FAMILIA 291 - CASTIGO IMODERADO DE FILHO

FAMÍLIA 29.1: CASTIGO IMODERADO DOS FILHOS

 

Professor: Jorge Ferreira da Silva Filho*

Notas Didáticas Sintéticas para Orientação de Alunos de Cursos de Direito

 Disponibilizado no Blog EnsinoDemocrático -  http://jorgeferreirablog.blogspot.com

 Autorizada reprodução total ou parcial, desde que seja citado o site

 

1.      INTRODUÇÃO AO TEMA. No Capítulo sobre o poder familiar, dispõe o legislador que aos pais compete, quanto aos filhos menores, “exigir que lhes prestem obediência, respeito e os serviços próprios de sua idade e condição” (CC 1.634, VII). Exsurgindo a desobediência, um dos meios utilizados pelos pais para compelir o filho a se comportar conforme preconiza a lei é o castigo. Todavia, o castigo imoderado poderá levar o pai ou a mãe a perder o poder familiar ( http://jorgeferreirablog.blogspot.com.br/2012/04/familia-01-minidicionario.html ) sobre o filho (CC 1638, I). Por isso, se torna importante aquilatar como a práxis jurídica vem fazendo a leitura da expressão “castigo imoderado”.

2.      PRIMEIRA TENTATIVA CONCEITUAL. A ideia primária de castigo imoderado está associada à brutalidade, violência física, espancamentos, agressão de cunho moral e outros comportamentos correlatos aos retros discriminados.[i] Vincula-se, pois, a noção de castigo imoderado à ideia dos maus-tratos.[ii] O castigo apresenta-se na sociedade como uma forma possível de sanção ( http://jorgeferreirablog.blogspot.com.br/2012/04/familia-01-minidicionario.html). Trata-se de impor ao filho uma circunstância fática desagradável, medida cujo aspecto teleológico é o de inibir a repetição de determinados comportamentos, principalmente o da desobediência aos pais. Exemplos: Castiga-se o filho vedando-lhe o acesso à internet, ao videogame, à televisão, a ida ao clube ou o encontro  com os amigos. Pode-se também puxar-lhe  a orelha, dar-lhe uma palmada, uma surra, uma chinelada etc. O castigo físico como punição e expectativa de desestímulo a comportamentos indesejados  não é estranho à cultura judaico-cristã.[iii]

3.      O CASTIGO FÍSICO DE MENORES NA CULTURA OCIDENTAL. A sociedade brasileira, por muito tempo, admitia que educadores e pais castigassem fisicamente, respectivamente, alunos e filhos, sendo o ato considerado um “procedimento integrado na tarefa de bem educar crianças e adolescentes”. A intensidade do castigo deveria ser sempre sopesada quanto aos aspectos circunstanciais, pois a ilicitude ou ilicitude da conduta dependeria sempre do julgamento quanto à questão da moderação no castigo. Esse sempre foi o problema, ou seja, como estabelecer a fronteira entre os mundos moderado/imoderado. [iv] Não foi diferente em outros países do ocidente.[v] Há relatos de que em países europeus, nas comunidades de operários pobres, os pais  sistematicamente batiam nos filhos quando chegavam em casa, quando não os colocavam para fora dos quartos expondo-os ao frio. Malinowski disse que nessa classe social “o pai é uma fonte suprema de castigo nas famílias pobres também, enquanto a mãe atua como intercessora e muitas vezes participa do tratamento imposto aos filhos”. [vi]

4.      PONTUAÇÕES ANTROPOLÓGICAS DE MALINOWSKI SOBRE O CASTIGO. [vii] Quando uma pessoa põe-se a castigar outra, inegável que aquela tem um poder de fato sobre esta. Tal poder pode ser exercido por vários motivos, dentre os quais se têm o castigo como sanção pela desobediência,  como via de descarregar recalques e frustrações, meio de demonstração de poder (incutir o temor). Pontuou Malinowski que a estrutura patriarcal da sociedade, que predominou no ocidente nos séculos XIX e XX, tem uma relação causal direta com o padrão cultural do dever-poder de castigar os filhos pelas mãos do pai. O modelo patriarcal independia da classe social e da nacionalidade. [viii] Nas classes abastadas, apesar de a mãe raramente amamentar e cuidar diretamente dos filhos, ela os controlava e assistia. O pai raramente entrava no “horizonte do filho e assim mesmo só como um espectador e um estranho, diante do qual as crianças devem se comportar bem, exibir-se e executar o que lhes mandam. O pai é a fonte de autoridade, a origem do castigo”. [ix]

