, educação, ou qualquer outro pretexto.

Parágrafo único. Para os efeitos desta Lei, considera-se: I - castigo corporal: ação de natureza disciplinar ou punitiva com o uso da força física que resulte em dor ou lesão à criança ou adolescente. II - tratamento cruel ou degradante: conduta que humilhe, ameace gravemente ou ridicularize a criança ou o adolescente”.

EXTINÇÃO DO PODER FAMILIAR. São seis os fatos jurídicos que implicam a extinção do poder familiar, pois diz a lei: CC Art. 1.635. Extingue-se o poder familiar: I - pela morte dos pais ou do filho; II - pela emancipação, nos termos do art. 5o, parágrafo único; III - pela maioridade; IV - pela adoção; V - por decisão judicial, na forma do artigo 1.638.

SUSPENSÃO DO PODER FAMILIAR. Compete ao Estado Juiz manter, suspender e até extinguir o poder familiar. Preocupa-se o Estado com a boa formação dos menores. Guarda e companhia não são instituídas em benefício dos pais, mas sim em favor dos menores. Por isso, pode o poder familiar ser suspenso nos termos dos dispositivos que seguem: CC Art. 1.637. Se o pai, ou a mãe, abusar de sua autoridade, faltando aos deveres a eles inerentes ou arruinando os bens dos filhos, cabe ao juiz, requerendo algum parente, ou o Ministério Público, adotar a medida que lhe pareça reclamada pela segurança do menor e seus haveres, até suspendendo o poder familiar, quando convenha. Parágrafo único. Suspende-se igualmente o exercício do poder familiar ao pai ou à mãe condenados por sentença irrecorrível, em virtude de crime cuja pena exceda a dois anos de prisão.

 NOVO CASAMENTO NÃO RETIRA DOS PAIS O PODER FAMILIAR. O novo casamento ou união de qualquer dos pais divorciados é um gerador de temores, ciúmes e irracionalidades. Para evitar isso o legislador enuncia que a interferência na educação não tem amparo legal. Nesse sentido: Art 1.636. O pai ou a mãe que contrai novas núpcias, ou estabelece união estável, não perde, quanto aos filhos do relacionamento anterior, os direitos ao poder familiar, exercendo-os sem qualquer interferência do novo cônjuge ou companheiro. Parágrafo único. Igual preceito ao estabelecido neste artigo aplica-se ao pai ou à mãe solteiros que casarem ou estabelecerem união estável.

PERDA DO PODER FAMILIAR. Trata-se de uma modalidade de extinção do poder familiar, pois o art. 1635 enuncia que este se extingue na forma do artigo 1638 do CC, que assim determina:  Art. 1.638. Perderá por ato judicial o poder familiar o pai ou a mãe que: I - castigar imoderadamente o filho; II - deixar o filho em abandono; III - praticar atos contrários à moral e aos bons costumes; IV - incidir, reiteradamente, nas faltas previstas no artigo antecedente.

EXERCÍCIO DE FIXAÇÃO: 1 - O poder familiar não está definido no Código Civil, porém sabe-se que o legislador estabeleceu os casos em que esse poder dever pode se extinguir ou suspender. Segundo a lei, extingue-se o poder familiar: A)  pela morte de um dos pais ou do filho; B)  - pela emancipação, nos termos do art. 5o, parágrafo único; C)  pela maioridade; D) pela adoção.

AULA Nº 09 – RELAÇÃO DE PARENTESCO

Notas Didáticas Elaboradas pelo Professor Jorge Ferreira da Silva Filho

http://jorgeferreirablog.blogspot.com.br/2015/02/direito-de-familias-2015.html 

SENTIDO JURÍDICO DA PALAVRA “PARENTESCO”. Os sociólogos foram os primeiros a perceber que nos grupos sociais mais primitivos havia laços muito fortes que prendiam, mais que uma pessoa a outra, o indivíduo a um grupo. Detectaram nesses laços direitos, obrigações e proibições e a isso denominaram parentesco (http://jorgeferreirablog.blogspot.com.br/2012/04/familia-01-minidicionario.html. Sigmund Freud, na obra denominada Totem e Tabu, amparando-se no trabalho de Fraser, pontuou que o sistema totêmico (identificação das pessoas com um totem) criava laços mais fortes “que os laços de sangue ou de família no sentido moderno”. Pesquisando os aborígenes, L.G. Morgan concluiu que os diversos graus de parentesco detectados permitiam desenhar um sistema classificatório de parentesco. O critério para a classificação centrava-se na identificação de costumes caracterizados por deveres mútuos entre “um indivíduo e um grupo”. A identificação de uma pessoa se dava mais por pertinência a um grupo que pela identificação de quem fosse seu  pai ou  mãe. De comum nos grupos humanos primitivos se encontrava a proibição ao incesto. A exogamia (casamento entre pessoas de grupos distintos)  se instaura como “meio de manter o grupo como grupo”, ou seja, grupo que se identifica por um traço diverso daquele originado no sangue. No direito romano facilmente se identificava que a relação de parentesco não se baseava precipuamente no elemento consanguíneo, pois havia o parentesco civil (agnação) e o parentesco relacionado com a “comunidade de sangue” (cognação). Curiosamente, apenas os ágnatos entravam na linha sucessória. Atualmente, muitos dos costumes que informavam a relação de deveres e obrigações da pessoa com o grupo no qual vivia (nasceu e cresceu) transformou-se em direito positivo.  Parentesco, atualmente, são relações jurídicas de permissões, proibições, direitos e deveres, de pessoas ligadas entre si por vínculos diversos (consanguinidade; afinidade; adoção; fecundação heteróloga etc.), porém diferentes daqueles de origem econômica ou relacionados com pessoas jurídicas.

A RELAÇÃO DE PARENTECO NO CÓDICO CIVIL.  O legislador brasileiro, sob a rubrica “Das Relações de Parentesco” dispõe nos artigos 1.591 a 1638 sobre normas gerais a respeito de parentesco, define as categorias de parentesco em nosso ordenamento, discorrendo, em seguida, sobre os institutos da filiação, do reconhecimento de filhos, da adoção, e do poder familiar. Embora a Constituição Federal proíba qualquer referência à origem dos filhos, o legislador se descuidou e fez expressa referência aos filhos “havidos ou não da relação de casamento”. Apesar disso, o Código Civil 2002 avançou, pois regulamentou situações da realidade atual, como a fecundação artificial homóloga e heteróloga, embriões excedentários etc. O aluno deve tomar cuidado porque o Código Civil não trata apenas de direito material. Ele versará sobre matéria processual, tais como a competência e a legitimidade para as ações relacionadas com o  parentesco.

A IMPORTÂNCIA JURÍDICA DA EXATA DETERMINAÇÃO DO PARENTESCO. Há muitas legislações especificas que determinam efeitos jurídicos diversos em função do grau de parentesco. São exemplos: No direito processual civil, os parentes colaterais até o 3º grau não podem depor como testemunhas. No direito penal, não há crime contra o patrimônio se o agente e a vítima estiverem vinculados por uma relação de ascendência/descendência.  No direito eleitoral há várias disposições proibitivas de candidaturas relacionadas com o parentesco. No direito das sucessões, apenas os parentes colaterais até o 4º grau são considerados herdeiros legítimos.

CATEGORIAS DE PARENTESCO. Há duas categorias de parentesco:  parentesco natural; parentesco civil. O primeiro se funda na existência de relação de consanguinidade. Já o parentesco civil se funda em qualquer  outro critério, acolhido pelo direito, para atribuir  o título de pai ou mãe, a pessoa diversa do pai ou mãe biológico. Diz o legislador que se o parentesco tiver “outra origem”, ou seja, diferente da consanguinea, o parentesco é civil. Seja natural ou civil, o parentesco admite ainda as seguintes subclasses: parentesco em linha reta; parentesco em linha colateral ou transversal; parentesco por afinidade. http://jorgeferreirablog.blogspot.com.br/2014/01/direito-das-familias-2014.html

O CONCEITO DE GRAU NA RELAÇÃO DE PARENTESCO. A palavra grau, no contexto da relação jurídica de parentesco, significa a contagem entre gerações existentes entre duas pessoas. Assim se diz que o filho é parente em 1º grau dos pais, em 2º graus dos avós e daí por diante. Há duas formas de se estabelecer a contagem das gerações: entre pessoas  que descendem um dos outros (linha reta); entre pessoas  que apenas têm em comum um tronco  (linha transversal ou colateral). Por isso, didaticamente, necessário se faz verificar os conceitos jurídicos de linha reta e transversal. http://jorgeferreirablog.blogspot.com.br/2014/01/direito-das-familias-2014.html

PARENTES EM LINHA RETA. Diz que as pessoas que “estão umas para com as outras na relação de ascendentes e descendentes” são parentes em linha reta. Trata-se de definição legal, cuja origem, porém, remonta à ideia de filiação biológica. Porém, quando se trata de parentesco civil, como é o caso da adoção, o adotado é, para todos os efeitos, titular dos direitos e devedor das obrigações que o ordenamento jurídico consagra ao filho biológico. Irrelevante é a consanguinidade, e o adotado passa a ser juridicamente parente em linha reta de 1º grau do adotante. http://jorgeferreirablog.blogspot.com.br/2014/01/direito-das-familias-2014.html

PARENTES EM LINHA COLATERAL. As pessoas que são provenientes de um só tronco, sem que exista entre elas a relação de descendência (existência de um dependente da prévia existência do outro), são considerados parentes em linha colateral ou transversal. Um sobrinho, por exemplo, não guarda relação de descendência com o tio ( o nascimento do sobrinho independe da existência ou inexistência prévia do tio), entretanto sobrinho e tios não existiriam sem a prévia existência dos avós do sobrinho, que são também pais do tio. Diferentemente do que se verifica no parentesco em linha reta, que se perpetua independentemente do grau, o ordenamento jurídico apenas reconhece como  parentes, em linha colateral ou transversal, a pessoa até o quarto grau de geração. http://jorgeferreirablog.blogspot.com.br/2014/01/direito-das-familias-2014.html

A CONTAGEM DOS GRAUS NAS DIFERENTES LINHAS. Estabelece a lei que  a contagem de graus na linha reta se faz pelo número de gerações. Na linha colateral a contagem  também se faz pelo  número de gerações, porém, deve-se subir pela linha reta, contando os graus, até encontrar o  ascendente comum. Em seguida desce-se,  “até encontrar o outro parente” na linha reta deste.

O PARENTESCO POR AFINIDADE OU VÍNCULO DA AFINIDADE. Diz-se que entre os cônjuges e companheiros não há relação de parentesco. São marido e mulher, companheiro e companheira, mas não são parentes. Entretanto, os parentes da mulher, na linha reta ou colateral, são parentes do marido pelo vínculo da afinidade; e vice-versa. É a lei que enuncia: “Cada cônjuge ou companheiro é aliado aos parentes do outro pelo vínculo da afinidade”. No parentesco por afinidade há regras peculiares, destacando-se que somente há vínculo de afinidade com os ascendentes, os descendentes e os irmãos do cônjuge ou companheiro. Assim, por exemplo, sobrinho ou tio da esposa ou companheira não é parente por afinidade com o marido. Há posições doutrinárias que negam à afinidade inserir-se na categoria de relação de parentesco. Os afins de cada um dos cônjuges ou companheiros não atraem o parentesco por afinidade.

PARENTESCO POR AFINIDADE NA LINHA RETA. De modo infinito se estabelece o parentesco por afinidade de um cônjuge com os descendentes e ascendentes do outro cônjuge. A lei também  enuncia que “a afinidade não se extingue com a dissolução do casamento ou da união estável”. A sogra permanecerá sogra, ainda que o genro se torne viúvo. O genro não poderá se casar com a sogra, porque os afins em linha reta estão impedidos ao casamento e o vínculo não se extingue ainda que dissolvido o vínculo matrimonial do genro. No Brasil não há denominações específicas além do 2º grau na afinidade na linha reta (sogro/sogra; enteado/enteada; pai do sogro; filho da enteada etc.). Questiona-se a constitucionalidade das normas retro, uma vez que a Constituição consagra a liberdade para a  constituição da família (CF 226, §6º).

PARENTESCO POR AFINIDADE NA LINHA COLATERAL. Como afirmado, o vínculo de afinidade de um cônjuge em relação aos colaterais do outro cônjuge limita-se aos irmãos deste. Daí se pode dizer que o cunhado ou a cunhada de um cônjuge são seus parentes por afinidade. Tal vínculo se extingue com a morte ou dissolução do casamento ou da união estável. Diz-se, pois, que tal parentesco é condicionado à higidez do casamento ou da união estável. No Brasil, de grande prestígio social é a relação com o concunhado (a), mas não se lhe reconhece nenhum efeito jurídico. http://jorgeferreirablog.blogspot.com.br/2014/01/direito-das-familias-2014.html

MULTIPARENTALIDADE. Várias decisões judiciais têm hoje admitido constar na certidão de nascimento de uma pessoa os nomes de dois pais ou duas mães. Trata-se do instituto da multiparentalidade. Por essa via registra-se o nome do genitor biológico e do pai ou da mãe “de criação”. A Juíza Ana Maria Gonçalves Louzada, presidente do IBDFAM/DF reconheceu num processo “tanto a parternidade socioafetiva como a biológica, com todos os seus efeitos legais, devendo constar no registro da menor de idade a dupla paternidade e estabeleceu a guarda em favor da mãe [biológica] e do pai afetivo, com a convivência livre a favor do pai biológico”. Este foi condenado a pagar uma pensão de 05 (cinco) salários mínimos à filha (Cf. RIBDFAM  Nº 3, p. 134).

EXERCÍCIOS DE FIXAÇÃO. 1) Diz-se que entre os cônjuges e companheiros não há relação de parentesco. São marido e mulher, companheiro e companheira, mas não são parentes.  Entretanto, com os parentes de seu cônjuge a pessoa forma o vínculo de afinidade, dizendo a lei que: A) concunhado é parente por afinidade. B) Sogra é parente colateral por afinidade. C) Morrendo a esposa rompe-se o vínculo de afinidade do marido com a enteada D) não se rompe a afinidade com a linha reta do cônjuge, ainda que sobrevenha a morte deste. 

AULA Nº 10 – FILIAÇÃO

Notas Didáticas Elaboradas pelo Professor Jorge Ferreira da Silva Filho

http://jorgeferreirablog.blogspot.com.br/2015/02/direito-de-familias-2015.html

  

CONCEITO JURÍDICO DE FILIAÇÃO. A filiação é uma das categorias relacionais de parentesco. Trata-se de critérios jurídicos que definem a paternidade e a maternidade de alguém. Nos últimos séculos o critério para definir a filiação foi o biológico. Na linguagem popular, filho é o filho de sangue. Modernamente, a adoção passou a ter o mesmo status do critério biológico, e o direito não faz distinção entre os direitos do filho biológico e os do adotado. Outros critérios surgiram para definir a filiação, tais como a que atribui ao marido, a paternidade do filho gerado pela fecundação do óvulo da mulher com o sêmen de outro homem obtido num banco criogênico –inseminação artificial heteróloga. Ganhou palco a filiação socioafetiva, ou seja, aquela que nasce do convívio no qual desabrocha a afetividade (LOBO, 216). Essencial a leitura de http://jorgeferreirablog.blogspot.com.br/2013/03/relacao-de-parentesco.html

A IGUALDADE DE DIREITO DOS FILHOS. Seja filho adotado ou filho havido fora do casamento, não há mais qualquer diferença quanto aos direitos destes em relação aos filhos havidos numa relação de casamento. Não se pode mais também estabelecer qualquer adjetivação para o filho (v.g.: filho adotado; filho bastardo etc.). Assim diz a lei: CC Art. 1.596. Os filhos, havidos ou não da relação de casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação.

