CASAMENTO – INTRODUÇÃO - NOTAS DIDÁTICAS – Professor Jorge Ferreira da
Silva Filho – OAB-MG 76.018
Atualização: 11 DE agosto DE 2016
Legislação Pertinente: Código Civil: Artigos 1511 a 1570
1
- NATUREZA JURÍDICA DO CASAMENTO. O casamento é um ato jurídico sui generis. Tem aspectos negociais, mas são tantas as ingerências
do Estado na sua formação e efeitos que, sob esta ótica, podemos considera-lo uma
instituição. Na doutrina há quem o considere, como o diz Paulo Lôbo, um ato
jurídico de viés negocial, solene, público e complexo. Maria Berenice Dias
prefere tê-lo como “negócio de direito de família” (DIAS, 147).
2
- A ESTRUTURA TÓPICO-NORMATIVA DO CASAMENTO NO CÓDIGO CIVIL. O Livro IV da Parte Especial do Código Civil
(Direito de Família) está organizado em quatro Títulos: I) Do Direito Pessoal;
II) Do Direito Patrimonial; III) Da União Estável; IV) Da Tutela e da Curatela.
As disposições sobre o casamento (mais de cem artigos) estão localizadas no
Título I, mediante o Subtítulo I; “Do Casamento”. Quanto ao casamento o
legislador determina normas sobre: a capacidade das pessoas para o casamento;
as circunstâncias que impedem a celebração do casamento ( os impedimentos); as
causas suspensivas aos efeitos plenos do casamento; procedimentos de
habilitação e celebração do casamento; os meios de prova de que a pessoa se
casou; as invalidades do casamento; a eficácia (os efeitos jurídicos do
casamento); como deve ser dissolvido o casamento; como proteger os filhos
durante o casamento e após sua dissolução.
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- O REQUISITO DIFERENÇA DE SEXO PARA A VALIDADE DO CASAMENTO. O discurso do Código Civil está configurado para o
casamento entre um homem e uma mulher, conforme se verifica no enunciado do
artigo 1.517 do CC. Verdade é que o Código Civil não proíbe diretamente o
casamento entre pessoas do mesmo sexo, mas muitos defendiam essa
impossibilidade. Com a decisão do STF, em 06/05/2011, no julgamento da ADIN 4277
e da ADPF 132, no sentido de reconhecer como constitucional a união estável
entre pessoas do mesmo sexo, muitos interpretaram que ficou acolhida também a
constitucionalidade do casamento homossexual. Essa discussão, porém, ficou abrandada, pois, desde
16/05/2013, os
cartórios de todo o Brasil não poderão mais recusar a celebração de casamentos
civis de casais do mesmo sexo ou deixar de converter em casamento a união
estável homo afetiva. Isso ficou estabelecido na Resolução n. 175, de 14 de
maio de 2013, aprovada durante a 169ª Sessão Plenária do Conselho Nacional de
Justiça (CNJ). Há vozes no sentido de que a Resolução é inconstitucional. Recomendo
a leitura da matéria abaixo:
http://www2.stf.jus.br/portalStfInternacional/cms/destaquesNewsletter.php?sigla=newsletterPortalInternacionalDestaques&idConteudo=238515
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- CAPACIDADE PARA O CASAMENTO – IDADE NÚBIL. A partir dos dezesseis anos as pessoas podem
contrair matrimônio. Trata-se da idade núbil. Apesar de o casamento ser
permitido, entre os dezesseis e dezoito anos, o menor precisa de autorização de
ambos os pais para esse ato. Havendo oposição apenas de um dos pais
(divergência), o interessado pode requerer ao juiz “para a solução do
desacordo” (CC art. 1517 c/c 1631). A autorização dada pelos pais é precária.
Pode ser revogada em qualquer momento antes da celebração do casamento (CC
1518). Se os pais não autorizarem o casamento por motivo injusto, o juiz poderá
suprir essa denegação do consentimento (CC 1.519). Importante observar que o
casamento realizado desrespeitando a idade núbil não é nulo, mas anulável (CC
1.550, I). Um contraste com a dicção dos artigos 3º e 166, I do Código Civil.