5.      O EXERCÍCIO DO PODER FAMILIAR NO DIREITO COMPARADO. No Código Civil argentino, as limitações quanto ao exercício do poder familiar reclamam o juízo de valor sobre o ato dos pais rotulando-os de moderado ou imoderado. Há também a particularidade de que nesse país os maus-tratos apresentam-se como instituto distinto da ideia do castigo. [x] No Código Civil Italiano há um discurso semelhante, porém com termos mais abertos, tanto que, no artigo 315,[xi] o legislador se preocupa, não com o poder dos pais, mas, ao contrário, com o dever dos filhos menores em relação àqueles. No artigo 330, tem-se, de maneira igual ao Brasil, a perda do poder familiar (Decadenza dalla potestà sui figli), pronunciada pelo juiz, quando o pai ou mãe abusa desse poder e causa grave prejuízo ao filho. [xii] Em Portugal, o Código Civil discorre sobre o instituto denominado “poder paternal”, dispondo o artigo 1878 do CCP que: “1. Compete aos pais, no interesse dos filhos, velar pela segurança e saúde destes, prover ao seu sustento, dirigir a sua educação, representá-los, ainda que nascituros, e administrar seus bens”. 2. “Os filhos devem obediência aos pais; estes, porém de acordo com a maturidade dos filhos, devem ter em conta a sua opinião nos assuntos familiares importantes e reconhecer-lhes autonomia na organização da própria vida”. Constata-se, portanto, que dentre as disposições citadas, os portugueses estão bem mais adiantados no que se refere à perspectiva de reconhecer que os menores, ainda que tenham a mesma idade, podem ter diferentes graus de maturidade, fato que deve ser sempre considerado antes da aplicação ou emprego do poder familiar no sentido de compelir à obediência.  

6.      A INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICA DO ATO JURÍDICO “CASTIGO IMODERADO”. Interpretando-se, a contrario sensu, o enunciado do art. 1.638, I do CC, pode-se dizer que, se o castigo que o legislador considera censurável é o imoderado, o castigo moderado, então, está permitido em nossa legislação. Há, porém, como acima visto, várias modalidades de castigo, dentre as quais se destaca o ato físico contra o corpo da criança (o tapa; a palmada; a chicotada etc.). Muitas de minhas alunas  — dedicadas mães  — esposam a ideia de que uma boa chinelada é um eficaz instrumento de educação, todavia, à luz do discurso constitucional penso existir aí uma distorção da leitura do enunciado do artigo 227 da Constituição Federal. Por este dispositivo, a criança está protegida contra violência, crueldade e agressão. Seria a chinelada uma violência, na interpretação do legislador? Alguns defendem, como Paulo Luiz Netto Lôbo, que castigar fisicamente uma criança, ainda que realizado de forma moderada, implica a prática de violência.[xiii] Alguns defendem esta posição radical estabelecendo uma comparação com o direito dos presos. Estes têm o direito à integridade física constitucionalmente assegurada (CF 5º, XLIX). Consequentemente, se não é admitido castigar fisicamente o adulto, não se poderia permitir o mesmo com a criança.[xiv] Há no Brasil muitas condenações de pais pelo fato destes terem desferido imoderadas chineladas no filho.[xv]

7.      CATEGORIAS DE CASTIGOS. Há que se considerar como diferentes o castigo-sanção e o castigo-mau-tratos. Receber maus-tratos, indubitavelmente já é um castigo, no sentido de “sofrimento”. Tal conotação não é objeto deste estudo. Interessa-se, aqui pelo uso da força física dirigida para causar a dor no corpo, o constrangimento, a perda violenta da liberdade (v.g. ser acorrentado ao pé da cama ou confinado num quarto escuro) e outras condutas de força contra a criança e o adolescente. Não há como o direito delimitar objetivamente essa fronteira entre o castigo-sanção imoderado e o moderado. O comando do legislador é fluídico: uma “carta branca” dada ao Estado-Juiz para aquilatar em cada caso concreto qual é a fronteira e se esta foi ultrapassada. Diferentes culturas e diferentes grupos sociais de um mesmo Estado implicarão diferentes fronteiras no tocante ao castigo-sanção. Entretanto, o juiz deverá enfrentar a  realidade de que o castigo corporal aplicado nas crianças e adolescentes brasileiras, como “corretivo” de comportamentos ainda integra o costume das classes média e baixa da sociedade brasileira. Isso  não pode ser olvidado.

8.      O POLÊMICO PROJETO DE LEI 7672/2010 - A LEI DA PALMADA.[xvi] Há o Projeto de Lei 7772 de 2010, que pretende introduzir o artigo “17-A” no Estatuto da Criança e do Adolescente,  para determinar que “A criança e o adolescente têm o direito de serem educados e cuidados pelos pais, pelos integrantes da família ampliada, pelos responsáveis ou por qualquer pessoa encarregada de cuidar, tratar, educar ou vigiar, sem o uso de castigo corporal ou de tratamento cruel ou degradante, como formas de correção, disciplina, educação, ou qualquer outro pretexto”. Pelo mesmo projeto, o castigo corporal é definido como sendo: “a ação de natureza disciplinar ou punitiva com o uso da força física que resulte em dor ou lesão à criança ou adolescente”.  Por tal dispositivo um puxão de orelhas ou uma chinelada será considerado ato infracional. Teriam nossos menores a maturidade para assimilar tais direitos? Importante recordar que depois que o Estatuto da Criança e do Adolescente passou a vigorar, muitos menores tomaram a consciência de que poderiam praticar crimes, sem correr grande risco de lhes serem aplicadas sanções aptas a desestimular os comportamentos sociais indesejados pela sociedade.

 

 

* Professor de Direito Processual Civil e Direito do Consumidor da Faculdade Pitágoras. Mestre em Direito Público pela Universidade Gama Filho.  Especialista em Direito Processual pela Escola Superior de Advocacia da OAB-MG.  Integrante do IAMG – Instituto dos Advogados de Minas Gerais. Associado ao IBRADT – Instituto Brasileiro de Direito Tributário. Coordenador Subseccional da ESA – Escola Superior de Advocacia – OAB/MG -2010. Professor de Direito Tributário e Direito Processual Civil no Centro Universitário do Leste Mineiro – Unileste – 2005 a 2010.