LIBERDADE PARA PLANEJAR A FILIAÇÃO. A Constituição garante ao casal realizar com liberdade seu planejamento familiar e ainda impõe ao Estado prestar assistência ao casal tanto para realizar a concepção de filhos como para evita-los – CC 226, § 7º - Fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável, o planejamento familiar é livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais ou privadas. A Lei 9263/96 regulamenta vários aspectos da garantia ao planejamento familiar. (Referências: DIAS, 352)

FILIAÇÕES POR PRESUNÇÃO LEGAL. A filiação deixou de ser uma questão biológica e consubstanciou-se em matéria meramente jurídica. A lei estabelece uma série de presunções sobre a filiação. A primeira delas é que o pai de alguém que nasceu na constância de um casamento é o marido da mãe: Pater is est quem nuptiae demonstrant (DIAS, 352). Essa presunção estende-se ao companheiro numa união estável. Para que o marido seja presumidamente pai é necessário que o filho tenha nascido depois do centésimo octogésimo dia contados da convivência conjugal. Assim determina a lei: CC Art. 1.597. Presumem-se concebidos na constância do casamento os filhos: I - nascidos cento e oitenta dias, pelo menos, depois de estabelecida a convivência conjugal. Também são considerados filhos do marido e da mulher aqueles nascidos nos trezentos dias subsequentes à dissolução da sociedade conjugal, por morte, separação judicial, nulidade e anulação do casamento (CC 1597, II). Realiza-se aqui um raciocínio inverso, pois a mulher poderia ter-se engravidado no último dia da convivência dentro do casamento. Assim, morrendo o marido, se a mulher tiver um filho no décimo mês subsequente à morte do seu consorte, este filho por presunção legal é do marido. É herdeiro, portanto. A paternidade presumida pode ser afastada provando-se que o homem é impotente (CC 1.604).

AS INOVAÇÕES QUANTO À PRESUNÇÃO LEGAL DE FILIAÇÃO. A lei inovou trazendo mais três hipóteses de filiação por presunção. Trata-se das pessoas que nascem por meio de técnicas de reprodução assistida, ou seja, sem a cópula entre o homem e a mulher (CC 11597, III, IV e V). Diz a lei que se presumem filhos: III - havidos por fecundação artificial homóloga, mesmo que falecido o marido; IV - havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embriões excedentários, decorrentes de concepção artificial homóloga;V - havidos por inseminação artificial heteróloga, desde que tenha prévia autorização do marido.

A ESTRANHA LINGUAGEM DO CÓDIGO CIVIL. O Código Civil trata de três hipóteses em que a reprodução assistida implica a presunção legal de paternidade e maternidade. São elas:  a fecundação artificial homóloga; os embriões excedentários decorrentes de concepção artificial homóloga; inseminação artificial heteróloga. Quatro conceitos egressos da biologia (fecundação, concepção, inseminação e embriões excedentários).  Dois adjetivos (homóloga e heteróloga). Duas técnicas de reprodução assistida: 1ª) Intra uterine insemination (IUI) – inseminação artificial intra uterina; 2ª) fertilização in vitro (IVF), também conhecida como bebê de proveta. Compreensível que o aluno tenha dificuldade de entender isso. Assim, de forma ultra simplificada, vamos rememorar alguns conceitos de biologia e medicina.

PROPEDEUTICA. Fecundação e fertilização são conceitos sinônimos. É o estado celular resultante da penetração do espermatozoide no ovócito II (óvulo). Fecundado o ovócito há então um desenvolvimento de um ser. Ao que se forma nas oito primeiras semanas dá-se o nome de embrião. A partir daí denomina-se feto. É possível estimular a produção de ovócitos (oócitos) recolhê-los e ambientá-los em laboratório. Expostos ao sêmen do homem, também em laboratório, há múltiplas fecundações, gerando, então, muitos embriões. Escolhe-se um deles para ser colocado artificialmente no útero da mulher. Os demais são embriões excedentários.     

          

    Obs: Esquema copiado do Google.

Há casais que não conseguem, pela cópula, fazer com que o espermatozoide chegue até o óvulo (oócito II) e o fecunde. São muitas as causas (v.g., disfunção sexual no homem, espermatozoides anormais ou com mobilidade reduzida, anormalidades na trompa de Falópio, distúrbios hormonais, existência de muco cervical que não deixa passar o sêmen etc.). A técnica de inseminação intra uterina é empregada para contornar problemas tais como: incapacidade de ejaculação, distúrbios de ovulação, muco cervical alterado, impedindo a livre penetração dos espermatozoides no útero, problemas no sémen, alterações nas trompas de Falópio e endometriose. A inseminação artificial é a técnica que deposita espermatozoides selecionados em laboratórios, no interior do útero, usando meios artificiais. A fertilização ocorre dentro das trompas de falópio. Não há o líquido seminal. A segunda técnica (bebê de proveta) aplica-se principalmente aos casos de lesão das trompas, laqueadura das trompas, endometriose e infertilidade masculina. Para realiza-la, inicia-se com a indução do óvulo, para estimular o desenvolvimento e amadurecimento dos oócitos II. Estes são recolhidos. O esperma do marido é coletado, normalmente por masturbação, e aplicado sobre os oócitos II, num ambiente artificial que imita as trompas de falópio. Espera-se a fecundação em cultura. Seleciona-se o embrião (oito células), transferindo-o ao útero, por meio de um cateter. Os embriões que não são transferidos para o útero são considerados excedentários. Matéria regulada pela Lei da Biosegurança (Lei 11.105/05, art. 5º).

O EMBRIÃO E O NASCITURO. A palavra “nascituro” significa “o que há de nascer”. Por isso, muitos entendem que o embrião produzido em laboratório, quando não implantado, não tem nenhuma perspectiva de nascer. Não goza da proteção prevista no art. 2º do CC (DIAS, 358, 359). A matéria é polêmica.

AS PRESUNÇÕES DE FILIAÇÃO DE PESSOAS GERADAS POR TÉCNICA DE REPRODUÇÃO ASSISTIDA. É filho do marido e da mulher, o ser gerado pela fecundação artificial homóloga (gametas da mulher e do marido). Essa fecundação, por expressa disposição de lei, pode ser feita depois da morte do marido. É também filho, a pessoa gerada de embrião selecionado dentre os muitos resultantes da fecundação múltipla em laboratório, com ovócitos da mulher e sêmen do marido (CC 1597, IV). A esse fato o legislador denominou embriões excedentários decorrentes de concepção artificial homóloga. Para essa modalidade de filiação também se admite a realização depois da morte do marido.  Ao final, o legislador atribui também a condição de filho do marido, a pessoa gerada por meio de inseminação artificial heteróloga (gameta da mulher com espermatozoide de homem desconhecido obtido em banco de sêmen). A filiação depende de prévia autorização do marido para a fertilização da mulher.

BARRIGA DE ALUGUEL X BARRIGA SOLIDÁRIA. Resolução CFM 2013/2013. VII – SOBRE A GESTAÇÃO DE SUBSTITUIÇÃO (DOAÇÃO TEMPORÁRIA DO ÚTERO): As clínicas, centros ou serviços de reprodução humana podem usar técnicas de RA para criarem a situação identificada como gestação de substituição, desde que exista um problema médico que impeça ou contraindique a gestação na doadora genética ou em caso de união homoafetiva. 1 – As doadoras temporárias do útero devem pertencer à família de um dos parceiros num parentesco consanguíneo até o quarto grau (primeiro grau – mãe; segundo grau – irmã/avó; terceiro grau – tia; quarto grau – prima), em todos os casos respeitada a idade limite de até 50 anos. 2 – A doação temporária do útero não poderá ter caráter lucrativo ou comercial. 3 – Nas clínicas de reprodução os seguintes documentos e observações deverão constar no prontuário do paciente: – Termo de Consentimento Informado assinado pelos pacientes (pais genéticos) e pela doadora temporária do útero, consignado. O Jornal Folha de São Paulo; ed. 7/8/2014, p. C3, noticiou que  casal Heline P.  Capellini e seu marido realizaram a fertilização in vitro de seus gametas. Devido à dificuldade gestacional de Heline, depois de receber autorização do CRM, o embrião foi implantado no útero de uma amiga de Heline. Trata-se do fato denominado popularmente como “barriga solidária”, para diferençar da moralmente combatida  “barriga de aluguel”. A criança, que nasce do útero de uma mulher que não forneceu o material genético (óvulo) para a criação deste ser, relaciona-se com três categorias de mãe: a gestacional; a genética; a eventual mãe afetiva (a que cria”. Na barriga de aluguel, fato que existe, apesar da ilicitude, o hospital emite o DNV (Declaração de Nascido Vivo)  em nome da mãe gestacional. Apenas Judicialmente será alterado o registro civil para incluir os nomes dos pais biológicos.

AULA Nº 11 – ADOÇÃO

Notas Didáticas Elaboradas pelo Professor Jorge Ferreira da Silva Filho

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INTRODUÇAO. Diz a Constituição Federal (art. 227, §6º) que os filhos biológicos e os adotados terão os mesmos direitos e qualificações, ficando proibidas quaisquer designações discriminatórias. No art. 227, § 5º da Constituição também consta que a adoção será assistida pelo Poder Público. Assim, a adoção ganhou importância pelo status constitucional. No plano infraconstitucional encontramos dois diplomas: O Código Civil; o Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei 8069/90). No plano internacional há vários acordos, destacando-se a Convenção Relativa à Proteção das Crianças e a Cooperação em Matéria de Adoção Internacional, assinada em Haia, no dia 29/05/1993, da qual o Brasil, Portugal, Espanha, Itália, USA e Inglaterra, dentre outros, são signatários (Cf. RIBDFAM, Nº 3, p. 122), e a Convenção dos Direitos da Criança (CDC) de 1989, um tratado internacional que desloca o discurso moral sobre o menor para o da efetividade da proteção da criança (Cf. RIBDFAM  Nº 3, p. 106).

CONSIDERAÇÕES SOBRE A ADOÇÃO NO CÓDIGO CIVIL. Em 2009, o Código Civil 2002 foi substancialmente alterado no capítulo que versava sobre adoção. Foram revogados dez artigos sobrando apenas dois que seguem transcritos: CC Art. 1.618.  A adoção de crianças e adolescentes será deferida na forma prevista pela Lei no 8.069, de 13 de julho de 1990 - Estatuto da Criança e do Adolescente. (Redação dada pela Lei nº 12.010, de 2009).  CC Art. 1.619.  A adoção de maiores de 18 (dezoito) anos dependerá da assistência efetiva do poder público e de sentença constitutiva, aplicando-se, no que couber, as regras gerais da Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990 - Estatuto da Criança e do Adolescente. (Redação dada pela Lei nº 12.010, de 2009). Há, portanto, a adoção do ECA e a adoção do CC.

CRIANÇA E ADOLESCENTE – CONCEITO. Art. 2º do  ECAConsidera-se criança, para os efeitos desta Lei, a pessoa até doze anos de idade incompletos, e adolescente aquela entre doze e dezoito anos de idade. Parágrafo único. Nos casos expressos em lei, aplica-se excepcionalmente este Estatuto às pessoas entre dezoito e vinte e um anos de idade.

DIREITOS DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. Art. 19. Toda criança ou adolescente tem direito a ser criado e educado no seio da sua família e, excepcionalmente, em família substituta, assegurada a convivência familiar e comunitária, em ambiente livre da presença de pessoas dependentes de substâncias entorpecentes.

FAMÍLIA NATURAL E FAMÍLIA EXTENSA. Art. 25. Entende-se por família natural a comunidade formada pelos pais ou qualquer deles e seus descendentes. Parágrafo único.  Entende-se por família extensa ou ampliada aquela que se estende para além da unidade pais e filhos ou da unidade do casal, formada por parentes próximos com os quais a criança ou adolescente convive e mantém vínculos de afinidade e afetividade. (Incluído pela Lei nº 12.010, de 2009).

A FAMÍLIA SUBSTITUTA. Art. 28. A colocação em família substituta far-se-á mediante guarda, tutela ou adoção, independentemente da situação jurídica da criança ou adolescente, nos termos desta Lei.   § 1º  Sempre que possível, a criança ou o adolescente será previamente ouvido por equipe interprofissional, respeitado seu estágio de desenvolvimento e grau de compreensão sobre as implicações da medida, e terá sua opinião devidamente considerada. (Redação dada pela Lei nº 12.010, de 2009). § 2o. Tratando-se de maior de 12 (doze) anos de idade, será necessário seu consentimento, colhido em audiência. (Redação dada pela Lei nº 12.010, de 2009). § 3º Na apreciação do pedido levar-se-á em conta o grau de parentesco e a relação de afinidade ou de afetividade, a fim de evitar ou minorar as consequências decorrentes da medida. (Incluído pela Lei nº 12.010, de 2009). § 4o  Os grupos de irmãos serão colocados sob adoção, tutela ou guarda da mesma família substituta, ressalvada a comprovada existência de risco de abuso ou outra situação que justifique plenamente a excepcionalidade de solução diversa, procurando-se, em qualquer caso, evitar o rompimento definitivo dos vínculos fraternais. (Incluído pela Lei nº 12.010, de 2009).

IRREVOGABILIDADE DA ADOÇÃO. Art. 39. A adoção de criança e de adolescente reger-se-á segundo o disposto nesta Lei.      § 1o  A adoção é medida excepcional e irrevogável, à qual se deve recorrer apenas quando esgotados os recursos de manutenção da criança ou adolescente na família natural ou extensa, na forma do parágrafo único do art. 25 desta Lei. (Incluído pela Lei nº 12.010, de 2009).  § 2o  É vedada a adoção por procuração. (Incluído pela Lei nº 12.010, de 2009).

NORMAS RELATIVAS À IDADE DOS ENVOLVIDOS COM A ADOÇÃO.  ECA Art. 40. O adotando deve contar com, no máximo, dezoito anos à data do pedido, salvo se já estiver sob a guarda ou tutela dos adotantes. Art. 42.  Podem adotar os maiores de 18 (dezoito) anos, independentemente do estado civil. (Redação dada pela Lei nº 12.010, de 2009)... § 3º O adotante há de ser, pelo menos, dezesseis anos mais velho do que o adotando.

EFEITOS DA ADOÇÃO. ECA Art. 41. A adoção atribui a condição de filho ao adotado, com os mesmos direitos e deveres, inclusive sucessórios, desligando-o de qualquer vínculo com pais e parentes, salvo os impedimentos matrimoniais. § 1º Se um dos cônjuges ou concubinos adota o filho do outro, mantêm-se os vínculos de filiação entre o adotado e o cônjuge ou concubino do adotante e os respectivos parentes.  § 2º É recíproco o direito sucessório entre o adotado, seus descendentes, o adotante, seus ascendentes, descendentes e colaterais até o 4º grau, observada a ordem de vocação hereditária.

PECULIARIDADES DA ADOÇÃO. ECA Art. 42...§ 1º Não podem adotar os ascendentes e os irmãos do adotando. § 2o  Para adoção conjunta, é indispensável que os adotantes sejam casados civilmente ou mantenham união estável, comprovada a estabilidade da família... § 4o  Os divorciados, os judicialmente separados e os ex-companheiros podem adotar conjuntamente, contanto que acordem sobre a guarda e o regime de visitas e desde que o estágio de convivência tenha sido iniciado na constância do período de convivência e que seja comprovada a existência de vínculos de afinidade e afetividade com aquele não detentor da guarda, que justifiquem a excepcionalidade da concessão.  § 5º Nos casos do § 4º deste artigo, desde que demonstrado efetivo benefício ao adotando, será assegurada a guarda compartilhada, conforme previsto no art. 1.584 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 - Código Civil. ... § 6º  A adoção poderá ser deferida ao adotante que, após inequívoca manifestação de vontade, vier a falecer no curso do procedimento, antes de prolatada a sentença. (Incluído pela Lei nº 12.010, de 2009).

O SUPERIOR INTERESSE DA CRIANÇA. ECA Art. 43. A expressão “superior interesse da criança” surgiu na esfera internacional nos artigos 2 a 7 da Declaração dos Direitos da Criança de 1959 –The best interests of the child. A posição política é que adoção será deferida quando apresentar reais vantagens para o adotando e fundar-se em motivos legítimos. Muitas adoções são fraudulentas, principalmente as realizadas por estrangeiros, que buscam menores para “o tráfico, a prostituição infantil, o trabalho escravo, entre muitos crimes inaceitáveis” (Valéria Zanete. In: RIBDFAM, Nº 03/2014, p. 110).

REQUISITOS DA ADOÇÃO EM RELAÇÃO AOS PAIS. O consentimento dos pais é sempre necessário, exceto se desconhecidos ou quando destituídos do pátrio poder. Diz a lei: ECA Art. 45. A adoção depende do consentimento dos pais ou do representante legal do adotando. § 1º. O consentimento será dispensado em relação à criança ou adolescente cujos pais sejam desconhecidos ou tenham sido destituídos do pátrio poder poder familiar. (Expressão substituída pela Lei nº 12.010, de 2009)  Vigência § 2º. Em se tratando de adotando maior de doze anos de idade, será também necessário o seu consentimento.