5 - CASOS EXCEPCIONAIS DE CASAMENTO DE
PESSOA COM IDADE ABAIXO DE 16 ANOS. Dispõe a lei que “para evitar imposição ou cumprimento de pena criminal
ou em caso de gravidez” o casamento será permitido para pessoa que não alcançou
a idade núbil. Portanto, se uma mulher com 14 anos ficar grávida, seu casamento
será permitido. Ele não pode ser anulado (DIAS, 274). No tocante aos aspectos
criminais, o dispositivo é inócuo. Havia no Código Penal os incisos VII e VIII
do art. 107 que autorizava a extinção da punibilidade de alguns dos crimes
contra os costumes (estrupo; atentado violento ao pudor; posse sexual mediante
fraude etc.) quando o agente se casasse com a vítima. Os incisos retro foram
revogados pela Lei 11.106/2005. Assim, quem pratica o estupro, ainda que case
com a vítima, responde pelo crime; crime hediondo. Ficaram revogados também os
crimes de sedução e rapto violento ou mediante fraude, pela Lei 11.106/2005.
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- OS IMPEDIMENTOS AO CASAMENTO – EFEITO DE NULIDADE. O legislador, sob a rubrica “Dos Impedimentos”,
enuncia que NÃO PODEM CASAR: I - os ascendentes com os descendentes, seja o
parentesco natural ou civil; II - os afins em linha reta; III - o adotante com
quem foi cônjuge do adotado e o adotado com quem o foi do adotante; IV - os
irmãos, unilaterais ou bilaterais, e demais colaterais, até o terceiro grau
inclusive; V - o adotado com o filho do adotante; VI - as pessoas casadas; VII
- o cônjuge sobrevivente com o condenado por homicídio ou tentativa de homicídio
contra o seu consorte (CC 1.521). Na hipótese de ocorrer o casamento com
infração a um dos impedimentos, o efeito jurídico é a nulidade do ato (CC 1548,
II). Qualquer pessoa capaz que tenha conhecimento de que um casamento será
realizado com infração a impedimentos poderá informar (oposição de impedimento)
o fato à autoridade que celebrará o casamento (CC 1.522). A oposição se faz na
forma escrita e instruída (CC 1.529). Pode ser feita até antes da celebração.
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- AS CAUSAS SUSPENSIVAS – EFEITO DE SANÇÃO CIVIL. Sob a rubrica “Das Causas Suspensivas”, o
legislador, por meio do Art.
1.523 do CC, determina que “Não devem casar: I - o viúvo ou a viúva
que tiver filho do cônjuge falecido, enquanto não fizer inventário dos bens do
casal e der partilha aos herdeiros; II - a viúva, ou a mulher cujo casamento se
desfez por ser nulo ou ter sido anulado, até dez meses depois do começo da
viuvez, ou da dissolução da sociedade conjugal; III - o divorciado, enquanto
não houver sido homologada ou decidida a partilha dos bens do casal; IV - o
tutor ou o curador e os seus descendentes, ascendentes, irmãos, cunhados ou
sobrinhos, com a pessoa tutelada ou curatelada, enquanto não cessar a tutela ou
curatela, e não estiverem saldadas as respectivas contas”. A finalidade da lei
é a de evitar a confusão de patrimônios. Todavia, se o casal insistir no
casamento, contrariando a determinação da lei, o efeito jurídico não é a
nulidade do matrimônio, mas uma sanção cível. O legislador impõe ao casal o
regime de separação de bens (CC 1.641, inciso I). A finalidade da lei é, pois,
inibitória. Não há como o oficial do Registro Civil impedir o procedimento de
habilitação. No plano prático, ainda que o casamento se realize com a imposição
do regime de separação de bens, os bens adquiridos onerosamente pelo esforço
comum do casal entram na comunhão (LOBO, 88).
8 - A POSSIBILIDADE DE
O JUIZ AFASTAR OS EFEITOS DAS CAUSAS SUSPENSIVAS. O noivo ou a noiva que, mediante
a existência de uma causa suspensiva, puder provar ao juiz que não haverá prejuízo
para o herdeiro, para o ex-cônjuge e para a pessoa tutelada ou curatelada,
poderá requerer ao juiz que não se imponha ao casal o regime de separação de
bens (CC 1523, p.u.). Permite-se também o requerimento para inaplicação da
causa suspensiva prevista no inciso II, do artigo 1523, quando a noiva puder
provar o nascimento de filho ou inexistência de gravidez (LOBO, 89).