 

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[i] Comentários ao Código Civil: artigo por artigo. Coordenadores Carlos Eduardo Nicoletti Camill ..[et al]. -São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p.1186.

[ii] ISHIDA, Valter Kenji. Estatuto da criança e do adolescente: doutrina e jurisprudência. 4. ed. São Paulo: Atlas, 2003, p.53.

[iii] No Evangelho de João, relata-se que Jesus “tendo feito um azorrague de cordas, expulsou a todos do templo, bem como as ovelhas e os bois”. Narrativa bíblica: Evangelho Segundo João. Capítulo 2, versículos 13 e 15. Azorrague é sinônimo de açoite. Azorragar significa açoitar. Disso se pode extrair a interpretação no sentido de que quem pratica condutas indevidas pode ser validamente açoitado; modalidade de castigo físico.

[iv] MADALENO, Rolf. Curso de direito de familia. 2. ed. Rio de Janeiro, Forense, 2008, p. 514.

[v] Cristiano da Silveira Longo pontua que: “Há, em diversas sociedades e também na sociedade brasileira, uma “cultura”, comum a todas as classes sociais, que reflete a dificuldade de reconhecer o outro como um sujeito de direito e permite práticas de violência corporal as mais variadas. Trata-se de uma verdadeira “mania de bater,” como apontam Azevedo e Guerra (2001), que remonta ao período colonial (com a chegada dos colonizadores portugueses e dos padres jesuítas e seus métodos pedagógico-disciplinares). Essa cultura mantém a idéia de que os pais têm o direito e o dever de punir seus filhos a fim de “melhor educá-los” para o convívio em sociedade, corrigindo sua “natureza pecaminosa” ou “perversa” e enquadrando-os no “bom caminho”. Para isso, os pais e educadores podem – e devem – punir corporalmente as crianças da maneira que for necessária, do modo mais “justo e adequado”. Trata-se de uma forma de intimidação e humilhação social, exercida através de uma Pedagogia Despótica”. Cf. http://www.revistasusp.sibi.usp.br/pdf/psicousp/v16n4/v16n4a06.pdf

[vi] MALINOWSKI, Bronislaw. Sexo e repressão na sociedade selvagem. Trad. Francisco M. Guimarães. Petrópolis: Vozes, 1973, p.37

[vii] Bronislaw Malinowski foi professor no Departamento de Antropologia da Universidade de Londres. Em 1927 escreveu Sex and Repression in Savage Society, traduzido em 1973 para língua portuguesa com o título Sexo e Repressão na Sociedade Selvagem - Editora Vozes. O trabalho de Malinowski é essencialmente de antropologia, porém, mesclado com uma visão psicanalítica, porém de ordem crítica.  

[viii] MALINOWSKI, Bronislaw. Sexo e repressão na sociedade selvagem. Trad. Francisco M. Guimarães. Petrópolis: Vozes, 1973, p.36.

[ix] Idem, ibidem.

[x] Art. 278. Los padres tienen la facultad de corregir o hacer corregir la conducta de sus hijos menores. El poder de corrección debe ejercerse moderadamente, debiendo quedar excluidos los malos tratos, castigos o actos que lesionen o menoscaben física o psíquicamente a los menores. Los jueces deberán resguardar a los menores de las correcciones excesivas de los padres, disponiendo su cesación y las sanciones pertinentes si correspondieren.

[xi] Art. 315 Doveri del figlio verso i genitori. Il figlio (231 e seguenti) deve rispettare i genitori e deve contribuire in relazione alle proprie sostanze e al proprio reddito, al mantenimento della famiglia finché convive con essa.

[xii] Art. 330 Decadenza dalla potestà sui figli. Il giudice può pronunziare la decadenza della potestà quando il genitore viola o trascura i doveri (147; Cod. Pen. 570) ad essa inerenti o abusa dei relativi poteri con grave pregiudizio del figlio. In tale caso, per gravi motivi, il giudice può ordinare l'allontanamento del figlio dalla residenza familiare.

[xiii] FACHIN, Luiz Edson. Comentários ao novo código civil: direito de família. vol. XVIII. Rio de Janeiro:2003, p. 258. LÔBO, Paulo. Direito Civil: famílias. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 282.

[xiv] DIAS, Maria Berenice. Manual das sucessões. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 425.

[xv] ISHIDA, Valter Kenji. Estatuto da criança e do adolescente: doutrina e jurisprudência. 4. ed. São Paulo: Atlas, 2003, p. 54.

[xvi] http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=483933

IMPROBIDADE NA ADVOCACIA

ESCRITÓRIO DE ADVOCACIA CONDENADO POR IMPROBIDADE

 

·         Artigo publicado no Jornal Diário do Aço - Edição de 28/09/2012, pag. 2

 

Um escritório de advocacia, em processo movido pelo Ministério Público  foi acusado de pagar R$600,00 a um oficial de justiça para que este efetivasse com rapidez (“agilizasse”) o cumprimento de um mandado de busca e apreensão. Como resultado, o oficial de justiça foi condenado a restituir a importância recebida e a pagar uma multa equivalente ao dobro de seu salário.   Por sua vez, o escritório ( a banca) foi condenado ao pagamento de uma importância equivalente a três vezes o valor da remuneração do oficial além da proibição de participar de contratações com o Poder Público pelo prazo de 10 (dez) anos.