O ESTÁGIO DE CONVIVÊNCIA. Via de regra, para a adoção ser concedida é necessário que adotando e adotante passem por um período de convivência muito próxima. Enuncia a lei: ECA Art. 46. A adoção será precedida de estágio de convivência com a criança ou adolescente, pelo prazo que a autoridade judiciária fixar, observadas as peculiaridades do caso.  § 1o  O estágio de convivência poderá ser dispensado se o adotando já estiver sob a tutela ou guarda legal do adotante durante tempo suficiente para que seja possível avaliar a conveniência da constituição do vínculo. (Redação dada pela Lei nº 12.010, de 2009)  Vigência

        § 2o  A simples guarda de fato não autoriza, por si só, a dispensa da realização do estágio de convivência.  (Redação dada pela Lei nº 12.010, de 2009)  Vigência.    § 3o  Em caso de adoção por pessoa ou casal residente ou domiciliado fora do País, o estágio de convivência, cumprido no território nacional, será de, no mínimo, 30 (trinta) dias. (Incluído pela Lei nº 12.010, de 2009) Vigência   § 4o  O estágio de convivência será acompanhado pela equipe interprofissional a serviço da Justiça da Infância e da Juventude, preferencialmente com apoio dos técnicos responsáveis pela execução da política de garantia do direito à convivência familiar, que apresentarão relatório minucioso acerca da conveniência do deferimento da medida. (Incluído pela Lei nº 12.010, de 2009)  Vigência

APERFEIÇOAMENTO DA ADOÇÃO. Em qualquer hipótese, a adoção somente se implementa depois da sentença judicial, seguindo-se com o registros nos Cartórios competentes. ECA Art. 47. O vínculo da adoção constitui-se por sentença judicial, que será inscrita no registro civil mediante mandado do qual não se fornecerá certidão. § 1º A inscrição consignará o nome dos adotantes como pais, bem como o nome de seus ascendentes. 

AULA Nº 12 – DOS ALIMENTOS

Notas Didáticas Elaboradas pelo Professor Jorge Ferreira da Silva Filho

http://jorgeferreirablog.blogspot.com.br/2015/02/direito-de-familias-2015.html

1.      O SENTIDO DA PALAVRA “ALIMENTOS”. Não há no CC a definição legal do instituto de direito de família denominado alimentos (http://jorgeferreirablog.blogspot.com.br/2012/04/familia-01-minidicionario.html). Apesar disso, a doutrina nacional e estrangeira condensa o sentido jurídico da palavra “alimentos”, como o complexo das necessidades que a pessoa tem, na vida moderna, para viver com dignidade. Nisso se compreende atendimento quanto ao sustento, à moradia, ao vestuário adequado, à instrução, à educação, ao lazer, ao tratamento preventivo e corretivo da saúde daquela pessoa que, por si só, não consegue suprir tais necessidades. Merece notar que o artigo 1920 do CC, ao instituir o legado de alimentos, reflete a mesma ideia da doutrina, ao dizer que os alimentos abrangem “o sustento, a cura, o vestuário, e a casa, enquanto o legatário viver, além da educação, se ele for menor”. No direito brasileiro os alimentos devem abranger aquilo que as pessoas “necessitem para viver de modo compatível com a sua condição social, inclusive para atender às necessidades de sua educação” (CC 1.964).

2.      A OBRIGAÇÃO ALIMENTAR. O enfoque jurídico-legislativo a respeito dos alimentos circunscreve-se às determinações de quem os deve prestar (alimentante) e quem os pode exigir (alimentado). Por isso, o discurso jurídico sobre alimentos envolve a noção de obrigação alimentar com seus elementos: credor de alimentos; devedor de alimentos; vínculo jurídico autorizador da obrigação; objeto da obrigação (prestação alimentar). O primeiro vínculo instituidor da obrigação alimentar é a relação de filiação. Modernamente, a existência de uma relação de parentesco entre o credor e o devedor de alimentos continua sendo a característica do vínculo que informa a obrigação alimentar. CC Art. 1.694. Podem os parentes, os cônjuges ou companheiros pedir uns aos outros os alimentos de que necessitem para viver de modo compatível com a sua condição social, inclusive para atender às necessidades de sua educação.

3.      A PROBLEMÁTICA JURÍDICA DOS ALIMENTOS. Como afirmado acima, não se discute muito o dever de os pais alimentarem os filhos menores nem a obrigação mútua dos pares, numa relação de casamento ou união estável, prestarem entre si os alimentos. A situação, porém, toma outros rumos quando se pergunta: os filhos teriam a obrigação de prestar alimentos aos pais? Os netos, aos avós? Um irmão ao outro? Um tio ao sobrinho? O genro ao sogro? Os pais aos filhos que atingiram a maioridade? O marido à ex-mulher e vice-versa? À ex-mulher, doente e necessitada, já tendo o ex-marido contraído novo casamento? Quais fatos permitem a extinção da obrigação alimentar? A mulher grávida tem direito de receber alimentos do indigitado pai da criança, inexistindo com este uma relação de casamento ou união estável? Tudo isso já se configurava um bom combustível para a fogueira da polêmica quando sobreveio a Emenda Constitucional 66/2010, extinguindo  a separação judicial e abrindo novo foco de discussão doutrinária e jurisprudencial sobre os alimentos entre cônjuges ou companheiros que romperam o vínculo.  Abaixo relacionamos e comentamos alguns tópicos mais importantes relativos aos alimentos.

4.      A FIXAÇÃO DO VALOR DA PRESTAÇÃO DE ALIMENTOS. O legislador estabelece um critério baseado no equilíbrio entre a necessidade do alimentado e a possibilidade econômica do alimentante, assim determinando Art. 1694.  § 1o Os alimentos devem ser fixados na proporção das necessidades do reclamante e dos recursos da pessoa obrigada. § 2o Os alimentos serão apenas os indispensáveis à subsistência, quando a situação de necessidade resultar de culpa de quem os pleiteia. A doutrina passou a estabelecer mas um critério a ser observado para a fixação dos alimentos: A RAZOABILIDADE.

5.      A INCAPACIDADE DE SE MANTER, COMO INTEGRANTE DO CONCEITO DE NECESSIDADE. Não quer o legislador que uma pessoa faça opção por viver sendo sustentada por outro. Nesse sentido, determinou que os alimentos serão devidos apenas “quando quem os pretende não tem bens suficientes, nem pode prover, pelo seu trabalho, à própria mantença” (CC 1.695).

6.      O VALOR DOS ALIMENTOS NÃO PODE DESFALCAR O DEVEDOR.  Determina a lei que  aquele que fornece os alimentos deverá fazê-lo desde que possa “fornecê-los, sem desfalque do necessário ao seu sustento” (CC1.695). Os alimentos, portanto, não podem se erigir como elemento que desfalca o alimentante do necessário ao próprio sustento.

7.      CONTEÚDO E FORMA DA PRESTAÇÃO DE ALIMENTOS. A via usual pela qual os alimentos se exteriorizam e na forma de obrigação pecuniária, ou seja, um montante de dinheiro, entregue periodicamente,  capaz de atender as necessidades do credor, limitado, porém às possibilidades do devedor. Trata-se da pensão. Além dessa forma, pode o credor dar ao devedor “hospedagem e sustento, sem prejuízo do dever de prestar o necessário à sua educação, quando menor”. Ao juiz é conferido o poder, “se as circunstâncias o exigirem, fixar a forma do cumprimento da prestação” (CC 1701).

8.      VICISSITUDES DOS ALIMENTOS FIXADOS. A obrigação alimentar sofre mutações. A prestação pode ser majorada, reduzida ou até extinta.  Para alcançar tais fins o interessado deve se dirigir ao Judiciário e provar que sobreveio “mudança na situação financeira” de quem supre os alimentos, ou na de quem os recebe. Portanto, poderá haver “exoneração, redução ou majoração do encargo”, conforme as circunstâncias adjetas à vida econômica do alimentante e do alimentado (CC. 1.699). A lei dos alimentos aponta no mesmo sentido.

9.      O CREDOR DE ALIMENTOS. A lei enuncia que os parentes, os cônjuges ou companheiros podem pedir alimentos uns aos outros. Assim, no tocante aos parentes, a primeira impressão causada seria no sentido de que qualquer classe ou grau de parentesco implicaria o dever alimentar. Entretanto, interpretando-se pelo método sistemático os demais artigos pertinentes ao tema, verifica-se que há limitações impostas pela lei. Nem todos os parentes integram os polos da obrigação alimentar. Abaixo, ver-se-á também que fatos supervenientes e circunstâncias adjetas à vida de ex-cônjuge ou ex-companheiro, podem alterar ou até extinguir a obrigação alimentar.

10.  IRRENUNCIABILIDADE DOS ALIMENTOS. O CC determina que o credor de alimentos pode não exercer tal direito, “porém lhe é vedado renunciar o direito a alimentos”. Além disso, o respectivo crédito de alimentos é “insuscetível de cessão, compensação ou penhora” (CC 1707). Diz-se, pois, que os alimentos são irrenunciáveis, incessíveis, incompensáveis e impenhoráveis. Entretanto, as regras expostas não se aplicam aos alimentos devidos em decorrência do casamento. Conforme o Enunciado 263 da III Jornada de Direito Civil do CJF, ocorrida em Dezembro de 2004, há o uníssono posicionamento no sentido de ser válida e eficaz a renúncia aos alimentos, por um ou por ambos os cônjuges, “por ocasião do divórcio (direto ou indireto [inexistente depois da EC/66), ou da dissolução da união estável”.

11.  ALIMENTOS ENTRE PAIS E FILHOS. Não há confundir o dever de sustento que os pais têm em relação ao filho menor (CC 1.566, IV e 1.568) com a obrigação alimentar dos pais em relação aos filhos, insculpida no artigo 1696 do CC. Esta decorre do parentesco e aquele tem fundamento no poder familiar. O dever de sustento, em tese, cessa com a maioridade. A obrigação alimentar nasce com a cessação da menoridade, todavia se constituirá apenas nos limites jurídicos do binômio possibilidade-necessidade. Importante, pois, salientar que o dever de sustento é unilateral (pais aos filhos) e o “direito à prestação de alimentos é recíproco entre pais e filhos” (CC 1.696). 

12.  AÇÃO DE ALIMENTOS MOVIDA POR FILHO FORA DO CASAMENTO. Estabeleceu o legislador que “o filho havido fora do casamento pode acionar o genitor” para obter os alimentos que lhe são devidos pelos pais. Faculta-se ao juiz “determinar, a pedido de qualquer das partes, que a ação se processe em segredo de justiça” (CC 1705).

13.  ALIMENTOS ENTRE AVÓS E NETOS / BISAVÓS E BISNETOS. Trata-se da responsabilidade alimentar avoenga. Prescreve o legislador que o direito aos alimentos é “extensivo a todos os ascendentes, recaindo a obrigação nos mais próximos em grau, uns em falta de outros” (CC 1696). Portanto, se o necessitado não tiver pais ou, embora os tendo, este não tiverem condições econômicas de prestar alimentos, a obrigação poderá ser exigida dos avós. Para se exigir alimentos dos bisavôs (grau mais remoto), necessário demonstrar a inexistência ou incapacidade econômica dos ascendentes de graus mais próximos.  Pode-se afirmar “que a responsabilide dos avôs não é apenas sucessiva em face da responsabilidade dos progenitores, mas também complementar, na hipótese em que os pais não se achem em condições comprovadas de suportar a totalidade da pensão”. Sendo o avô ou a avó um idoso, os direitos destes, em relação aos netos, assumem matizes amplas, em decorrência do Estatuto do Idoso (EI), conforme será visto abaixo.

14.  ALIMENTOS DEVIDOS AO IDOSO. Os alimentos se incluem na categoria dos direitos sociais (CF 6º). Não tendo o idoso como prover seu próprio sustento nem podendo seus familiares arcar com essa obrigação alimentar, este dever ficará para o Estado. O valor dos alimentos será pelo menos de 01 (um) salário-mínimo, caso o idoso atinja 65 anos (EI 34). A família é devedora da obrigação alimentar ao idoso (EI 3º). Tal obrigação “é solidária, podendo o idoso optar entre os prestadores” (EI 12).

15.  A OBRIGAÇÃO ALIMENTAR ENTRE COLATERAIS. A única menção aos colaterais, no tocante à obrigação alimentar, estabelecida no CC, refere-se ao 2º grau, ou seja, aos irmãos. Tal obrigação alimentar afigura-se como subsidiária, pois apenas na falta ou incapacidade dos ascendentes e dos descendentes é que caberá  a obrigação aos irmãos, tanto os germanos como os unilaterais (CC 1697).

16.  ASPECTOS PROCESSUAIS DA AÇÃO DE ALIMENTOS. O Código Civil e a lei dos alimentos (LA - Lei 5478/1968) sincretizam normas de direito material e processual. Sem dúvida, pode-se dizer que a legitimidade passiva na ação de alimentos está baseada em critérios de subsidiariedade  e litisconsórcio facultativo, pois assim dispõe a lei: “Se o parente, que deve alimentos em primeiro lugar, não estiver em condições de suportar totalmente o encargo, serão chamados a concorrer os de grau imediato; sendo várias as pessoas obrigadas a prestar alimentos, todas devem concorrer na proporção dos respectivos recursos, e, intentada ação contra uma delas, poderão as demais ser chamadas a integrar a lide” (CC 1698). Conclui-se que, na relação alimentar avoenga, por exemplo, é perfeitamente aceitável oferecer a ação diretamente contra os avós paternos sem que o pai tenha sido acionado e os avós maternos integrados no polo passivo.

17.   ALIMENTOS DECORRENTES DA SEPARAÇÃO JUDICIAL. O Legislador cuidou de prever a prestação de alimentos entre cônjuges separados judicialmente nos artigos 1702 a 1704 do CC. Dispôs que: “na separação judicial litigiosa, sendo um dos cônjuges inocente e desprovido de recursos, prestar-lhe-á o outro a pensão alimentícia que o juiz fixar, obedecidos os critérios estabelecidos no art. 1.694”; “ Se um dos cônjuges separados judicialmente vier a necessitar de alimentos, será o outro obrigado a prestá-los mediante pensão a ser fixada pelo juiz, caso não tenha sido declarado culpado na ação de separação judicial”; ainda que haja um cônjuge culpado pela separação, se este “vier a necessitar de alimentos, e não tiver parentes em condições de prestá-los, nem aptidão para o trabalho, o outro cônjuge será obrigado a assegurá-los, fixando o juiz o valor indispensável à sobrevivência”. A questão que se levanta é: Como a Emenda Constitucional 66/2010 extinguiu  a separação judicial, existindo agora, apenas o divórcio, como interpretar a eficácia dos dispositivos retro transcritos? 

18.  OS EFEITOS DA EC 66/2010 SOBRE OS ALIMENTOS ENTRE EX-CÔNJUGES. Partindo do pressuposto majoritário de que inexiste mais a separação judicial, deve-se pensar ainda sobre o direito intertemporal. Isso implica que aqueles que se separaram antes da EC 66/2010 e não renunciaram aos alimentos podem continuar a exigi-los do cônjuge obrigado. Se, na sentença da separação o cônjuge apenas dispensou  a pensão alimentícia, poderá posteriormente, em ação para este fim, pleitear “o recebimento dos alimentos dispensados”. Sob a égide da EC 66/2010, não há mais a separação nem a discussão sobre a culpa. Resta o divórcio para a dissolução da sociedade conjugal advinda do casamento. Isso, porém, não tem o condão de afastar os direitos recíprocos entre os cônjuges no tocante aos alimentos, pois estes decorrem do princípio da solidariedade familiar, que se projeta para além da extinção do vínculo matrimonial. Por isso, a tendência é que na ação de divórcio litigioso seja acolhida a cumulação do pedido de dissolução do vínculo com o pedido de alimentos. Acontece, porém, que o rito da ação de divórcio é o ordinário e o da ação de alimentos tem rito especial. Para solucionar o impasse adota-se o rito ordinário para os processos com pedidos cumulados.