9 - LEGITIMIDADE PARA
ARGUIÇÃO DA EXISTÊNCIA DE CAUSA SUSPENSIVA. Aos parentes em linha reta e aos colaterais em
segundo grau, de qualquer dos nubentes, por consanguinidade ou afinidade, é
permitido arguir a existência de causa suspensiva (CC 1524).
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- DA HABILITAÇÃO PARA O CASAMENTO CIVIL. Exige-se dos noivos, antes da realização do
casamento, o procedimento de habilitação. Este tem início com o requerimento de
habilitação, firmado pelos dois nubentes, de próprio punho ou por procurador
(CC 1525). O requerimento deve vir instruído com os documentos relacionados nos
incisos I a V do artigo 1525 do CC. Faz-se a habilitação perante o Oficial do
Registro Civil (CC 1526), com a audiência do Ministério Público. Havendo impugnação
da habilitação, a questão é submetida ao juiz de direito. Aprovada a
habilitação, o oficial do Registro elaborará o EDITAL (edital de proclamas).
Esse documento será afixado por 15 dias nas circunscrições de Registro Civil de
ambos os nubentes. Publica-se, também, na imprensa local (CC 1527). Não havendo
oposição e cumpridas as exigências legais (CC 1526; 1527) aos nubentes será
entregue o certificado de habilitação (extração
do certificado). A partir daí, os nubentes terão 90 dias para realizar o
casamento (CC 1532).
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- CELEBRAÇÃO DO CASAMENTO. O casamento é ato solene. Deve ser realizado no
dia, hora e lugar previamente designados pela autoridade que presidirá o ato
(CC 1.533). A cerimônia deve ser realizada na sede do cartório e com as portas
abertas. São necessárias pelo menos duas
testemunhas, parentes ou não (CC 1.534). Se a autoridade consentir, o casamento pode
ser realizado em outro local, público ou privado. Quando em local privado, as
portas devem ficar abertas (CC 1.534. §1º). Casando-se fora da sede do
cartório, exigem-se quatro testemunhas.
A mesma quantidade de testemunhas é exigida quando um dos nubentes não souber
ou não puder escrever (CC 1534 §2º). Na cerimônia os nubentes devem estar
presentes, mas admite-se que sejam representados por procurador especial. Os
nubentes devem declarar em voz alta que “pretendem casar por livre e espontânea
vontade”. O oficial deve declarar o casamento pronunciando as seguintes
palavras: "De acordo com a vontade que ambos acabais de afirmar perante
mim, de vos receberdes por marido e mulher, eu, em nome da lei, vos declaro
casados." (CC 1535). Imediatamente depois da celebração lavra-se o assento
no Livro de Registro de Casamento, que deve ser assinado “pelo presidente do
ato, pelos cônjuges, as testemunhas, e o oficial do registro”. No assento
exige-se constar todas as informações contidas no art. 1.536 do CC.
11
- SUSPENSÃO DA CERIMÔNIA DE CASAMENTO. Conforme determina o art. 1.538 do CC, a cerimônia
será suspensa, imediatamente, se, um dos nubentes: “I - recusar a solene
afirmação da sua vontade; II - declarar que esta não é livre e espontânea; III
- manifestar-se arrependido”. Não se admite a retratação das manifestações no
mesmo dia.
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– CASAMENTOS PECULIARES. São aqueles não realizados dentro
do rito normal seguido pela maioria das pessoas. Estão também regulamentados,
mas diferem da cerimônia tradicional. Abaixo temos alguns casamentos peculiares
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- CASAMENTO PUTATIVO. Trata-se do casamento inválido, mas realizado de
boa-fé. A palavra “putativo”, no contexto do direito de família, significa
reputar ou acreditar que o casamento tenha sido celebrado dentro do que exige a
lei (GONÇALVES, 124). Previsto no art. 1.561 do CC, enuncia o legislador que:
“Embora anulável ou mesmo nulo, se contraído
de boa-fé por ambos os cônjuges, o casamento, em relação a estes como aos
filhos, produz todos os efeitos até o dia da sentença anulatória. A questão da existência da boa-fé ou da má-fé
é determinante quanto aos efeitos jurídicos deste casamento. Estando apenas um
dos cônjuges com boa-fé no processo de casamento, “os seus efeitos civis só a
ele e aos filhos aproveitarão” (CC1561, §1º). Caso ambos estivessem de má-fé ao
celebrar o casamento, os efeitos civis “só aos filhos aproveitarão” (CC 1561
§2º).