Para melhor entender o caso, a Lei 8429/92 considera que também “constitui ato de improbidade administrativa importando enriquecimento ilícito auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do exercício de cargo, mandato, função, emprego ou atividade nas entidades mencionadas no art. 1°”, ou seja,  na “administração direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios”.  

A princípio, quem pode praticar o ato de improbidade é a pessoa que está integrada, de alguma forma, à máquina administrativa de qualquer dos três Poderes. Entretanto, quem colaborar ou se envolver na consecução do ato de improbidade, embora não seja servidor público ou assemelhado, também incidirá nas mesmas penas previstas na lei, pois ela diz que  “As disposições desta lei são aplicáveis, no que couber, àquele que, mesmo não sendo agente público, induza ou concorra para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta.

Por tudo isso acima descrito, a “ajudazinha” ao oficial de justiça foi considerada propina. A Justiça estadual responsabilizou o Escritório de advocacia (pessoa jurídica), o advogado sócio-proprietário e o advogado que assinou a petição inicial, na qual se pediu a busca e a apreensão.

No mundo forense, o cumprimento de mandados por oficial de justiça sempre foi um tormento para o advogado e um sofrimento para aqueles a quem incumbe este dever. Expedido um mandado pelo juiz, deve o oficial de justiça, segundo a lei “procurar o réu e onde o encontrar, citá-lo”.

A verdade, porém, é que o oficial não procura o réu, pois procurar, segundo o Dicionário Aurélio, é “esforçar-se por achar”. A realidade do oficial é outra, pois são muitos os mandados e raramente o oficial descreve no corpo do mandado não cumprido todas as circunstâncias adjetas à tentativa de encontrar a pessoa procurada. Isso dificulta a vida do advogado. O cliente deste não consegue entender a ineficácia do procedimento de citação ou intimação, o que se constata  em expressivo número de casos. Pior ainda é quando um conhecido do cliente, com processo semelhante, obtém êxito na citação ou intimação. Tudo parece ineficácia do advogado.

Este problema, porém, não pode ser contornado por meio da propina, troca de favores e meios escusos semelhantes, sob a pena de nós advogados contribuirmos para deteriorar o ambiente democrático e privilegiar o famigerado “jeitinho brasileiro”, que tanto mal causa à nossa sociedade.  A solução passa pela vigilância da OAB quanto ao efetivo controle do desempenho dos oficiais de justiça no tocante aos deveres que lhe são impostos, denunciando as irregularidades na Corregedoria, e punindo eticamente os advogados que incorram nessas práticas censuráveis. Felizmente, a 2ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, no REsp 1220646, manteve a condenação dos envolvidos.

 

Jorge Ferreira S. Filho. Advogado - Articulista. E-mail professorjorge1@hotmail.com

FAMÍLIA 28 - ADOÇÃO

FAMÍLIA 28: ADOÇÃO

 

Professor: Jorge Ferreira da Silva Filho*

Notas Didáticas Sintéticas para Orientação de Alunos de Cursos de Direito

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1.      CONCEITO. A adoção é um ato jurídico de natureza processual constitutiva, pelo qual uma pessoa (a adotada) passa a ter todos os direitos e obrigações em relação à outra pessoa (o adotante), como se fosse filho biológico desta. Os romanos consideravam a adoção (http://jorgeferreirablog.blogspot.com.br/2012/04/familia-01-minidicionario.html)   um meio para instituir validamente uma pessoa como herdeiro de uma família que não tinha filhos. Assim se podia preservar o culto familiar, manter a existência da família, assegurar sucessores políticos, como no caso do Imperador Justiniano que era filho adotivo de Justino. [i]

2.      TERMINOLOGIA. Adotante é a pessoa que adotou alguém. Postulante é o pretende adotar. Adotando é o menor, o adolescente ou o maior que o adotante  pretende adotar.  O adotado  é a pessoa que passou a ter uma nova filiação, sendo essa resultante de  uma sentença constitutiva. Família natural é a unidade do casal sem filhos ou “a comunidade formada pelos pais ou qualquer deles e seus descendentes” (ECA 25). Família extensa ou ampliada é a comunidade formada pela família natural acrescida com parentes próximos.