19.  ALIMENTOS à EX-COMPANHEIRA – POSIÇÃO DO STJ.  A obrigação de pagar alimentos a ex-cônjuge é medida excepcional, segundo a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ). Em julgamento de recurso especial, a Quarta Turma ratificou esse entendimento ao converter alimentos definitivos em transitórios. No caso apreciado, o casal viveu em união estável por 16 anos. Em 2007, houve a separação, e o juiz fixou alimentos provisórios em quatro salários mínimos em favor da ex-companheira, de 55 anos. Em 2010, o alimentante foi exonerado da obrigação. A sentença levou em consideração as boas condições de saúde da mulher e sua escolaridade (nível superior), concluindo pela desnecessidade do sustento e pela possibilidade de sua inserção no mercado de trabalho. O acórdão de apelação, entretanto, reformou a decisão para estabelecer alimentos definitivos no mesmo valor de quatro salários mínimos. De acordo com a decisão, após um convívio de mais de uma década e habituada ao padrão de vida proporcionado pelo ex-companheiro, dedicando-se apenas à criação dos filhos, não seria razoável obrigá-la de imediato a se recolocar no mercado de trabalho sem garantir as condições necessárias para isso.

20.  OBRIGAÇÃO ALIMENTAR DOS PAIS SEPARADOS EM RELAÇÃO AOS FILHOS. A separação em nada modifica o dever alimentar dos pais aos filhos.  Para a manutenção destes, “os cônjuges separados judicialmente contribuirão na proporção de seus recursos” (CC 1703).

21.  ALIMENTOS COMPENSATÓRIOS.   Conceito. Segundo o TJRS, “Cabível a fixação de alimentos compensatórios a ser repassado pelo cônjuge que, depois de rompida a relação, permanece na administração do patrimônio ou usufruindo dos bens comuns, de forma exclusiva, como forma de compor eventual desequilíbrio patrimonial, o que se verifica na hipótese dos autos”. Nº 70063217178 (Nº CNJ: 0007095-52.2015.8.21.7000). No mesmo sentido: Considerando que os litigantes estão separados de fato e estando o requerido na posse exclusiva dos bens do casal, em especial do microônibus, detendo maior capacidade de exploração econômica, sendo ele quem, desde aquela data, usufrui do rendimento amealhado, mostra-se correta a fixação em favor da agravada de alimentos compensatórios, até que se efetive a partilha de bens. AGRAVO DE INSTRUMENTO DESPROVIDO” (Agravo de Instrumento Nº 70046238671, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Ricardo Moreira Lins Pastl, Julgado em 16/02/2012).

22.  ALIMENTOS GRAVÍDICOS. A Lei 11.804 de 2008 (LAG) inaugurou expressamente o direito de a mulher grávida (gestante) receber do indigitado pai alimentos durante a gestação. Verdade é que a obrigação de prestar alimentos ao nascituro, mesmo antes da lei retro, já estava acolhido na doutrina e jurisprudência. Com a lei consagrou-se o direito de alimentos da mulher gestante e a forma do seu exercício. A condição para que os alimentos sejam deferidos é o convencimento do juiz sobre “a existência dos indícios da paternidade”. O valor estipulado pelo juiz referente aos alimentos gravídicos deve cobrir: “as despesas adicionais do período de gravidez e que sejam dela decorrentes”, desde a concepção da criança até o parto, incluindo as “referentes a alimentação especial, assistência médica e psicológica, exames complementares, internações, parto, medicamentos e demais prescrições preventivas e terapêuticas indispensáveis” (LAG 2º). As coberturas são exemplificativas. Os alimentos gravídicos convertem-se em pensão alimentícia em favor do menor, desde que este nasça com vida (LAG 6º, p.u.). O indigitado pai (o réu) é citado para contestar com prazo de 05 (cinco) dias. Na prática processual, pode-se apontar o seguinte conjunto de problemas: o que são os indícios de paternidade; caberia alimentos provisórios com base apenas em indícios; qual o procedimento a ser seguido.

23.   TRANSMISSÃO DA OBRIGAÇÃO AOS HERDEIROS DO DEVEDOR. Causa impacto, a dicção do legislador, ao dizer que “A obrigação de prestar alimentos transmite-se aos herdeiros do devedor, na forma do art. 1.694” (CC 1700). Parece que os herdeiros teriam a obrigação de continuar a pagar os alimentos devidos pelo falecido autor da herança. A interpretação preponderante deste texto legal aponta no sentido de que a obrigação alimentar se transmite ao espólio e não aos herdeiros. Os herdeiros não podem ser responsabilizados pessoalmente por essa obrigação. Com a partilha, desfaz-se o espólio. Cada um dos herdeiros será proprietário de sua quota parte; patrimônio particular que não responde pela obrigação alimentar do falecido.

24.  ALIMENTOS PROVISIONAIS, PROVISÓRIOS E DEFINITVOS. No artigo 1706 do CC, o legislador faz menção aos  alimentos provisionais,  dizendo que estes  serão fixados pelo juiz, nos termos da lei processual. Discussão há sobre a diferença entre os conceitos de alimentos provisionais e provisórios.  A rigor são provisórios os alimentos fixados liminarmente na ação interposta com fulcro na Lei de Alimentos (Lei 5478/1968; art. 4º). São provisionais os alimentos fixados como medida cautelar (CPC 852, I) ou na sentença proferida no rito da lei de investigação de paternidade (Lei 8560/1992, art. 7º), dentre outros. Há, na verdade, o emprego sincrético das expressões provisório e provisional, defendendo alguns que inexiste  diferença entre os institutos. A maioria dos nossos juízes tratam indistintamente os dois institutos. Melhor caminhou a doutrina que majoritariamente percebe a diferença entre os alimentos provisórios e provisionais. Provisório é algo que será substituído por alguma coisa definitiva. Provisional é aquilo que tem existência temporária e condicionada. Vigora por certo tempo e depois se esvai.

25.  EXTINÇÃO DO DEVER ALIMENTAR. Admitem-se algumas hipóteses legais que fazem cessar a obrigação alimentar. No primeiro grupo de causas encontram-se o casamento, a união estável ou o concubinato do credor (CC 1707). No segundo está o procedimento indigno do alimentado (credor) em relação ao alimentante (devedor de alimentos), conforme dispõe o parágrafo único do artigo retro.

26.  A MAIORIDADE E A EXTINÇÃO DA OBRIGAÇÃO PAI-FILHO. Atingindo a maioridade cessa o poder familiar. Com isso, via de regra, o filho perde o direito a alimentos, exceto se o filho maior for inválido, porque as disposições relativas a prestação de alimentos “estendem-se aos maiores incapazes” (CC 1590). Atualmente, a jurisprudência entende que aos filhos que se encontrem cursando escola superior se estende o direito de receberem essa modalidade de pensão.

27.  EFEITOS DO CASAMENTO DO EX-CÔNJUGE QUANDO DEVEDOR DE ALIMENTOS. Reza o Art. 1.709 do CC que “o novo casamento do cônjuge devedor não extingue a obrigação constante da sentença de divórcio”. A sentença pode ser homologatória ou não.

28.  ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA DO VALOR DA PENSÃO ALIMENTÍCIA. Art. 1.710. As prestações alimentícias, de qualquer natureza, serão atualizadas segundo índice oficial regularmente estabelecido. Há doutrinadores que recomendam a aplicação do IPCA. Entretanto, há muitas decisões que fixam os alimentos com base no salário-mínimo, apesar de a Constituição Federal vedar a utilização deste parâmetro como índice de correção monetária (CF 7º, VI). Quem aplica o salário-mínimo para fixar os alimentos se ampara na Súmula STF 490 e no artigo 475-Q, §4º do CPC.

29.  CARACTERÍSTICAS DOS ALIMENTOS.  A doutrina aponta, com poucas variações, as seguintes características do direito aos alimentos: personalíssimo; divisibilidade e não solidariedade; reciprocidade; inalienabilidade; irrepetibilidade; alternatividade; incedibilidade, incompensabilidade, Imprescretibilidade; intransmissibilidade; irrenunciabilidade; periodicidade; anterioridade; atualidade monetária.

30.  A PRESTAÇÃO DE CONTAS. Não é raro o alimentante pensar que pode exigir do alimentado uma satisfação a respeito do destino dado ao dinheiro que este recebe. O STJ tem manifestado entendimento que no caso de pai que paga pensão para filhos, que estão sob a guarda da mãe, a ação de prestação de contas deve ter seu pedido julgado improcedente.

31.  ASPECTOS PROCESSUAIS NA AÇÃO DE ALIMENTOS. Os alimentos são devidos desde a citação, na ação de investigação de paternidade – STJ 277.

AULA Nº 13 – DO REGIME DE BENS - INTRODUÇÃO

Notas Didáticas Elaboradas pelo Professor Jorge Ferreira da Silva Filho

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INTRODUÇÃO. Sob a rubrica “Do Direito Patrimonial”, Título II, do Livro de Famílias, o legislador regulamenta o regime de bens. Entende-se por regime de bens o complexo das regras que orientam ou disciplinam as relações econômicas entre os cônjuges ou desses com terceiros (GONÇALVES, 382). O legislador permite aos nubentes escolher entre três regimes cujas regras estão definidas em lei (comunhão parcial; comunhão universas; regime da participação final nos aquestos) ou, afastando-se das normas ofertadas pelo legislador criarem suas próprias regras por meio da adoção do regime da separação de bens. O instrumento para celebração do acordo entre os nubentes recebe o nome de PACTO ANTENUPCIAL, ou convenção.

O PRINCÍPIO DA LIBERDADE PARA FIXAÇÃO DO REGIME DE BENS. Nos termos do artigo 1.639 do CC, os nubentes, quanto aos seus bens, presentes e futuros, podem celebrar o que desejarem, dentro dos limites da lei. Enuncia o artigo retro:  É lícito aos nubentes, antes de celebrado o casamento, estipular, quanto aos seus bens, o que lhes aprouver.

O INÍCIO DA VIGÊNCIA DO REGIME E SUA POSSIBILIDADE DE ALTERAÇÃO. É da data do casamento que se tem os efeitos patrimoniais do regime de bens: CC 1639: § 1o O regime de bens entre os cônjuges começa a vigorar desde a data do casamento. Na vigência do CC 16 o regime era inalterável, porém, com o CC 2002, o legislador passou a permitir que o regime fosse alterado, mediante a formulação motivada de pedido, valendo depois que o juiz competente autorizasse a modificação do regime. Nesse sentido: CC 1639: §2º É admissível alteração do regime de bens, mediante autorização judicial em pedido motivado de ambos os cônjuges, apurada a procedência das razões invocadas e ressalvados os direitos de terceiros.

A IMPLICAÇÃO DA INEXISTÊNCIA DO PACTO ANTENUPCIAL. Art. 1.640. Não havendo convenção, ou sendo ela nula ou ineficaz, vigorará, quanto aos bens entre os cônjuges, o regime da comunhão parcial.

A FORMALIDADE DO PACTO ANTENUPCIAL. É no processo de habilitação ao casamento que os noivos têm o momento adequado para a escolha do regime. Deve a convenção antenupcial ser celebrada por instrumento público, exceto quando a opção dos nubentes recair sobre o regime da comunhão parcial. Nesse sentido: CC Art. 1640: Parágrafo único. Poderão os nubentes, no processo de habilitação, optar por qualquer dos regimes que este código regula. Quanto à forma, reduzir-se-á a termo a opção pela comunhão parcial, fazendo-se o pacto antenupcial por escritura pública, nas demais escolhas.

REGIME OBRIGATÓRIO DE SEPARAÇÃO DE BENS.  Apesar da falta de técnica do legislador, a lei diz (CC 1.641) que é  obrigatório o regime da separação de bens no casamento, para os seguintes casos: I - das pessoas que o contraírem com inobservância das causas suspensivas da celebração do casamento; II - da pessoa maior de sessenta anos; II – da pessoa maior de 70 (setenta) anos; (Redação dada pela Lei nº 12.344, de 2010); III - de todos os que dependerem, para casar, de suprimento judicial.

ATOS QUE CADA CÔNJUGE PODE INDEPENDENTEMENTE REALIZAR. Nos termos do Art. 1.642 do CC:  Qualquer que seja o regime de bens, tanto o marido quanto a mulher podem livremente: I - praticar todos os atos de disposição e de administração necessários ao desempenho de sua profissão, com as limitações estabelecida no inciso I do art. 1.647; II - administrar os bens próprios; III - desobrigar ou reivindicar os imóveis que tenham sido gravados ou alienados sem o seu consentimento ou sem suprimento judicial; IV - demandar a rescisão dos contratos de fiança e doação, ou a invalidação do aval, realizados pelo outro cônjuge com infração do disposto nos incisos III e IV do art. 1.647; V - reivindicar os bens comuns, móveis ou imóveis, doados ou transferidos pelo outro cônjuge ao concubino, desde que provado que os bens não foram adquiridos pelo esforço comum destes, se o casal estiver separado de fato por mais de cinco anos; VI - praticar todos os atos que não lhes forem vedados expressamente. Ainda permite a lei (CC 1643):  Podem os cônjuges, independentemente de autorização um do outro: I - comprar, ainda a crédito, as coisas necessárias à economia doméstica; II - obter, por empréstimo, as quantias que a aquisição dessas coisas possa exigir.

DÍVIDAS QUE PERTENCEM AO CASAL E GERAM A OBRIGAÇÃO SOLIDÁRIA. CC Art. 1.644. As dívidas contraídas para os fins do artigo antecedente obrigam solidariamente ambos os cônjuges.

ASPECTOS PROCESSUAIS RELEVANTES. Os artigos 1645 e 1646 trazem regras peculiares sobre o processo envolvendo os cônjuges. Seguem: Art. 1.645. As ações fundadas nos incisos III, IV e V do art. 1.642 competem ao cônjuge prejudicado e a seus herdeiros. Art. 1.646. No caso dos incisos III e IV do art. 1.642, o terceiro, prejudicado com a sentença favorável ao autor, terá direito regressivo contra o cônjuge, que realizou o negócio jurídico, ou seus herdeiros.

ATOS QUE EXIGEM A AUTORIZAÇÃO DE AMBOS OS CÔNJUGES PARA SUA EFICÁCIA PLENA. Diz a lei (CC 1.647):  Ressalvado o disposto no art. 1.648, nenhum dos cônjuges pode, sem autorização do outro, exceto no regime da separação absoluta: I - alienar ou gravar de ônus real os bens imóveis; II - pleitear, como autor ou réu, acerca desses bens ou direitos; III - prestar fiança ou aval; IV - fazer doação, não sendo remuneratória, de bens comuns, ou dos que possam integrar futura meação. Parágrafo único. São válidas as doações nupciais feitas aos filhos quando casarem ou estabelecerem economia separada.

A FIANÇA E O AVAL NA UNIÃO ESTÁVEL. Decisão paradigmática ocorreu no acórdão do REsp 1.299.866 – DF, julgado em 25/02/2014, no qual se sagrou por unanimidade que a fiança prestada por fiador convivente em união estável sem a outorga do companheiro não é nula nem anulável, não se aplicando a Súmula 332 do STJ (RIBDAFM nº 03, P. 162).

A INTERVENÇÃO JUDICIAL PARA AFASTAR OS EFEITOS DA DENEGAÇÃO INJUSTA. CC Art. 1.648. Cabe ao juiz, nos casos do artigo antecedente, suprir a outorga, quando um dos cônjuges a denegue sem motivo justo, ou lhe seja impossível concedê-la.

ANULABILIDADE DO ATO PRATICADO SEM A OUTORGA MARITAL OU UXÓRIA. CC Art. 1.649. A falta de autorização, não suprida pelo juiz, quando necessária (art. 1.647), tornará anulável o ato praticado, podendo o outro cônjuge pleitear-lhe a anulação, até dois anos depois de terminada a sociedade conjugal.

DA FORMA VÁLIDA PARA A OUTORGA. CC 1649 Parágrafo único. A aprovação torna válido o ato, desde que feita por instrumento público, ou particular, autenticado.  A palavra “aprovação” refere-se à outorga marital ou uxória. Trata-se de ato formal porque deve ser realizado pela forma escrita, pública ou particular. O documento particular autenticado implica a necessidade do reconhecimento da assinatura de outorga e a declaração de autenticidade pelo tabelião (CAMILLO, 1195)

LEGITIMIDADE ATIVA PARA A AÇÃO DESCONSTITUTIVA DO ATO. CC Art. 1.650. A decretação de invalidade dos atos praticados sem outorga, sem consentimento, ou sem suprimento do juiz, só poderá ser demandada pelo cônjuge a quem cabia concedê-la, ou por seus herdeiros. Interesse e legitimidade são requisitos necessários para que o julgamento de uma ação alcance seu mérito (CPC 3º). A legitimidade apresenta-se sob dois aspectos: legitimatio ad processum; e legitimatio ad causam ou material. Tem a primeira, aquele que a ordem jurídica autoriza a postular em juízo. Goza da segunda, aquele que afirma ser o titular do direito objeto da discussão. O objeto de tutela da norma é a família, nas categorias cônjuge e prole. Daí a razão da legitimidade  estendida restritivamente ao cônjuge e herdeiros (CAMILLO, 1195; NERY Jr. 181). 