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- CASAMENTO DE NUBENTE COM MOLÉSTIA GRAVE. O legislador facilita o casamento da pessoa que,
depois de habilitada ao casamento, venha a contrair uma moléstia grave. Enuncia
a lei que “No caso de moléstia grave
de um dos nubentes, o presidente do
ato irá celebrá-lo onde se encontrar o impedido, sendo urgente, ainda que à noite, perante duas testemunhas que saibam ler e escrever” (CC 1.539). O
legislador permite ainda que, faltando o presidente do ato outras pessoas
nomeadas possam realizar o casamento, pois assim dispõe a lei: “A falta ou
impedimento da autoridade competente para presidir o casamento suprir-se-á por
qualquer dos seus substitutos legais, e a do oficial do Registro Civil por
outro ad hoc, nomeado pelo presidente do ato” (1539 §1º). Posteriormente, no
prazo de cinco dias, as testemunhas serão convocadas para presenciar o registro
do termo avulso lavrado pelo oficial ad
hoc: “O termo avulso, lavrado pelo oficial ad hoc, será registrado no
respectivo registro dentro em cinco dias, perante duas testemunhas, ficando
arquivado” (1539 §2º).
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- CASAMENTO NUNCUPATIVO. Também denominado in articulo mortis ou in
extremis vitae momentis. Trata-se do casamento em que o legislador abre mão
dos procedimentos prévios perante o Cartório (GONÇALVES, 115). Nos termos do
artigo 1.540 do CC: “Quando algum dos
contraentes estiver em iminente risco de
vida, não obtendo a presença da autoridade à qual incumba presidir o ato,
nem a de seu substituto, poderá o casamento ser celebrado na presença de seis
testemunhas, que com os nubentes não tenham parentesco em linha reta, ou, na
colateral, até segundo grau”. O casamento é válido ainda que sem a presença do
juiz de casamentos (DIAS, 150). Sua confirmação se dá perante uma autoridade
judicial; ato que se configura dever das testemunhas, pois reza o art. 1541 do
CC: “Realizado o casamento, devem as testemunhas comparecer perante a
autoridade judicial mais próxima, dentro em dez dias, pedindo que lhes tome por
termo a declaração de: I - que foram convocadas por parte do enfermo; II - que
este parecia em perigo de vida, mas em seu juízo; III - que, em sua presença,
declararam os contraentes, livre e espontaneamente, receber-se por marido e
mulher”. O Estado não se contenta com os depoimentos das testemunhas e
determina que se cumpram os seguintes procedimentos: Ҥ 1o Autuado o pedido e
tomadas as declarações, o juiz procederá às diligências necessárias para
verificar se os contraentes podiam ter-se habilitado, na forma ordinária,
ouvidos os interessados que o requererem, dentro em quinze dias. § 2o
Verificada a idoneidade dos cônjuges para o casamento, assim o decidirá a
autoridade competente, com recurso voluntário às partes. § 3o Se da decisão não
se tiver recorrido, ou se ela passar em julgado, apesar dos recursos
interpostos, o juiz mandará registrá-la no livro do Registro dos Casamentos. §
4o O assento assim lavrado retrotrairá
os efeitos do casamento, quanto ao estado dos cônjuges, à data da
celebração”.
16 - CASAMENTO POR PROCURAÇÃO. Nossa legislação autoriza o casamento realizado por procurador de um ou
de ambos os nubentes (CC 1.542 e ss.). Há Estados que não admitem o casamento
por procuração (v.g. BGB). O mandato é especial. Confere poderes para a
realização de um específico casamento. O procurador ad nuptias tem a outorga para, em nome do noivo ou noiva
outorgante, manifestar a vontade de casar. A procuração deve ser realizada por
instrumento público e tem validade por 90 (noventa) dias. Se o mandato for
revogado, o que deve ser feito também por instrumento público, e o casamento,
ainda assim se realizar, ele não será nulo, mas, sim, anulável (CC 1550 V). O
mandante responderá por perdas e danos se não conseguir com que o conhecimento
da revogação do mandato chegue ao procurador antes da cerimônia do casamento
(DIAS, 149).