3.      ASPECTOS HISTÓRICOS DA LEGISLAÇÃO SOBRE ADOÇÃO. De prático, nada havia nas  Ordenações Filipinas sobre a adoção.[ii] O Código Civil de 1916 regulamentara a adoção, por meio dos artigos 368 a 378. Por este Código, somente os maiores de 30 anos poderiam adotar, sendo que o adotante deveria ser pelo menos 16 anos mais velho que o adotado. Se o adotante tivesse filhos legítimos ou reconhecidos, o adotado não teria direito à sucessão hereditária. A adoção fazia-se por escritura pública (CC/16; 375). Com a Constituição Federal igualou-se, em direitos e obrigações, o filho adotado e o filho natural. Em 1990 surgiu a Lei 8.069/90, o Estatuto da Criança e do Adolescente  — ECA  — que regulamentou a adoção de crianças e adolescentes.  Com o advento do Código Civil de 2002, a adoção passou a ser regulamentada por meio dos artigos 1.618 a 1629, criando-se uma “zona cinzenta”, pois na nova lei, discorria-se também sobre adoção de menores. Com o novo Código, a adoção poderia ser empreendida por qualquer pessoa maior de 18 (dezoito) anos, mantida, porém, a diferença de idade entre o adotante e o adotado (16 anos). Não mais se admitia a adoção por escritura pública, mas apenas por processo judicial (CC/2002; 1.623). Em 2009, uma revolução ocorreu na legislação sobre a adoção. Com a Lei 12.010 de 04-08-2009, denominada Lei da Adoção, foram revogados dez artigos do CC/2002 (artigos 1.620 a 1.629) e o parágrafo único do artigo 1.618. Modificou-se a redação dos artigos 1.618 e 1.619. Expressamente, a adoção de crianças e adolescentes passou a ser regida exclusivamente pelo Estatuto da Criança e do Adolescente - ECA - (Lei 8.069/90). A adoção de maiores continuou permitida (CC 1.619), desde que realizada por processo judicial.  As regras do Estatuto da Criança e do Adolescente seriam aplicadas naquilo que coubesse quanto ao procedimento de adoção. O Conselho Nacional de Justiça, por meio da Resolução CNJ/2008, regulamentou a implantação e o funcionamento do Cadastro Nacional de Adoção. Com a globalização, a adoção realizada por estrangeiros passou a preocupar o legislador. Os traficantes de menores camuflavam-se na legislação e promoviam adoções ilegais, pois a finalidade real do ato jurídico não era a proteção da criança, mas sua exploração sexual ou como agentes em atividades criminosas. [iii]

4.      ESTRUTURA TÓPICA-LEGISLATIVA SOBRE A ADOÇÃO NO ECA.  Mediante a rubrica “Do Direito à Convivência Familiar e Comunitária” (Artigos 19 a 52-D do ECA), o legislador organiza sua legiferação criando duas categorias de família: A família natural; A família substituta.  Na Seção que versa sobre a família natural (ECA 25 a 27) tem-se a definição legal dessa e também o conceito de família extensa ou ampliada (ECA 25, p.u.). Na Seção que trata da família substituta, o legislador aborda os casos em que se faz a colocação da criança e do adolescente numa família substituta, para depois, tratar dos institutos da guarda (ECA 33 a 35), da tutela (ECA 36 e 37), finalmente da adoção (ECA 39 a 52-D). A adoção configura uma das vias pela qual se faz a colocação da criança em família substituta à família natural (ECA 28).

5.      ADOÇÃO COMO ATO EXCEPCIONAL.  O ambiente em que, preferencialmente, deva ser mantida a criança ou o adolescente é o de sua família natural ou extensiva.  A adoção é medida excepcional, devendo ser realizada com cuidado, uma vez que é ato irrevogável (ECA 39, §1º). Exige a participação pessoal do adotante, sendo vedada a adoção realizada por procurador (ECA 39, §2º).

6.      EFEITOS JURÍDICOS DA ADOÇÃO. A sentença de adoção dá ao adotado a condição de filho. Este passa a ter “os mesmos direitos e deveres, inclusive sucessórios, desligando-o de qualquer vínculo com pais e parentes, salvo os impedimentos matrimoniais”. No tocante aos direitos sucessórios, na adoção a lei impõe a reciprocidade entre o adotado, seus descendentes, e o adotante, seus ascendentes, descendentes e colaterais até o 4º grau. O deferimento da herança se faz seguindo a ordem da vocação hereditária. Situação especial é configurada quando um dos cônjuges ou concubinos adota o filho do outro. Neste caso, são mantidos os vínculos de filiação entre o adotado e o cônjuge ou concubino do adotante e os respectivos parentes (ECA 41; §§ 1º e 2º).

7.      DIREITO DO ADOTADO DE CONHECER SUA ORIGEM BIOLÓGICA. O adotado tem o direito de conhecer sua origem biológica e de ter acesso irrestrito ao processo que lhe constituiu o vínculo de adoção (ECA 48). Trata-se da ação para declaração da ascendência genética. [iv]

8.      REQUISITOS PARA O DEFERIMENTO DA ADOÇÃO DE MENOR E ADOLESCENTE. No curso do procedimento de adoção, exige-se a prova de que o adotante:  tenha pelo menos 18 anos; não seja ascendente do adotando; não seja irmão do adotando; seja pelo menos 16 anos mais velho que o adotando (ECA 42, §§ 1º e 3º). Nos fundamentos da sentença de adoção o juiz deverá explicar que a medida apresenta “reais vantagens para o adotando” (ECA 43).  O adotante pode ser casado ou solteiro, pois seu estado civil é indiferente para o deferimento da adoção (ECA 42, parte final).  Os pais biológicos do adotando ou o representante legal deste  devem consentir com a adoção. Se os pais do menor ou do adolescente não forem conhecidos ou tenham sido destituídos do poder familiar, fica dispensado o consentimento (ECA 45). Se o adotando for maior de 12 anos (adolescente), a adoção exige o seu consentimento (ECA 45, §2º). Necessário, também, a realização do estágio de convivência, no prazo definido pelo juiz (ECA 46). O estágio de convivência pode ser dispensado quando o adotante tiver a guarda legal do adotando por tempo suficiente para aquilatar a conveniência da adoção (ECA 46, §1º).