A INCAPACIDADE DE UM DOS CÔNJUGES PARA ADMINISTRAR SEUS BENS IMPÕE DEVERES AO OUTRO CC ARt. 1.651. Quando um dos cônjuges não puder exercer a administração dos bens que lhe incumbe, segundo o regime de bens, caberá ao outro: I - gerir os bens comuns e os do consorte; II - alienar os bens móveis comuns; III - alienar os imóveis comuns e os móveis ou imóveis do consorte, mediante autorização judicial. Nota-se, pois, que apenas com autorização judicial pode-se alienar bens comuns ou particulares do cônjuge impossibilitado de exercer a administração.

OS EFEITOS DA POSSE SOBRE BENS PARTICULARES DO OUTRO CÔNJUGE. CC Art. 1.652. O cônjuge, que estiver na posse dos bens particulares do outro, será para com este e seus herdeiros responsável: I - como usufrutuário, se o rendimento for comum; II - como procurador, se tiver mandato expresso ou tácito para os administrar; III - como depositário, se não for usufrutuário, nem administrador. Os frutos dos bens comuns ou particulares entram na comunhão, seja no regime da comunhão parcial (CC 1660, V) ou da comunhão universal. Ressalta-se que, em qualquer regime de bens, as regras gerais para a administração dos bens particulares ou comuns estão determinadas nos artigos supra, ou seja, 1642 a 1652 do CC (DINIZ, 234).

DO PACTO ANTENUPCIAL. O pacto, convenção ou contrato antenupcial é o instrumento pelo qual os noivos estipulam, antes do casamento, como desejam regular os aspectos patrimoniais do casal. É ato formal valendo apenas se realizado por escritura pública. Trata-se de ato jurídico com condição suspensiva, passando a gerar efeitos apenas se realizado o casamento. CC Art. 1.653. É nulo o pacto antenupcial se não for feito por escritura pública, e ineficaz se não lhe seguir o casamento. Art. 1.654. A eficácia do pacto antenupcial, realizado por menor, fica condicionada à aprovação de seu representante legal, salvo as hipóteses de regime obrigatório de separação de bens. Art. 1.655. É nula a convenção ou cláusula dela que contravenha disposição absoluta de lei. Art. 1.656. No pacto antenupcial, que adotar o regime de participação final nos aqüestos, poder-se-á convencionar a livre disposição dos bens imóveis, desde que particulares. Art. 1.657. As convenções antenupciais não terão efeito perante terceiros senão depois de registradas, em livro especial, pelo oficial do Registro de Imóveis do domicílio dos cônjuges.

AULA Nº 14 – DO REGIME DA COMUNHÃO PARCIAL DE BENS

Notas Didáticas Elaboradas pelo Professor Jorge Ferreira da Silva Filho

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INTRODUÇÃO. Há quatro categorias de regime de bens no CC: comunhão parcial; comunhão universal; regime da participação final nos aquestos; separação de bens (obrigatório ou convencional). O legislador estruturou as normas sobre regime sob os seguintes ângulos: 1º - bens que se comunicam, ou seja, bens que são propriedade comum do casal devendo ser repartidos igualmente por ocasião da morte (meação em inventário) ou da ruptura da sociedade conjugal; 2º - a forma de administração dos bens e a percepção dos frutos dos bens comuns e dos bens particulares. Não é linear nem didática a organização dos artigos. Por isso, faz-se necessário agrupar os temas.

DO REGIME DA COMUNHÃO PARCIAL. Caracteriza-se este regime pela comunhão de todos os bens que o casal adquirir depois do casamento, dizendo o CC art. 1658:  No regime de comunhão parcial, comunicam-se os bens que sobrevierem ao casal, na constância do casamento, com as exceções dos artigos seguintes.

. Trata-se de regra geral, permeada de várias exceções. Por isso, organizo abaixo os diversos artigos por categorias temáticas comuns.

BENS QUE SE COMUNICAM NO REGIME DA COMUNHÃO PARCIAL.  O ponto de partida é o artigo 1660 do CC que enuncia:  Entram na comunhão: I - os bens adquiridos na constância do casamento por título oneroso, ainda que só em nome de um dos cônjuges; II - os bens adquiridos por fato eventual, com ou sem o concurso de trabalho ou despesa anterior; III - os bens adquiridos por doação, herança ou legado, em favor de ambos os cônjuges; IV - as benfeitorias em bens particulares de cada cônjuge; V - os frutos dos bens comuns, ou dos particulares de cada cônjuge, percebidos na constância do casamento, ou pendentes ao tempo de cessar a comunhão. A doutrina e jurisprudência ensinam que as quotas de empresa constituídas antes do casamento não se comunicam. Todavia, comunicam-se, caso tenham ocorrido no curso do casamento: o aumento de capital; a abertura de filiais; os reflexos patrimoniais decorrentes da mudança de endereço; os reflexos econômicos em relação à mudança de ramo (Valladão (Coord.) Regime de Bens. Editora Del Rey, 2014, p.8).

BENS QUE NÃO SE COMUNICAM NO REGIME DA COMUNHÃO PARCIAL. Determina o artigo 1659 do CC que:  Excluem-se da comunhão: I - os bens que cada cônjuge possuir ao casar, e os que lhe sobrevierem, na constância do casamento, por doação ou sucessão, e os sub-rogados em seu lugar; II - os bens adquiridos com valores exclusivamente pertencentes a um dos cônjuges em sub-rogação dos bens particulares; III - as obrigações anteriores ao casamento; IV - as obrigações provenientes de atos ilícitos, salvo reversão em proveito do casal; V - os bens de uso pessoal, os livros e instrumentos de profissão; VI - os proventos do trabalho pessoal de cada cônjuge; VII - as pensões, meios-soldos, montepios e outras rendas semelhantes. A lei diz ainda que são incomunicáveis os bens cuja aquisição tiver por título uma causa anterior ao casamento (CC 1661).

NOTAS IMPORTANTES SOBRE OS BENS INCOMUNICÁVEIS. Denomina-se bens particulares aqueles que são de propriedade exclusiva do marido ou da mulher. Neste regime, os bens que cada cônjuge já era proprietário antes do casamento não se comunicam. Assim também ocorre com as doações recebidas pelo marido ou pela mulher e as heranças que cada um vier a perceber. Se as doações e as heranças forem convertidas em outros bens (sub-rogação), os novos bens (os sub-rogados) continuaram bens exclusivos e não se comunicarão. Não é pacífica a interpretação da incomunicabilidade dos proventos do trabalho pessoal de cada cônjuge (CC 1659, VI). A maioria concorda que proventos são as aposentadorias, os salário, as remunerações, comissões, honorários, retiradas etc., mas discordam quanto ao alcance da incomunicabilidade.  Para alguns, como Carlos Eduardo Nicoletti Camillo, o legislador quis deixar como bem particular do cônjuge o montante que sobrasse de sua renda depois que cumpridas suas obrigações familiares (CAMILLO, 1659). De lado oposto, Maria Berenice Dias vem dizer que é “absolutamente desarrazoado excluir da universalidade dos bens comuns os proventos de trabalho pessoal de cada cônjuge” (DIAS, 231). 

O CASO DO FGTS. Como acima já explicado o que não se comunica é o direito de percepção dos proventos de cada cônjuge. Um vez recebidos os proventos no curso do casamento existe a comunicação. Trata-se de interpretação do artigo 1660, II do Código Civil. Assim se dá com o valor do FGTS recebido pela mulher ou pelo marido no curso do casamento; há comunicação. Ocorrendo o divórcio o ex-cônjuge não teria direito sobre o montante que existe do FGTS do ex-consorte. Entretanto o STJ tem decidido que as parcelas do FGTS depositadas no curso do casamento comunicam-se (Valladão (Coord.) Regime de Bens. Editora Del Rey, 2014, p.9).

O CUIDADO DO CASAL EM RELAÇÃO AOS BENS MÓVEIS. Há uma presunção legal de que qualquer bem móvel encontrado na posse do casal seja bem comum. Apenas se afasta tal presunção mediante prova. Por isso, bens móveis de valor alto devem ter um registro histórico de sua aquisição, sob pena de comunicar. CC Art. 1.662. No regime da comunhão parcial, presumem-se adquiridos na constância do casamento os bens móveis, quando não se provar que o foram em data anterior.

ADMINISTRAÇÃO DOS BENS COMUNS. Art. 1.663. A administração do patrimônio comum compete a qualquer dos cônjuges. § 1o As dívidas contraídas no exercício da administração obrigam os bens comuns e particulares do cônjuge que os administra, e os do outro na razão do proveito que houver auferido. § 2o A anuência de ambos os cônjuges é necessária para os atos, a título gratuito, que impliquem cessão do uso ou gozo dos bens comuns. § 3o Em caso de malversação dos bens, o juiz poderá atribuir a administração a apenas um dos cônjuges.

DÍVIDAS CONTRAÍDAS PARA SUPRIR AS DEMANDAS DA FAMÍLIA. Art. 1.664. Os bens da comunhão respondem pelas obrigações contraídas pelo marido ou pela mulher para atender aos encargos da família, às despesas de administração e às decorrentes de imposição legal.

ADMINISTRAÇÃO DOS BENS PARTICULARES. Art. 1.665. A administração e a disposição dos bens constitutivos do patrimônio particular competem ao cônjuge proprietário, salvo convenção diversa em pacto antenupcial. Art. 1.666. As dívidas, contraídas por qualquer dos cônjuges na administração de seus bens particulares e em benefício destes, não obrigam os bens comuns.

AULA Nº 15 – DO REGIME DA COMUNHÃO UNIVERSAL DE BENS

Notas Didáticas Elaboradas pelo Professor Jorge Ferreira da Silva Filho

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INTRODUÇÃO. Antes da Lei 6.515/77, o art. 258 do CC/16 determinava que não havendo convenção ou sendo essa nula vigoraria entre os cônjuges o regime da comunhão universal. Esse era, então, o regime legal. Sua definição legal estava contida no artigo 262 do CC/16, cujo enunciado, sem qualquer alteração, veio aportar no artigo 1.667 do CC 2002. Caracteriza-se pela comunicação de todos os bens que os cônjuges forem proprietários antes de casar e também daqueles que qualquer um dos cônjuges adquirir na constância do casamento, excetuando-se as aquisições previstas no artigo 1668 do CC.

BENS QUE SE COMUNICAM NO REGIME DA COMUNHÃO UNIVERSAL. Diz a lei: Art. 1.667. O regime de comunhão universal importa a comunicação de todos os bens presentes e futuros dos cônjuges e suas dívidas passivas, com as exceções do artigo seguinte. Essa é a regra geral. Bem adquiridos onerosamente ou não, como regra geral, entram na comunhão.  A dívida passiva é um débito contraído por qualquer dos cônjuges. O adjetivo “passiva” emprega-se para diferençar de dívida ativa (CTN 201).   Até os frutos dos bens excluídos da comunhão comunicam-se, pois assim informa o artigo 1.669 do CC: A incomunicabilidade dos bens enumerados no artigo antecedente não se estende aos frutos, quando se percebam ou vençam durante o casamento. Este artigo não é uma exceção da exceção, mas uma ratificação do princípio geral da comunicabilidade.  Como recomendação didática, deve o aluno concentrar sua atenção nas exceções recordando ainda que este regime exige a celebração de pacto antenupcial, sob pena de converter em regime de comunhão parcial (CAMILLO, 1208; DINIZ, 234).

BENS QUE NÃO SE COMUNICAM NO REGIME DA COMUNHÃO UNIVERSAL. Determina o artigo 1.668 do CC que:  São excluídos da comunhão: I - os bens doados ou herdados com a cláusula de incomunicabilidade e os sub-rogados em seu lugar; II - os bens gravados de fideicomisso e o direito do herdeiro fideicomissário, antes de realizada a condição suspensiva; III - as dívidas anteriores ao casamento, salvo se provierem de despesas com seus aprestos, ou reverterem em proveito comum; IV - as doações antenupciais feitas por um dos cônjuges ao outro com a cláusula de incomunicabilidade; V - Os bens referidos nos incisos V a VII do art. 1.659. Temos nesse artigo os BENS PARTICULARES de cada cônjuge.

NOTAS IMPORTANTES SOBRE OS BENS PARTICULARES. Bens recebidos por contrato de doação ou pela via da transmissão causa mortis comunicam-se. Para que isso não ocorra é necessário a feitura de testamento no qual se inclua a cláusula de incomunicabilidade. Bens gravados de fideicomisso são aqueles que, embora destinados por testamento a certa pessoa (fideicomissário) ficam, por certo tempo, na titularidade de outra (fiduciário), conforme dispõe a lei (CC 1.951). Tais bens e direitos não se comunicam quando instituídos mediante a modalidade suspensiva. As dívidas, via de regra, não se comunicam, exceto quando contraídas para os aprestos ou em proveito comum. Os aprestos são os bens adquiridos antes do casamento, mas para o casamento. São as coisas qualificadas como preparativos, tais como, a festa, o enxoval, a viagem de núpcias a aquisição de moradia etc.  (CAMILLO, 1208; DINIZ, 234).  

ADMINISTRAÇÃO DOS BENS PARTICULARES E DOS BENS COMUNS. Por força do 1.670 do CC, Aplica-se ao regime da comunhão universal o disposto no Capítulo antecedente, quanto à administração dos bens. Portanto, não há regulamentação nova, seja em relação aos bens particulares ou aos bens comuns.

MOMENTO DA RUPTURA DA RESPONSABILIDADE COM OS CREDORES DO OUTRO CÔNJUGE. Conforme determina a lei, esse momento é o da extinção da comunhão. Art. 1.671. Extinta a comunhão, e efetuada a divisão do ativo e do passivo, cessará a responsabilidade de cada um dos cônjuges para com os credores do outro.

AULA Nº 16 – DO REGIME DA SEPARAÇÃO DE BENS

Notas Didáticas Elaboradas pelo Professor Jorge Ferreira da Silva Filho

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INTRODUÇÃO. O regime da separação de bens caracteriza-se pela ideia central de incomunicabilidade dos bens de cada cônjuge, independentemente de a aquisição desses ter ocorrido antes ou depois do casamento.  Alguns o denominam “regime da separação total de bens” ou “regime da separação absoluta”, como o faz o legislador no art. 1647 do CC. Justifica-se a terminologia porque nos demais regimes há bens que se comunicam e outros que não.

DAS CATEGORIAS DO REGIME DE SEPARAÇÃO DE BENS. Apenas dois artigos do CC (1687 e 1688) regulamentam tal regime.  Pelo fato de que, no artigo 1.687 existe a palavra “estipulada”, interpreta-se que esse regime é o da separação convencional. Há, portanto, duas categorias de regime de separação de bens: o da separação convencional; o da separação obrigatória, ou legal. Esta categoria de regime é imposta pela lei ao casal que celebra o casamento infringindo as proibições contidas no art. 1641 do CC.  (DINIZ, 243; GAGLIANO, 369; GONÇALVES, 493; MADALENO, 601).

CRÍTICA À EXPRESSÃO “SEPARAÇÃO OBRIGATÓRIA”. No acórdão do REsp 992749/MS, publicado no DJ-e de 5/2/2010, disse a Relatora Nancy Andrighi que “O   regime de separação obrigatória de bens, previsto no art. 1929, inciso I do CC/2002, é gênero que congrega duas espécies: (i) separação legal; (ii) separação convencional”. Ambas obrigam o casal e terceiros, pois a separação convencional equipara-se a um contrato. Este, por sua vez, submete-se ao princípio da obrigatoriedade (pacta sunt servanda). Parte da doutrina considera, como GAGLIANO, essa argumentação “completamente descabida”. As duas categorias não se confundiriam. Melhor seria interpretar de forma extensiva o inciso I, do art. 1829 do CC e admitir que o legislador disse menos do que queria dizer.