17 - CASAMENTO RELIGIOSO. As linhas regulamentadoras gerais estão previstas nos artigos 1.515 e
1.516 do CC. Embora nosso Estado seja laico, tem prestígio o casamento
religioso. A validade do casamento civil depende da habilitação. Essa pode se
verificar antes ou depois da celebração religiosa. A invalidação, pela Igreja,
do casamento religioso, que foi acolhido pela lei civil, não invalida o
casamento civil resultante. Deve-se acolher o casamento religioso oriundo de
qualquer crença. Somente não se admite contrariar os princípios da lei
brasileira, como seria o do casamento poligâmico (DIAS, 149).
18 - CASAMENTO NO
CONSULADO. Dispõe o artigo 1.544 do CC: “O casamento de brasileiro,
celebrado no estrangeiro, perante as respectivas autoridades ou os cônsules
brasileiros, deverá ser registrado em cento e oitenta dias, a contar da volta
de um ou de ambos os cônjuges ao Brasil, no cartório do respectivo domicílio,
ou, em sua falta, no 1o Ofício da Capital do Estado em que passarem a residir”.
Trata-se do casamento de brasileiros que é celebrado no estrangeiro perante o
cônsul ou uma autoridade consular. A competência dessas autoridades para o ato
está prevista no art. 18 da LINDB. A
expressão “a contar da volta”, deve ser interpretada em sentido extensivo, ou
seja, a contar do ingresso, pois pode ser que um dos brasileiros nunca tenha
saído do território nacional.
19 - CASAMENTO DE CASAL BRASILEIRO NO ESTRANGEIRO. Há duas hipóteses de celebração: perante
autoridades estrangeiras e de acordo com as leis estrangeiras; perante a
autoridade consular brasileira submetendo-se à lei brasileira. Em ambos os
casos, o casamento há de ser registrado no Brasil quando qualquer um dos cônjuges
retornar. O registro dá publicidade e dificulta a ocorrência da bigamia. Se os
brasileiros casaram-se perante autoridades estrangeiras, presume-se que têm
domicílio no local do casamento, incidindo o artigo 7º da LINDB, ou seja, a
celebração, os impedimentos e o regime de bens serão balizados pela lei
estrangeira (LÔBO, 97).
20 - CASAMENTO DE BRASILEIRO NO ESTRANGEIRO QUE SE CASA COM ESTRANGEIRA. Há também duas hipóteses de celebração: perante
autoridades estrangeiras e de acordo com as leis estrangeiras; perante a
autoridade consular brasileira submetendo-se, a estrangeira, à lei brasileira.
A celebração por autoridade estrangeira obriga o brasileiro a autenticar o
termo de casamento no consulado brasileiro.
21 – GRATUIDADE DA CELEBRAÇÃO. Decisão de Tribunal: “1. Nos termos do art. 1º da Lei Federal nº 9.537/94
nenhum cidadão (reconhecidamente pobre ou não) terá que efetuar o pagamento de
certidões de nascimento, casamento e óbito. 2. A Lei Estadual nº 13.228/2001
criou o FUNARPEN (Fundo de Apoio ao Registro Civil de Pessoas Naturais)
justamente para custear os atos praticados gratuitamente pelo Registro Civil de
Pessoas Naturais, conforme determina o art. 2º da referida Lei. (TJPR -
Apelação Cível nº 768.977-0 - Curitiba - 4ª Câmara Cível - Rel. Juíza Subst. 2º
grau Astrid Maranhão de Carvalho Ruthes - DJ 23.11.2011)
EXERCÍCIOS DE FIXAÇÃO.
1) Bernardo casou-se com Bernarda. Uma linda jovem que conheceu durante
uma viagem ao Nordeste. Na certidão de nascimento de Bernarda não havia o nome
do pai. Quatro anos depois de casados descobriu-se que o pai biológico de
Bernarda era também o pai de Bernardo. Neste caso: A) o casamento é anulável.
B) o casamento é putativo. C) o
casamento é nuncupativo. D) trata-se de casamento realizado com erro essencial.
2) Dentre as posições doutrinárias sobre o casamento,
não se pode afirmar que: A) O casamento é um ato jurídico sui generis. B) O casamento é uma instituição. C) casamento é um
ato jurídico de viés negocial, solene, público e complexo. D) Um negócio de direito de família,
bilateral, oneroso, correspectivo.