9.      GUARDA LEGAL E GUARDA DE FATO. Importante para entender o procedimento de adoção é a exata compreensão do conceito de guarda. A guarda dos filhos menores é fixada aos pais, casados ou não. Da mesma forma, na tutela e na adoção,  de menor ou adolescente), tem o tutor e o  adotante, respectivamente, a responsabilidade pela guarda da pessoa tutelada ou adotada. São as guardas institucionais. A primeira é imposta pela lei. As duas outras são criadas por sentenças; ato judicial. A guarda de fato , todavia, ocorre quando alguém assume, sem ordem judicial, a custódia de um menor ou adolescente, prestando-lhe assistência moral, material e educacional. A guarda legal, prevista no ECA, destina-se a regularizar a posse do menor  —  posse de fato (sic) —  fixando ao detentor da guarda a obrigação de prestar assistência moral, material e educacional ao menor e adolescente, inclusive o poder de opor a guarda a terceiros e até aos pais biológicos (ECA 33). Quando o procedimento de adoção ou de tutela está em trâmite, a guarda legal pode ser deferida liminarmente ou incidentalmente, exceto na adoção por estrangeiro (ECA 33 §1º). Admite-se, também, excepcionalmente, que a guarda legal seja deferida liminarmente “fora dos casos de tutela e adoção, para atender a situações peculiares ou suprir a falta eventual dos pais ou responsável, podendo ser deferido o direito de representação para a prática de atos determinados” (ECA 33 §2º). A guarda deferida pelo juiz “confere à criança ou adolescente a condição de dependente, para todos os fins e efeitos de direito, inclusive previdenciários” (ECA 33 §3º).

10.  ADOÇÃO INTUITU PERSONAE. Essa categoria de adoção se verifica quando os pais biológicos resolvem dar o filho em adoção para uma pessoa previamente determinada. Os pais biológicos escolhem o adotante para o filho. Trata-se de um dos assuntos mais polêmicos no direito que versa sobre a adoção, pois envolve a dispensa da consulta ao cadastro previsto no art. 50 do ECA: “A autoridade judiciária manterá, em cada comarca ou foro regional, um registro de crianças e adolescentes em condições de serem adotados e outro de pessoas interessadas na adoção”.   O TJSP, em 2001, no AgI 77.737-0/1-00, entendeu que “a inscrição no cadastro não se caracteriza pressuposto necessário da medida de colocação em família substituta”, tendo frisado que “não é obrigatório porque a lei não impõe essa condição prévia à adoção”.[v] Atualmente, o Ministério Público, convergiu para a postura de não admitir “a adoção por pessoas não inscritas”.[vi] Quando a mãe entrega o filho ao adotante de sua escolha, o Ministério Público deflagra o pedido de “busca e apreensão” do menor. Com a Lei da Adoção, a observância da ordem cronológica tornou-se obrigatória (ECA 197-E, §1º), excepcionando-se, apenas, os casos elencados no art. 50, §13 do ECA.

11.  A ADOÇÃO CONJUNTA. A legislação permite que as pessoas casadas ou aquelas que vivam em união estável possam adotar conjuntamente um menor ou adolescente. Exige-se a prova de que há estabilidade na  família (ECA 42, §2º). Situação especial surge quando um casal se separa no curso do estágio de convivência com o adotando. Neste caso, os divorciados e os ex-companheiros podem adotar conjuntamente, mas devem previamente entrar num acordo sobre “a guarda e o regime de visitas e desde que o estágio de convivência tenha sido iniciado na constância do período de convivência e que seja comprovada a existência de vínculos de afinidade e afetividade com aquele não detentor da guarda, que justifiquem a excepcionalidade da concessão” (ECA 42 §4º). Na adoção conjunta, realizada por divorciados e ex-companheiros, quer o legislador que se aplique a guarda compartilhada, desde que comprovado o benefício para o adotando (ECA 42 §5º).  

12.  ADOÇÃO UNILATERAL. A lei permite que uma pessoa possa adotar o filho de outra, quando esta se posta como seu cônjuge ou companheiro. Como exemplo, o filho de  uma mãe, solteira ou divorciada, poderá ser adotado pelo  novo marido ou companheiro de sua genitora. Neste caso, excepcionalmente, a pessoa adotada não cortará o vínculo com a mãe biológica, por expressa previsão legal (ECA 41; § 1º). Essa categoria de adoção é também denominada adoção híbrida ou semiplena.[vii] Pela lei, no exemplo retro, a adoção dependerá do consentimento do pai biológico (ECA 45). Há críticas quanto a essa exigência, na hipótese de abandono afetivo da criança  pelo  pai biológico. O padrasto, no caso, deve mover a ação de adoção cumulando os pedidos de adoção e destituição do poder familiar por abandono (CC 1.638, II).   