A ADMINISTRAÇÃO EXCLUSIVA QUE CADA CÔNJUGE TEM SOBRE SEUS BENS. Determina o artigo  1.687 do CC: Estipulada a separação de bens, estes permanecerão sob a administração exclusiva de cada um dos cônjuges, que os poderá livremente alienar ou gravar de ônus real. Como novidade, em relação ao CC/16, cada cônjuge poderá alienar seus imóveis, sem necessidade da outorga marital ou uxória. As administrações dos bens particulares são exclusivas, disposição sintonizada com a regra geral contida no art. 1642 do CC que determina a liberdade ao marido e à mulher para administrar os bens próprios, qualquer que seja o regime.

MEAÇÕES NÃO DESCARACTERIZADORAS DO REGIME. Nada obsta que o casal resolva, apesar do regime de separação absoluta, construir ou adquirir coisas com esforço comum. Verifica-se uma sociedade de fato. O STJ, no REsp 286514/SP, em 2007, já decidiu que uma fazenda, comprada em nome do marido, cujo preço foi pago mediante permuta de gado pertencente ao casal deve ser partilhada, Podem receber, inclusive, legados ou doações a ambos. Na superveniência de uma partilha de bens, aplicam-se as regras do condomínio voluntário (LOBO, 332). É a situação fática, e não o regime, que caracteriza a meação (GAGLIANO, 371).

A INFLUÊNCIA DOS REGIMES DE SEPARAÇÃO DE BENS NA PARTILHA DA HERANÇA. O artigo 1829, I, do CC, criou o instituto da concorrência sucessória entre o cônjuge supérstite e os filhos do cônjuge falecido. Entretanto, afastou sua incidência ao regime “da separação obrigatória de bens”. A literalidade do texto implica concluir que haveria concorrência sucessória se o casal optasse pelo regime da separação convencional de bens. Já afirmamos acima que o STJ exclui a concorrência sucessória para as duas espécies de regime de separação de bens.

A POLÊMICA SÚMULA 377 DO STF. Enuncia a Súmula retro que “No regime de separação legal, comunicam-se os adquiridos na constância do casamento”. A interpretação literal do texto implica concluir que esse posicionamento não atinge o regime de separação convencional de bens. A doutrina não conseguiu harmonizar-se. Para uns a Súmula não foi recepcionada pelo CC/2002, encontrando-se revogada (DINIZ 245). No tocante à extensão de sua aplicabilidade, caso seja admitida sua vigência, alguns entendem que ela se aplica à separação legal e à convencional. A maioria se posiciona dizendo que se um dos cônjuges, casado sob regime da separação convencional, provar que contribuiu com capital ou trabalho para a riqueza com titularidade formal em nome do outro, sua parte deve ser preservada na partilha.   (GAGLIANO, 376; GONÇALVES, 495; MADALENO, 602).

ADMINISTRAÇÃO DAS DESPESAS DO LAR. Enuncia o legislador que, no regime da separação total de bens (CC. 1.688): Ambos os cônjuges são obrigados a contribuir para as despesas do casal na proporção dos rendimentos de seu trabalho e de seus bens, salvo estipulação em contrário no pacto antenupcial. Essa obrigatoriedade quanto à contribuição para as despesas reforça a ideia da “independência financeira de cada cônjuge os parceiro”, neste regime.  A liberdade do casal é muito grande no tocante à administração das despesas do lar, nada impedindo, por exemplo, que o marido assuma totalmente as despesas com alimentos, lazer, material de higienização etc. (MADALENO, 603).

AULA Nº 17 – DO REGIME PARTICIPAÇÃO FINAL NOS AQUESTOS

Notas Didáticas Elaboradas pelo Professor Jorge Ferreira da Silva Filho

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INTRODUÇÃO. Este regime surgiu como novidade no Direito brasileiro a partir do CC/2002. A ideia central desse instituto é o de dar liberdade ao casal para que, na constância do casamento, cada cônjuge tenha “patrimônio próprio”. Entretanto, sobrevindo a dissolução da sociedade conjugal, os aquestos serão partilhados, pois assim determina a lei: CC Art. 1.672. No regime de participação final nos aqüestos, cada cônjuge possui patrimônio próprio, consoante disposto no artigo seguinte, e lhe cabe, à época da dissolução da sociedade conjugal, direito à metade dos bens adquiridos pelo casal, a título oneroso, na constância do casamento. Sua criação jurídica deu-se na Costa Rica, em 1888. Atualmente, essa ideia de regime é encontrada em vários países, tais como Alemanha, Argentina, Espanha, França, Hungria e Portugal (LOBO, 331; MADALENO, 582). 

A INTANGIBILIDADE DA MEAÇÃO. Para preservar a utilidade do direito de meação dos aquestos o legislador determinou sua proteção nos seguintes termos: Art. 1.682. O direito à meação não é renunciável, cessível ou penhorável na vigência do regime matrimonial.

O CONCEITO DE “PATRIMÔNIO PRÓPRIO”. O legislador optou por determinar quais são os bens que integram o patrimônio próprio, assim dizendo: CC Art. 1.673. Integram o patrimônio próprio os bens que cada cônjuge possuía ao casar e os por ele adquiridos, a qualquer título, na constância do casamento.

A ADMINISTRAÇÃO DOS BENS PRÓPRIOS. CC 1673 Parágrafo único. A administração desses bens é exclusiva de cada cônjuge, que os poderá livremente alienar, se forem móveis.

FORMA DE APURAÇÃO DOS AQUESTOS PARA A PARTILHA Art. 1.674. Sobrevindo a dissolução da sociedade conjugal, apurar-se-á o montante dos aqüestos, excluindo-se da soma dos patrimônios próprios:

I - os bens anteriores ao casamento e os que em seu lugar se sub-rogaram; II - os que sobrevieram a cada cônjuge por sucessão ou liberalidade; III - as dívidas relativas a esses bens. Os bens móveis serão incluídos na meação, salvo prova em contrário da presunção contida no Parágrafo único do artigo 1647, que diz:  Salvo prova em contrário, presumem-se adquiridos durante o casamento os bens móveis. Deve-se considerar também o valor dos bens doados por um dos cônjuges quando inobservada a necessidade da outorga marital ou uxória, conforme explicado no próximo tópico.

O CÔMPUTO DAS DOAÇÕES ILÍCITAS. Nos termos dos artigos 1647, IV c/c 1649 do CC, é anulável a doação de bens comuns ou daqueles que, embora sejam particulares, possam integrar uma futura meação. Um bem imóvel adquirido onerosamente em nome apenas de um dos cônjuges não poderia ser doado se a autorização do outro cônjuge. Por isso, essa parte doada ilicitamente, quando não reivindicada, poderá ser avaliada e incluída como bem partilhável, dizendo a lei:  CC Art. 1.675. Ao determinar-se o montante dos aqüestos, computar-se-á o valor das doações feitas por um dos cônjuges, sem a necessária autorização do outro; nesse caso, o bem poderá ser reivindicado pelo cônjuge prejudicado ou por seus herdeiros, ou declarado no monte partilhável, por valor equivalente ao da época da dissolução.  Em complementação, enuncia o legislador que: Art. 1.676. Incorpora-se ao monte o valor dos bens alienados em detrimento da meação, se não houver preferência do cônjuge lesado, ou de seus herdeiros, de os reivindicar.

PRESUNÇÃO JURIS TANTUM DA INCOMUNICABILIDADE DAS DÍVIDAS. Art. 1.677. Pelas dívidas posteriores ao casamento, contraídas por um dos cônjuges, somente este responderá, salvo prova de terem revertido, parcial ou totalmente, em benefício do outro.

PECULIARIDADES SOBRE AS DÍVIDAS. Art. 1.678. Se um dos cônjuges solveu uma dívida do outro com bens do seu patrimônio, o valor do pagamento deve ser atualizado e imputado, na data da dissolução, à meação do outro cônjuge. Art. 1.686. As dívidas de um dos cônjuges, quando superiores à sua meação, não obrigam ao outro, ou a seus herdeiros.

COMPARTILHAMENTO DOS BENS ADQUIRIDOS PELO ESFORÇO CONJUNTO. Art. 1.679. No caso de bens adquiridos pelo trabalho conjunto, terá cada um dos cônjuges uma quota igual no condomínio ou no crédito por aquele modo estabelecido.

PECULIARIDADES SOBRE OS BENS MÓVEIS E IMÓVEIS. Há presunção de domínio sobre a coisa móvel em relação ao cônjuge devedor. Art. 1.680. As coisas móveis, em face de terceiros, presumem-se do domínio do cônjuge devedor, salvo se o bem for de uso pessoal do outro. A titularidade formal da propriedade pode ser guerreada: Art. 1.681. Os bens imóveis são de propriedade do cônjuge cujo nome constar no registro.

Parágrafo único. Impugnada a titularidade, caberá ao cônjuge proprietário provar a aquisição regular dos bens.

O MOMENTO DA APURAÇÃO DOS AQUESTOS. Art. 1.683. Na dissolução do regime de bens por separação judicial ou por divórcio, verificar-se-á o montante dos aqüestos à data em que cessou a convivência.

ALTERNATIVA CONTÁBIL QUANDO INCONVENIENTE A DIVISÃO DE BENS. Art. 1.684. Se não for possível nem conveniente a divisão de todos os bens em natureza, calcular-se-á o valor de alguns ou de todos para reposição em dinheiro ao cônjuge não-proprietário.

Parágrafo único. Não se podendo realizar a reposição em dinheiro, serão avaliados e, mediante autorização judicial, alienados tantos bens quantos bastarem.

A MEAÇÃO DOS AQUESTOS NO CASO DE SUCESSÃO CAUSA MORTIS. Art. 1.685. Na dissolução da sociedade conjugal por morte, verificar-se-á a meação do cônjuge sobrevivente de conformidade com os artigos antecedentes, deferindo-se a herança aos herdeiros na forma estabelecida neste Código.

EXERCÍCIOS DE FIXAÇÃO. 1) No regime da participação final nos aquestos pode-se afirmar que: a) A herança recebida pelo marido durante o casamento não perfaz seu patrimônio próprio. b) A doação recebida pela mulher, durante o casamento, será contabilizada como aquesto. c) os bens que cada um dos cônjuges possuía antes do casamento inserem-se como bens do patrimônio próprio. d) O direito à meação é renunciável.

AULA Nº 18   DO USUFRUTO E DA ADMINISTRAÇÃO DOS BENS DE FILHOS MENORES

Notas Didáticas Elaboradas pelo Professor Jorge Ferreira da Silva Filho

http://jorgeferreirablog.blogspot.com.br/2015/02/direito-de-familias-2015.html

  

1. UM USUFRUTO ESPECIAL. No livro do Direito das Coisas estudou-se o direito real de usufruto. Trata-se de um direito que é instituído pelo proprietário de uma coisa móvel ou imóvel. Sendo imóvel, o usufruto se constitui por meio de registro no Cartório de Imóveis (CC 1391). Estudaremos agora um usufruto diferente, eis que é uma instituição de direito de família não exigindo autorização do titular da propriedade. Trata-se do usufruto que os pais têm sobre os bens dos filhos menores. Diz o CC:  Art. 1.689. O pai e a mãe, enquanto no exercício do poder familiar: I - são usufrutuários dos bens dos filhos. Trata-se de um usufruto imposto pela lei, ou seja, um usufruto legal (DIAS 420).

2. A EXTENSÃO DO USUFRUTO LEGAL.  No usufruto do direito das coisas, o usufrutuário não presta contas ao nu-proprietário quanto à destinação dos frutos. Não há também previsão na lei para que os pais prestem contas aos filhos sobre os frutos dos bens usufruídos (DIAS 421; MADALENO, 629). A maioria de doutrina inclina-se no sentido de que pertencem aos pais os rendimentos advindos dos bens dos filhos. Nova corrente de pensamento entende que o usufruto legal não é instituído em favor dos pais, mas no interesse dos filhos. Por isso, os pais poderiam usufruir apenas a parte dos rendimentos que correspondesse às despesas da família. É o interesse do menor que deve balizar a validade do negócio pleiteado em torno dos bens do filho menor (MADALENO, 630).

 3. O PODER DEVER DE ADMINISTRAR OS BENS DOS FILHOS MENORES. A lei impõe aos pais o poder e do dever de administrar os bens dos filhos menores (CC Art. 1.689. O pai e a mãe, enquanto no exercício do poder familiar:.. II - têm a administração dos bens dos filhos menores sob sua autoridade.

4. DEVER DOS PAIS DE REPRESENTAR E ASSISTIR OS FILHOS MENORES. O CC dispõe na parte geral apenas sobre as incapacidades absoluta e relativa dos menores. A lei processual que os incapazes serão representados ou assistidos por seus pais, tutores ou curadores, na forma da lei civil (CPC 12).  A lei civil, por meio do art. 1690 do CC determina aos pais o poder-dever de representar ou assistir os filhos menores: CC1.690. Compete aos pais, e na falta de um deles ao outro, com exclusividade, representar os filhos menores de dezesseis anos, bem como assisti-los até completarem a maioridade ou serem emancipados.

5. AS QUESTÕES SOBRE OS BENS DOS FILHOS MENORES DEVEM SER DECIDIDAS EM CONJUNTO. Com a igualdade jurídica dos genitores no exercício dos deveres e poderes familiares surgiu também a imposição de que as decisões sobre assuntos relacionados com os filhos sejam tomadas em conjunto. Não é diferente em relação à administração dos bens (CC 1690. Parágrafo único. Os pais devem decidir em comum as questões relativas aos filhos e a seus bens; havendo divergência, poderá qualquer deles recorrer ao juiz para a solução necessária). .

6. ATOS QUE SÃO VEDADOS AOS PAIS EM RELAÇÃO À ADMINISTRAÇÃO DOS BENS DOS MENORES. Apenas os atos da administração ordinária (manutenção, reparos, locação etc.) são permitidos aos pais. Ficam proibidos atos que impliquem gravação ou alienação de bens. CC Art. 1.691. Não podem os pais alienar, ou gravar de ônus real os imóveis dos filhos, nem contrair, em nome deles, obrigações que ultrapassem os limites da simples administração, salvo por necessidade ou evidente interesse da prole, mediante prévia autorização do juiz. Se, apesar da proibição, o ato se realizar ele será nulo, dizendo a lei:

7. LEGITIMIDADE PARA AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE. Nos termos do art. 1691, p.u., do CC, podem pleitear a declaração de nulidade dos atos previstos neste artigo: I - os filhos; II - os herdeiros; III - o representante legal. Ao Ministério Público é outorgada também a legitimidade ativa para mover essa ação (ECA 201 VIII).

8. LEGITIMIDADES ORDINÁRIAS CONCEDIDAS AOS PAIS. Sendo usufrutuários dos bens dos filhos, têm os pais legitimidade ordinária para demandar no interesse dos bens dos filhos. Assim, podem os pais, em nomes próprios, demandar interditos possessórios (DIAS, 421).  

9. SITUAÇÕES QUE IMPLICAM A NECESSIDADE DE CURADOR ESPECIAL AOS MENORES.   É a colisão entre os interesses econômicos do filho menor e dos pais que lhe administram os bens que impõe ao juiz o dever de constituir um curador especial. Art. 1.692. Sempre que no exercício do poder familiar colidir o interesse dos pais com o do filho, a requerimento deste ou do Ministério Público o juiz lhe dará curador especial.

10. BENS QUE ESTÃO EXCLUÍDOS DO USUFRUTO E DA ADMINISTRAÇÃO. A lei afasta, em alguns casos, o poder dos pais para exercer o usufruto sobre os bens dos filhos menores, assim dispondo (CC 1.693): Excluem-se do usufruto e da administração dos pais: I - os bens adquiridos pelo filho havido fora do casamento, antes do reconhecimento; II - os valores auferidos pelo filho maior de dezesseis anos, no exercício de atividade profissional e os bens com tais recursos adquiridos; III - os bens deixados ou doados ao filho, sob a condição de não serem usufruídos, ou administrados, pelos pais; IV - os bens que aos filhos couberem na herança, quando os pais forem excluídos da sucessão. 

AULA Nº 19 – DO BEM DE FAMÍLIA

Notas Didáticas Elaboradas pelo Professor Jorge Ferreira da Silva Filho

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INTRODUÇÃO. No Século XIX, no Estado do Texas (USA), surgiu uma lei que objetivou proteger a pequena propriedade rural contra a penhora em execução por dívida. No Brasil não foi diferente. A pequena propriedade rural foi amparada (CF 5º, XXVI). O direito à moradia ganhou status constitucional (CF 6º). Caminhou-se no sentido de impedir que em muitos casos o imóvel do devedor, utilizado para moradia de sua família, fosse penhorado e levado ao leilão. Essa ideia básica aportou no direito brasileiro por meio de dois instrumentos: o Código Civil; a Lei 8009/90. No primeiro, temos as disposições sobre o bem de família instituído pela vontade das partes. No segundo instrumento, o bem de família decorre de simples tutela legal sem necessidade de qualquer ato pelos beneficiados. Iniciaremos o estudo pelo bem de família voluntário, ou convencional (DIAS, 586; http://jorgeferreirablog.blogspot.com.br/2014/01/direito-das-familias-2014.html ).

EVOLUÇÃO DO PENSAMENTO JURÍDICO SOBRE O TEMA. Houve muitas decisões nos tribunais no sentido de que o devedor solteiro, sem filhos, proprietário de imóvel no qual residisse sozinho, não poderia gozar da proteção do bem de família (a impenhorabilidade). As divergências nos tribunais brasileiros foi apaziguada com a edição da Súmula 364 do STJ, pela qual ficou decidido que a impenhorabilidade de bem de família estende-se ao imóvel de pessoas solteiras, viúvas ou separadas. Vigora o princípio da dignidade, ou seja, não se pode jogar alguém na rua para pagar uma dívida (DIAS, 587).

FORMAS DE INSTITUIÇÃO DO BEM DE FAMÍLIA VOLUNTÁRIO.  Institui-se o bem de família voluntário por duas vias: escritura pública; testamento. A validade da instituição depende do fato de que o valor do bem escolhido não ultrapasse 1/3 do patrimônio do instituidor. Isso implica que apenas famílias com expressivo patrimônio possam valer-se do instituto. Diz a lei (CC 1.711) Podem os cônjuges, ou a entidade familiar, mediante escritura pública ou testamento, destinar parte de seu patrimônio para instituir bem de família, desde que não ultrapasse um terço do patrimônio líquido existente ao tempo da instituição, mantidas as regras sobre a impenhorabilidade do imóvel residencial estabelecida em lei especial.

PESSOAS AUTORIZADAS A INSTITUIR O BEM DE FAMÍLIA. Nos termos da lei os cônjuges, o representante da entidade familiar e até um terceiro pode instituir um bem de família. Neste caso, os cônjuges devem aceitar expressamente a liberalidade.  Diz a lei: CC 1.711 - Parágrafo único. O terceiro poderá igualmente instituir bem de família por testamento ou doação, dependendo a eficácia do ato da aceitação expressa de ambos os cônjuges beneficiados ou da entidade familiar beneficiada.

CONTEÚDO DO BEM DE FAMÍLIA. Quando se pensa em bem de família a primeira ideia que nos vem é a de uma edificação residencial (casa ou apartamento). Entretanto, não são apenas os imóveis que podem ser instituídos como bem de família. Até valores mobiliários podem ser instituídos como bem de família. Enuncia a Lei: CC Art. 1.712. O bem de família consistirá em prédio residencial urbano ou rural, com suas pertenças e acessórios, destinando-se em ambos os casos a domicílio familiar, e poderá abranger valores mobiliários, cuja renda será aplicada na conservação do imóvel e no sustento da família.

LIMITES IMPOSTOS AOS VALORES MOBILIÁRIOS VINCULADOS À INSITUIÇÃO DO BEM DE FAMÍLIA.  Art. 1.713. Os valores mobiliários, destinados aos fins previstos no artigo antecedente, não poderão exceder o valor do prédio instituído em bem de família, à época de sua instituição. § 1o Deverão os valores mobiliários ser devidamente individualizados no instrumento de instituição do bem de família. § 2o Se se tratar de títulos nominativos, a sua instituição como bem de família deverá constar dos respectivos livros de registro. § 3o O instituidor poderá determinar que a administração dos valores mobiliários seja confiada a instituição financeira, bem como disciplinar a forma de pagamento da respectiva renda aos beneficiários, caso em que a responsabilidade dos administradores obedecerá às regras do contrato de depósito.

O REQUISITO DA INSCRIÇAO NO REGISTRO DE IMÓVEIS. Não basta do título para que se constitua eleve certo bem à categoria de bem de família. É ainda necessária a sua inscrição no Serviço registral. Art. 1.714. O bem de família, quer instituído pelos cônjuges ou por terceiro, constitui-se pelo registro de seu título no Registro de Imóveis.

O BEM DE FAMÍLIA PODE SER PENHORADO EM EXECUÇÃO DE DÍVIDA DE IPTU OU DESPESAS DE CONDOMÍNIO. Art. 1.715. O bem de família é isento de execução por dívidas posteriores à sua instituição, salvo as que provierem de tributos relativos ao prédio, ou de despesas de condomínio. Parágrafo único. No caso de execução pelas dívidas referidas neste artigo, o saldo existente será aplicado em outro prédio, como bem de família, ou em títulos da dívida pública, para sustento familiar, salvo se motivos relevantes aconselharem outra solução, a critério do juiz.

DURAÇÃO DA PROTEÇÃO CONTRA PENHORA POR DÍVIDAS. Art. 1.716. A isenção de que trata o artigo antecedente durará enquanto viver um dos cônjuges, ou, na falta destes, até que os filhos completem a maioridade. 1720 Parágrafo único. Com o falecimento de ambos os cônjuges, a administração passará ao filho mais velho, se for maior, e, do contrário, a seu tutor.

O BEM DE FAMÍLIA SOBREVIVE À SOCIEDADE CONJUGAL. Via de regra, a dissolução da sociedade conjugal pelo divórcio não implica a extinção de bem de família: CC Art. 1.721. A dissolução da sociedade conjugal não extingue o bem de família. Se a dissolução decorrer da morte de um dos cônjuges, nasce a opção de o cônjuge sobrevivente pedir sua extinção, nos termos do art.

PROIBIÇÃO DE DAR DESTINO DIVERSO À FINALIDADE DO BEM DE FAMÍLIA.  Art. 1.717. O prédio e os valores mobiliários, constituídos como bem da família, não podem ter destino diverso do previsto no art. 1.712 ou serem alienados sem o consentimento dos interessados e seus representantes legais, ouvido o Ministério Público. Art. 1.718. Qualquer forma de liquidação da entidade administradora, a que se refere o § 3o do art. 1.713, não atingirá os valores a ela confiados, ordenando o juiz a sua transferência para outra instituição semelhante, obedecendo-se, no caso de falência, ao disposto sobre pedido de restituição.

EFEITOS DA IMPOSSIBILIDADE DE MANUTENÇÃO DO BEM DE FAMÍLIA. Art. 1.719. Comprovada a impossibilidade da manutenção do bem de família nas condições em que foi instituído, poderá o juiz, a requerimento dos interessados, extingui-lo ou autorizar a sub-rogação dos bens que o constituem em outros, ouvidos o instituidor e o Ministério Público.

O RESPONSÁVEL PELA ADMINISTRAÇÃO DO BEM DE FAMÍLIA. Marido e mulher, companheiro e companheira são responsáveis concomitantemente pela administração do bem de família. CC  1.720. Salvo disposição em contrário do ato de instituição, a administração do bem de família compete a ambos os cônjuges, resolvendo o juiz em caso de divergência.

FORMAS DE EXTINÇÃO DO BEM DE FAMÍLIA. CC. Como afirmado a dissolução da sociedade conjugal pelo divórcio não extingue o bem de família, mas se a extinção decorrer da morte de um dos cônjuges abre-se essa possibilidade, desde que nos termos da lei: CC 1720. Parágrafo único. Dissolvida a sociedade conjugal pela morte de um dos cônjuges, o sobrevivente poderá pedir a extinção do bem de família, se for o único bem do casal. Art. 1.722. Extingue-se, igualmente, o bem de família com a morte de ambos os cônjuges e a maioridade dos filhos, desde que não sujeitos a curatela.

O BEM DE FAMÍLIA LEGAL. O então presidente José Sarney, em 1990, criou a Medida Provisória 143, posteriormente convertida na Lei 8009/90, instrumento promulgado pelo Senador Nelson Carneiro. Nesta norma estava criada a proteção à família, no tocante a não permitir que o imóvel usado como lar, desde que único, fosse levado à praça para pagar dívidas. O texto legal é didático e direto. Art. 1º O imóvel residencial próprio do casal, ou da entidade familiar, é impenhorável e não responderá por qualquer tipo de dívida civil, comercial, fiscal, previdenciária ou de outra natureza, contraída pelos cônjuges ou pelos pais ou filhos que sejam seus proprietários e nele residam, salvo nas hipóteses previstas nesta lei.Parágrafo único. A impenhorabilidade compreende o imóvel sobre o qual se assentam a construção, as plantações, as benfeitorias de qualquer natureza e todos os equipamentos, inclusive os de uso profissional, ou móveis que guarnecem a casa, desde que quitados. Art. 2º Excluem-se da impenhorabilidade os veículos de transporte, obras de arte e adornos suntuosos.

PROTEÇÃO AOS BENS MÓVEIS DE DEVEDOR QUE RESIDE EM IMÓVEL LOCADO. Art. 2º, Parágrafo único; Lei Sarney:. No caso de imóvel locado, a impenhorabilidade aplica-se aos bens móveis quitados que guarneçam a residência e que sejam de propriedade do locatário, observado o disposto neste artigo.

NATUREZA DOS PROCESSOS DE EXECUÇÃO CONTRA OS QUAIS SE PODEM OPOR O BEM DE FAMÍLIA. Art. 3º A impenhorabilidade é oponível em qualquer processo de execução civil, fiscal, previdenciária, trabalhista ou de outra natureza, salvo se movido: I - em razão dos créditos de trabalhadores da própria residência e das respectivas contribuições previdenciárias; II - pelo titular do crédito decorrente do financiamento destinado à construção ou à aquisição do imóvel, no limite dos créditos e acréscimos constituídos em função do respectivo contrato; III -- pelo credor de pensão alimentícia; IV - para cobrança de impostos, predial ou territorial, taxas e contribuições devidas em função do imóvel familiar; V - para execução de hipoteca sobre o imóvel oferecido como garantia real pelo casal ou pela entidade familiar; VI - por ter sido adquirido com produto de crime ou para execução de sentença penal condenatória a ressarcimento, indenização ou perdimento de bens. VII - por obrigação decorrente de fiança concedida em contrato de locação. (Incluído pela Lei nº 8.245, de 1991).

PECULIARIDADES RELATIVAS AO BEM DE FAMÍLIA. Imóvel indivisível usado concomitantemente para fins residencial e empresarial goza da impenhorabilidade integral. Somente a viabilidade do desmembramento implica a penhorabilidade. Imóvel em construção de propriedade do devedor, desde que este não tenha outro imóvel e o esteja construindo para nele residir, goza da impenhorabilidade. O usufrutuário que reside na nua-propriedade está a salvo da penhora. Não se penhoram também o direito de uso e o de habitação previsto no Direito das Coisas. Garagem (espaço no estacionamento de um prédio residencial) lançada com fração ideal de terreno não é abrangida pela proteção do bem de família ( DIAS, 596).

EXERCÍCIOS DE FIXAÇÃO. 1) O bem de família voluntário é um instituto criado para fins de proteção à entidade familiar, no tocante à moradia. Podem instituí-los: a) os cônjuges, desde que respeitado o limite de 2/3 do patrimônio; b) o terceiro, por testamento, desde que haja anuência expressa da entidade familiar; c) o chefe da família monoparental; d) um rapaz solteiro, proprietário de dois apartamentos. 2) Sobre o bem de família, não se pode dizer que: a) a garagem de um apartamento, que se constituiu em bem de família, é também bem de família. b) o usufrutuário de bem imóvel no qual ele reside com sua família é impenhorável. C) o direito de habitação é impenhorável. O direito de uso, previsto no Livro do direito das coisas, é impenhorável.

AULA Nº 20 – DA TUTELA

Notas Didáticas Elaboradas pelo Professor Jorge Ferreira da Silva Filho

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Introdução. A tutela é uma instituição de direito civil criada com a finalidade de proteger menores cujos pais faleceram, estão ausentes ou, embora vivos, tenham perdido o poder familiar sobre os filhos (CC 1.728). O menor colocado sob tutela é denominado tutelado ou pupilo. A pessoa encarregada de exercer a tutela, ou seja, o responsável pelo menor, é denominada tutor.  Tutela não se confunde com a a Curatela, mas há pontos comuns. Ambos perfazem o locus do Direito Assistencial e funda-se no princípio da solidariedade familiar (Gagliano, 711). http://jorgeferreirablog.blogspot.com.br/2014/01/direito-das-familias-2014.html

Normas relativas à tutela. O Código Civil regulamenta a matéria principalmente nos artigos 1728 a 1776. Há também disposições nos artigos 197, III, 206, §4º e 1523, IV. No Código de Processo Civil, a tutela é tratada nos artigos 82, II e 1187 a 1198. No ECA há vários dispositivos sobre a tutela.

Estrutura temática do CC. O legislador organiza as normas sobre a tutela agrupando-as em sete seções que têm as seguintes rubricas: Dos Tutores; Dos Incapazes de Exercer a Tutela; Da Escusa dos Tutores; Do Exercício da Tutela; Dos Bens do Tutelado; Da Prestação de Contas; Da Cessação da Tutela.  

Da nomeação dos tutores. O legislador confere aos pais, conjuntamente, o poder de nomear o tutor para os seus filhos (CC 1729). A nomeação é ato formal devendo constar em testamento ou documento escrito apto a provar a manifestação da vontade dos pais (CC 1729, p.u.). Se os pais, em vida, não nomearam o tutor aos filhos, a tutela será imposta “aos parentes consanguíneos do menor” na ordem determinada na lei. São os tutores legítimos (CC 1731). Impossibilitada a tutela por falta ou impedimento do tutor testamentário ou legal, ainda assim o juiz nomeará um tutor, escolhendo pessoa idônea e residente no domicílio do menor (CC 1.732). As crianças e adolescentes cujos pais forem desconhecidos serão incluídas “em programa de colocação familiar, na forma prevista pelo ECA (CC 1.734), quando o juiz não lhes nomear tutor.

A ordem contida no art. 1731 é relativa. O juiz, diante do dever de nomear um tutor quando os pais não o fizeram deve escolher o parente mais apto ao exercício da tutela. A ordem não é inflexível (REsp 710.204/AL. http://jorgeferreirablog.blogspot.com.br/2014/01/direito-das-familias-2014.html

Tutela de irmãos órfãos. Visando manter a proximidade dos irmãos que ficaram órfãos, o legislador impõe que a esses seja nomeado um só tutor. Ainda que no testamento haja nomeação de dois ou mais tutores, a disposição deve ser lida como nomeações sucessivas, na forma do § 1º do art. 1733 do CC.

A tutela como múnus público. Segundo BEVILÁQUA, múnus público é “o encargo conferido por lei a alguém” obrigando-o a cumprir obrigações de fazer fundado no dever de solidariedade social. Por isso, quando a lei obriga que um parente colateral assuma a tutela de menores que perderam os pais num acidente, estar-se-á diante de obrigação de solidariedade. 

Curadoria Especial aos bens dos menores. Previsto no § 2º do art. 1733 do CC, trata-se do caso em que uma pessoa nomeia um menor, em testamento, para ser seu futuro herdeiro (herdeiro testamentário) ou legatário. É possível que o testador afaste os pais ou o representante do menor herdeiro da administração dos bens a este deixado.

Menores cujos pais são desconhecidos. Neste caso o Poder Judiciário poderá lhes nomear um tutor ou tais menores serão incluídos no programa de colocação familiar previsto no ECA (CC 1734).

Incapazes de exercer a tutela. A lei dispõe sobre circunstâncias adjetas à pessoa que a impedem de exercer a tutela. As hipóteses estão previstas no art. 1735 do CC.

Da escusa de tutores. Nem sempre a pessoa que se encontra no rol daquelas que devem, pela lei, exercer a tutela, será obrigado a assumir o encargo. Nas hipóteses previstas no art. 1736, o indigitado tutor poderá pedir ao juiz que seja desonerado do encargo. São as hipóteses de escusa. Quem não for parente do menor não poderá ser obrigado a exercer a tutela em existindo parente idôneo, seja consanguíneo ou por afinidade (CC 1737). Há o prazo legal de 10 dias para apresentação da escusa, contados da designação (CC 1738).

Do exercício da tutela.  Nos artigos 1740 a 1752 do CC, o legislador determina regras que o tutor e o juiz devem observar no exercício da tutela. São incumbências e responsabilidades. No Código anterior o tutor deveria promover a especialização da hipoteca legal (CC/16, 827, IV). Essa exigência não existe no CC 2002, mas poderá ser feita uma caução, nos termos do art. 1745 do CC.