13.  O ESTÁGIO DE CONVIVÊNCIA. Antes da Lei da Adoção, o ECA dizia que a adoção seria  precedida de estágio de convivência com a criança ou adolescente, pelo prazo que a autoridade judiciária fixasse, podendo essa etapa ser dispensada se o adotando não tivesse mais de um ano de idade ou se, qualquer que seja a sua idade, já estivesse na companhia do adotante durante tempo suficiente para se pudesse “avaliar a conveniência da constituição do vínculo”.  Sobre a adoção por estrangeiro “residente ou domiciliado fora do País, o estágio de convivência, cumprido no território nacional”, seria de “no mínimo quinze dias para crianças de até dois anos de idade, e de no mínimo trinta dias quando se tratar de adotando acima de dois anos de idade”. Com a Lei da Adoção, o estágio de convivência continuou sendo exigido para o procedimento de adoção, porém admitindo-se a sua dispensa “no caso em que  o adotando já estivesse sob a tutela ou guarda legal do adotante durante tempo suficiente para que fosse  possível avaliar a conveniência da constituição do vínculo” (ECA 46 §1º). A guarda de fato, expressamente, não geraria diretamente  a dispensa da realização do estágio de convivência (ECA 46 §2º). A adoção, realizada por adotantes residentes ou domiciliados fora do país, passou a exigir o estágio de convivência por período  mínimo de 30 dias,  cumpridos no território nacional (ECA 46 § 3º). Por fim, ao  estágio de convivência exigiu-se o acompanhamento  “pela equipe interprofissional a serviço da Justiça da Infância e da Juventude, preferencialmente com apoio dos técnicos responsáveis pela execução da política de garantia do direito à convivência familiar, que apresentarão relatório minucioso acerca da conveniência do deferimento da medida”.

14.  ADOÇÃO À BRASILEIRA. No Brasil ocorreu que a sociedade não recriminava quem declarava  o parto alheio, como se seu fosse, nem aquele que registrava como seu o filho de outrem, para fins de beneficiar a criança, normalmente egressa de família pobre. A isso se denomina adoção à brasileira. Atualmente, o Código Penal brasileiro estabelece o tipo penal do artigo 242: “Dar parto alheio como próprio; registrar como seu o filho de outrem; ocultar recém-nascido ou substituí-lo, suprimindo ou alterando direito inerente ao estado civil”. A não censurabilidade social continua contemplada, pois se o crime for “praticado por motivo de reconhecida nobreza”, o juiz poderá reduzir a pena ou deixar de aplicá-la.[viii]

15.  ASPECTOS PROCESSUAIS DA ADOÇÃO. Determinado pela lei que toda adoção somente se efetiva por sentença judicial, deve-se perquirir a respeito dos elementos deste processo. O juízo competente para a ação de adoção de maiores é a vara de família. Para a adoção de menores e adolescentes, a competência é do juízo da vara da infância e juventude (ECA 148, III). A Lei da Adoção criou aspectos processuais inovadores no procedimento concernente à adoção. Cortou-se, a possibilidade legal, de o casal interessado na adoção procurar diretamente os pais de uma criança a ser adotada. Tanto os pais que desejam dar a criança em adoção, quanto as pessoas que desejam adotar (postulantes à adoção) deverão se inscrever num banco de dados . São dois registros prévios: crianças e adolescentes em condições de serem adotados; pessoas interessadas na adoção (ECA 50). As inscrições não são meras faculdades, pois exigem deferimento (ECA 50 §1º). Para obter esse deferimento, o postulante à adoção deverá apresentar uma petição inicial observando os requisitos legais específicos (ECA 197-A).  Em 48 horas, a autoridade judiciária deverá dar vista ao Ministério Público. Este terá o prazo de 5 (cinco) dias para apresentar quesitos à equipe interprofissional, requerer a oitiva dos postulantes e de testemunhas ou requerer a juntada de documentos complementares (ECA 197-B). A equipe interprofissional emitirá um estudo psicossocial (ECA 197-C), obrigatório. Certificado nos autos que os postulantes cumpriram a exigência de participação no programa instrutivo oferecido pela Justiça da Infância e Juventude, abre-se vista ao MP, com cinco dias, retornando ao Juízo para deferir ou indeferir a habilitação (ECA 197-D). Se a habilitação for deferida, “o postulante será inscrito nos cadastros referidos [ECA  50], sendo a sua convocação para a adoção feita de acordo com ordem cronológica de habilitação e conforme a disponibilidade de crianças ou adolescentes adotáveis”.  A Lei de Adoção determina ainda que a “ordem cronológica das habilitações somente poderá deixar de ser observada pela autoridade judiciária nas hipóteses previstas no § 13 do art. 50 desta Lei, quando comprovado ser essa a melhor solução no interesse do adotando”. Se os postulantes sistematicamente recusarem as crianças e adolescentes indicados, a habilitação poderá ser reavaliada (ECA 197-E).

16.  ADOÇÃO INTERNACIONAL. A lei conceitua a adoção internacional como “aquela na qual a pessoa ou casal postulante é residente ou domiciliado fora do Brasil, conforme previsto no Artigo 2 da Convenção de Haia, de 29 de maio de 1993, Relativa à Proteção das Crianças e à Cooperação em Matéria de Adoção Internacional, aprovada pelo Decreto Legislativo no 1, de 14 de janeiro de 1999, e promulgada pelo Decreto no 3.087, de 21 de junho de 1999”. O rito para a adoção internacional deve observar os artigos 165 a 170 do ECA, desde que respeitando as adaptações determinadas nos complexos incisos e parágrafos do art. 52 também do ECA.

 

 

* Professor de Direito Processual Civil e Direito do Consumidor da Faculdade Pitágoras. Mestre em Direito Público pela Universidade Gama Filho.  Especialista em Direito Processual pela Escola Superior de Advocacia da OAB-MG.  Integrante do IAMG – Instituto dos Advogados de Minas Gerais. Associado ao IBRADT – Instituto Brasileiro de Direito Tributário. Coordenador Subseccional da ESA – Escola Superior de Advocacia – OAB/MG -2010. Professor de Direito Tributário e Direito Processual Civil no Centro Universitário do Leste Mineiro – Unileste – 2005 a 2010.

 

 

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[i] CRETELLA JÚNIOR, J. Curso de direito romano. 20. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1997, p.125.

[ii] LÔBO,  Paulo. Direito Civil: famílias. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 250.

[iii]. “As crianças vendidas para a Alemanha são em muitos casos exploradas sexualmente e forçadas a atividades criminosas, como roubar ou vender drogas, segundo a Terre des Hommes. Em muitas cidades grandes existe o problema cada vez maior dos trombadinhas – crianças trazidas do Leste Europeu especialmente para bater carteiras. Outro ramo de trabalho dos traficantes é a adoção ilegal. Como mercadorias, crianças são oferecidas em catálogos na internet. As preferidas para adoção são brancas, saudáveis e recém-nascidas” - Cf. http://www.dw.de/dw/article/0,,1036172,00.html .

[iv] DIAS, Maria Berenice. Manual de direito de famílias. 7. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011,p. 492.

[v] ISHIDA,  Válter Kenji. Estatuto da criança e do adolescente:doutrina e jurisprudência. 4. ed. São Paulo: Atlas, 2003, p.113.

[vi] DIAS, Maria Berenice. Manual de direito de famílias. 7. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 486.

[vii] DIAS, Maria Berenice. Manual de direito de famílias. 7. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 478.

[viii] DIAS, Maria Berenice. Manual de direito de famílias. 7. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 485.

  PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil: direito de família. 14. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 400.

TIRO PELA CULATRA

TIRO PELA CULATRA?

 

*Publicado no Jornal Diário do Aço; edição de 06 de agosto de 2012, página 02.

 

Recordo-me que o Desembargador Amilton Bueno de Carvalho, visitando Ipatinga, contou um caso ocorrido numa comarca do Sul, onde um marido traído fazia questão de dar conhecimento ao público que ele estava processando a esposa. A abordagem do caso, porém, não foi de ordem jurídica, mas, sim, psicanalítica, pois questionava o desembargador quais motivos habitariam as profundezas do inconsciente do marido para se dedicar a uma atividade que, antes de atingir a imagem da esposa, era sua própria imagem que ficava exposta à chacota do povo. Por que algumas pessoas se lançam em determinadas condutas cujos reflexos mais as prejudicam que ajudam?

Ontem pela manhã,  depois de ler a notícia de que uma coligação partidária de Ipatinga conseguiu na justiça uma liminar para impedir a divulgação de uma pesquisa eleitoral, deparei-me, novamente, mergulhado nas indagações acima referidas. Mais surpreso ainda eu fiquei com os motivos apresentados pela Coligação para impedir a divulgação da pesquisa. As razões de tal desiderato circunscrevem-se em torno do Deputado ALEXANDRE SILVEIRA.

A Coligação entendeu que algumas perguntas formuladas no questionário da pesquisa poderiam induzir o eleitor a pensar que ALEXANDRE SILVEIRA estaria apoiando a candidatura de Rosângela Reis. Ora, que postura estranha! Essa justificativa certamente  deflagrará no  eleitor uma curiosidade que ele talvez nem tivesse. Agora, perguntas novas surgirão, tais como: Por que Rosângela não quer que o povo pense que ela tem o apoio de Silveira? Que tipo de apoio seria este? Seria financeiro ou meramente de simpatia política? Se existir o apoio financeiro, a desvinculação da imagem de associação entre a candidata e o deputado seria o suficiente para fazer desaparecer o dinheiro já inserido ou a inserir na campanha? Se a candidata alcançar a vitória, isso impediria que Silveira viesse a participar da administração municipal? Estratégia estranha, não?

Conheço muito pouco o Deputado Alexandre Silveira. O primeiro contato foi por minha iniciativa. Pedi sua ajuda para me colocar em contato com a Polícia Rodoviária Federal para discutir questões relacionadas com acidentes na BR-381. O deputado prontamente me atendeu. Numa festa, tive o segundo e último contato com Silveira. A conversa versou sobre política e saí muito bem impressionado quanto à perspicácia do deputado no tocante à engenharia do poder político no Brasil. Ali percebi claramente a encarnação da Escola de José Alencar e sua pragmática e real percepção de que no Brasil não se faz campanha sem dinheiro.

Ora, como se sabe, as características mencionadas não desqualificam um político no Brasil. Então, por qual razão Silveira estaria, pelo menos na aparência, sendo rejeitado por Rosângela? Pasmem leitores. A Coligação disse que Silveira tem enorme rejeição em Ipatinga. Precisava disso? Agora, quem é e quem não é de Ipatinga procurará saber as razões pelas quais o deputado é rejeitado na nossa cidade. A exposição ultrapassará as fronteiras do município.

Recordo-me que li a respeito de um episódio no qual, indignado com uma reportagem, Leonel Brizola deu um murro na cara do jornalista Davi Nasser. Este reagiu escrevendo um artigo na revista O CRUZEIRO com o título: “O coice da mula”. O tiro saiu pela culatra, pois muitos eleitores e correligionários de Brizola admiravam a violência como solução para os problemas. É a velha lei da ação e reação. Ação impensada, reação inesperada.   Ah! Como eu gostaria de entender as estratégias eleitorais.

 

Jorge Ferreira S. Filho. Advogado - Articulista. E-mail professorjorge1@hotmail.com