Da prestação de contas. Ainda que dispensada pelos pais que nomearam o tutor, a lei impõe a este que preste contas de sua administração (CC 1735). Todo final de ano o tutor deve apresentar o balanço ao juiz (CC 1736). O julgamento das contas deve ser feito depois de ouvido os interessados e o saldo recolhido em estabelecimento bancário (CC 1757, p.u.).

AULA Nº 21 – DA CURATELA

Notas Didáticas Elaboradas pelo Professor Jorge Ferreira da Silva Filho

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INTRODUÇÃO. A curatela é uma instituição de direito civil destinada a proteger o maior incapaz. Ainda que o menor seja um doente mental sem capacidade de discernimento para os atos da vida civil não se lhe aplica a curatela porque estará representado ou assistido por seus pais ou tutor. O problema surge quando este incapaz atinge a maioridade, ocasião em que, por presunção legal, ele se torna capaz para praticar os atos da vida civil. Há também os casos em que a incapacidade mental de discernimento surge depois que a pessoa já está na idade adulta. Sua condição de incapaz, porém, não é mera questão fática, mas também de direito. Um Juiz deve primeiro reconhecer e declarar esta incapacidade. Em seguida o Juiz decreta a interdição do maior incapaz e nomeia um curador.

PERSONAGENS QUE COMPARECEM NA CURATELA.  Interditando – interditado – curatelado – curador. O maior incapaz em processo de interdição é o interditando. Depois de declarada a interdição o incapaz denomina-se interditado ou curatelado. A pessoa nomeada como responsável (representante) do incapaz é o curador.

NORMAS JURÍDICAS PERTINENTES À CURATELA. As regras jurídicas sobre quem está sujeito à curatela, quem pode requerê-la, quem pode ser nomeado curador, os deveres do curador e a forma de exercício estão determinadas nos artigos 1.767 a 1783 do CC. As regras procedimentais sobre a interdição estão previstas nos artigos 1177 a 1198 do CPC. Ao ato de interdição deve seguir a publicidade na forma dos artigos 94 e 104 da Lei 6.015/73.

DOS FATOS QUE AUTORIZAM A CURATELA. A lei selecionou cinco grupos de patologias mentais. Em seguida autorizou a curatela das pessoas a essas doenças submetidas. Assim dispõe o art. 1767 do CC: Estão sujeitos a curatela: I - aqueles que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para os atos da vida civil; II - aqueles que, por outra causa duradoura, não puderem exprimir a sua vontade; III - os deficientes mentais, os ébrios habituais e os viciados em tóxicos; IV - os excepcionais sem completo desenvolvimento mental; V - os pródigos.

LEGITIMIDADE ATIVA PARA PEDIR A INTERDIÇÃO DE ALGUÉM. A lei determina que o procedimento de interdição deve ser deflagrado pelos pais, pelos tutores, pelo cônjuge, por qualquer parente e até pelo Ministério Público (CC 1.768).  A atuação do Ministério Público é subsidiária e peculiar, conforme se aborda abaixo.

O MINISTÉRIO PÚBLICO DEFLAGRANDO A INTERDIÇÃO. O Ministério Público somente deve promover a interdição nos casos determinados pela lei (CC 1.769) que assim dispõe:  O Ministério Público só promoverá interdição: I - em caso de doença mental grave; II - se não existir ou não promover a interdição alguma das pessoas designadas nos incisos I e II do artigo antecedente; III - se, existindo, forem incapazes as pessoas mencionadas no inciso antecedente.

O CASO DO “CHICO PICADINHO”. Em 1966, Francisco da Costa Rocha esquartejou a bailarina Margareth Suida. Condenado a 20,5 anos, teve liberdade condicional em 1974. Em 1976, Francisco retalhou o corpo de Ângela de Souza, acondicionando o corpo em malas de viagem. Em 1994 o MP pediu sua interdição e internação em hospital psiquiátrico em regime fechado. Leituras recomendadas: (GAGLIANO, 733) e  http://f5.folha.uol.com.br/saiunonp/2014/09/1509127-chico-picadinho-guarda-mulheres-na-mala.shtml .

O DUPLO PAPEL PROCESSUAL DO MP. Se o MP oferecer a ação de interdição ele será parte no processo, devendo o juiz nomear um curador especial “defensor do incapaz” durante todo o procedimento. Se pessoa diversa iniciar o procedimento de interdição, deverá o MP atuar, porém como defensor do interditando. Diz a lei: CC. 1.770. Nos casos em que a interdição for promovida pelo Ministério Público, o juiz nomeará defensor ao suposto incapaz; nos demais casos o Ministério Público será o defensor.

QUEM DEVE SER NOMEADO CURADOR. O art. 1774 do CC enuncia que as regras sobre a tutela aplicam-se à curatela com as “exceções dos artigos seguintes”. Examinando o art. 1775 do CC constata-se que, enquanto os pais podem nomear o tutor para os seus filhos, na curatela não há essa perspectiva. A lei praticamente impõe a alguns familiares e parentes o dever de exercer a curatela. Há um rol, pré-ordenado, não vinculativo (GAGLIANO, 729). Devem assumir a curatela do interditado: 1º - O cônjuge ou companheiro, não separado judicialmente ou de fato, é, de direito, curador do outro, quando interdito; 2º -  Na falta do cônjuge ou companheiro, é curador legítimo o pai ou a mãe; 3º - na falta dos pais, o descendente que se demonstrar mais apto, sendo que “os mais próximos precedem aos mais remotos”. A curatela e, portanto, um múnus público.

NOMEAÇÃO DE CURADOR SEM VÍNCULO FAMILIAR. Diz a lei (CC 1775 § 3º) que, na falta das pessoas mencionadas no caput e nos parágrafos 1º e 2º do art. 1775, o juiz escolherá um curador. O fato é que, ao maior incapaz, nosso ordenamento jurídico deverá assegurar-lhe um curador.

O CONTATO DIRETO ENTRE O JUIZ E O INTERDITANDO.  Aspecto importante no procedimento de interdição é a intervenção pessoal do juiz no contato com o interditando. Assim, no procedimento, concorrem no procedimento o juiz, o médico e até os auxiliares de justiça que atuam na elaboração do estudo psicossocial. CC. 1.771. Antes de pronunciar-se acerca da interdição, o juiz, assistido por especialistas, examinará pessoalmente o arguido de incapacidade.

A EXTENSÃO DA CURATELA PODE SER MODULADA PELO JUIZ. Determina a lei (CC 1.772) que “Pronunciada a interdição das pessoas a que se referem os incisos III e IV do art. 1.767, o juiz assinará, segundo o estado ou o desenvolvimento mental do interdito, os limites da curatela, que poderão circunscrever-se às restrições constantes do art. 1.782”. Isso significa que a curatela pode não ser ampla como a tutela, podendo privar o interditado, por exemplo, apenas quanto aos atos de emprestar dinheiro, transigir, alienar, passar recibo etc.

SENTENÇA DE INTERDIÇÃO – NATUREZA E RECEBIMENTO DA APELAÇÃO.  Enuncia a lei  (CC. 1.773) que a sentença que declara a interdição produz efeitos desde logo, embora sujeita a recurso. Alguns entendem que a natureza é declaratória (GAGLIANO, 731). Outros a percebem como sentença constitutiva (DIAS, 620). Como afirmado acima, a curatela se fixa por sentença e cria uma relação jurídica nova: curador e curatelado/ interditado. Por isso, inclino-me ao posicionamento de Alexandre Freitas Câmara no sentido de que a sentença é constitutiva (Lições de direito processual. Vol. III. 12. ed. RJ: Lumen Juris, 2017, p.615).  O recurso de apelação será recebido no efeito devolutivo.

DO EXERCÍCIO DA CURATELA.   Enuncia o art. 1781 do CC que as regras a respeito do exercício da tutela aplicam-se ao da curatela, com a restrição do art. 1.772 (modulação da curatela) e as da Seção III, que trata da interdição do pródigo e do dever de prestar contas pelo curador, quando este for o cônjuge do interditado e casado sob regime da comunhão total (CC 1783). A regra geral, portanto, é que o curador deve prestar contas, tema infra abordado.

PRESTAÇÃO DE CONTAS. “A obrigação de prestar constas é inerente ao exercício da função de curador, sendo irrelevante o fato de a curadora nomeada ser a própria mãe da curatelada” (TJMG AI 1.0024.11.042396-9/001; 12ª C. Civ. DJ 26/04/2013 – RBDFS-IBDFAM Nº 33, 182).

INTERDIÇÃO DO PRÓDIGO. Ao pródigo, via de regra, permite-se o exercício livre e direto da “mera administração”. A interdição é limitada nos termos do art.  1782 do CC.

INCAPACIDADES TEMPORÁRIA.  Há casos em que uma pessoa maior e capaz fica temporariamente incapacitada. São muitos os exemplos: um estado de coma; um acidente automobilístico grave; impossibilidade de falar ou escrever durante uma recuperação etc.). Não é o caso de interdição. Supre-se a necessidade peculiar por meio de alvará judicial fundado em simples atestado médico.

INCAPACIDADE DO PSICOPATA. Há casos em que nosso ordenamento permite a internação compulsória de pessoas, identificadas como psicopatas, em estabelecimento psiquiátrico, independentemente da instauração de um processo de interdição. Nomeia-se o administrador provisório aos interesses do psicopata. Uma medida provisória que poderá ser convertida em interdição definitiva (DIAS, 621). No dicionário de sinônimos tem-se: “Um psicopata é uma pessoa que sofre um distúrbio psíquico, uma psicopatia que afeta a sua forma de interação social, muitas vezes se comportando de forma irregular e antissocial” (v.g. serial-killer; alucinações persecutórias, sadismo; masoquismo). Na redação do antigo Decreto 24.559/34, em seu artigo 11 há expressa permissão legal para a internação compulsória de psicopatas: “Art. 11 A internação de psicopatas toxicómanos e intoxicados habituais em estabelecimentos psiquiátricos, públicos ou particulares, será feita: a) por ordem judicial ou a requisição de autoridade policial; b) a pedido do próprio paciente ou por solicitação do cônjuge, pai ou filho ou parente até o 4º grau inclusive, e, na sua falta, pelo curador, tutor, diretor de hospital civil ou militar, diretor ou presidente de qualquer sociedade de assistência social, leiga ou religiosa, chefe do dispensário psiquiátrico ou ainda por algum interessado, declarando a natureza das suas relações com o doente e as razões determinantes da sua solicitação”.  Nosso ordenamento acolhe a nomeação de administrador provisório aos bens do psicopata – art. 27 §2º do Dec. 24559/34. (Cf. http://www2.camara.leg.br/legin/fed/decret/1930-1939/decreto-24559-3-julho-1934-515889-norma-pe.html). .

AULA Nº 22 – DOS DIREITOS DO IDOSO

Notas Didáticas Elaboradas pelo Professor Jorge Ferreira da Silva Filho 

http://jorgeferreirablog.blogspot.com.br/2015/02/direito-de-familias-2015.html

INTRODUÇÃO. A Lei 10.741 de 01/10/2003, denominada Estatuto do Idoso (EI), trata dos direitos das pessoas com idade igual ou superior 60 (sessenta) anos (EI, 1º).  Tem o idoso assento expresso na Constituição Federal (art. 230). Dizem respeito também ao idoso a Lei Orgânica da Assistência Social, a Política Nacional do Idoso e o Sistema Único de Saúde, a Declaração Universal dos Direitos do Homem e o Decreto 6214/2007.  http://jorgeferreirablog.blogspot.com.br/2014/01/direito-das-familias-2014.html

O ENVELHECIMENTO COMO DIREITO PERSONALÍSSIMO. O envelhecimento é um direito personalíssimo e a sua proteção um direito social, nos termos desta Lei e da legislação vigente (EI 8º).

DO COMPLEXO DOS DIREITOS DO IDOSO. Ao idoso a lei traça um conjunto de direitos e garantias para consecução destes direitos. Liberdade e dignidade são enunciadas como circunstâncias fundamentais para que o idoso tenha a saúde preservada além do seu aperfeiçoamento, como pessoa, nas vertentes moral, intelectual, espiritual e social. Assim enuncia a lei: O idoso goza de todos os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, sem prejuízo da proteção integral de que trata esta Lei, assegurando-se-lhe, por lei ou por outros meios, todas as oportunidades e facilidades, para preservação de sua saúde física e mental e seu aperfeiçoamento moral, intelectual, espiritual e social, em condições de liberdade e dignidade (EI 2º).

OS GARANTIDORES DO DIREITO DO IDOSO. Nos termos da lei: É obrigação da família, da comunidade, da sociedade e do Poder Público assegurar ao idoso, com absoluta prioridade, a efetivação do direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, à cultura, ao esporte, ao lazer, ao trabalho, à cidadania, à liberdade, à dignidade, ao respeito e à convivência familiar e comunitária (EI 3º).

OS ALIMENTOS DEVIDOS AO IDOSO. O Código Civil e a Constituição tratam dos direitos do idoso como credor de alimentos. O Estatuto faz referência à lei civil expressamente (EI 11). Goza, porém, o idoso de um privilégio. Os devedores de alimentos ao idoso são devedores solidários: EI - Art. 12. A obrigação alimentar é solidária, podendo o idoso optar entre os prestadores.

O IDOSO COM 65 ANOS OU MAIS. Garantia de ser transportado gratuitamente em coletivos urbanos (CF 230 § 2º). Recebimento mensal de 01 salário mínimo, quando por si ou pela família não pode prover seu sustento (EI 33). http://jorgeferreirablog.blogspot.com.br/2014/01/direito-das-familias-2014.html

MORADIA – HABITAÇÃO. Tem o idoso “direito à moradia digna, no seio da família natural ou substituta, ou desacompanhado de seus familiares, quando assim o desejar, ou, ainda, em instituição pública ou privada” (EI 37). Goza o idoso de prioridade nos programas habitacionais, públicos ou subsidiados com recursos públicos, na aquisição de imóvel para sua moradia (EI 38). Para isso, deve-se observar:    I - reserva de pelo menos 3% (três por cento) das unidades habitacionais residenciais para atendimento aos idosos;      (Redação dada pela Lei nº 12.418, de 2011); II – implantação de equipamentos urbanos comunitários voltados ao idoso; III – eliminação de barreiras arquitetônicas e urbanísticas, para garantia de acessibilidade ao idoso; IV – critérios de financiamento compatíveis com os rendimentos de aposentadoria e pensão. As unidades residenciais reservadas para atendimento a idosos devem situar-se, preferencialmente, no pavimento térreo.      (Incluído pela Lei nº 12.419, de 2011).

O IDOSO LITIGANDO. Rito Sumário (EI 69).  Varas Especializadas (EI 70). Prioridade de atendimento na forma do Artigo 71 do EI:   É assegurada prioridade na tramitação dos processos e procedimentos e na execução dos atos e diligências judiciais em que figure como parte ou interveniente pessoa com idade igual ou superior a 60 (sessenta) anos, em qualquer instância.         § 1^o O interessado na obtenção da prioridade a que alude este artigo, fazendo prova de sua idade, requererá o benefício à autoridade judiciária competente para decidir o feito, que determinará as providências a serem cumpridas, anotando-se essa circunstância em local visível nos autos do processo.         § 2^o A prioridade não cessará com a morte do beneficiado, estendendo-se em favor do cônjuge supérstite, companheiro ou companheira, com união estável, maior de 60 (sessenta) anos.         § 3^o A prioridade se estende aos processos e procedimentos na Administração Pública, empresas prestadoras de serviços públicos e instituições financeiras, ao atendimento preferencial junto à Defensoria Publica da União, dos Estados e do Distrito Federal em relação aos Serviços de Assistência Judiciária.         § 4^o Para o atendimento prioritário será garantido ao idoso o fácil acesso aos assentos e caixas, identificados com a destinação a idosos em local visível e caracteres legíveis.

RESPOSTAS AOS EXERCÍCIOS DE FIXAÇÃO 

AULA Nº 01: 1) B; 2) D

AULA Nº 02: 1) D (onerosidade e correspectividade são conceitos estranhos ao casamento)

AULA Nº 03: 1) B ( casamento pututivo - CC 1561)

AULA Nº 05: 1) B

AULA Nº 06: 1) D

AULA Nº 08: A (ambos os pais)

AULA Nº 09: D