RC100 – Responsabilidade Civil Médica
Jorge Ferreira da Silva Filho
Professor de Direito Civil e Processual Civil do Centro Universitário do Leste Mineiro
Mestre em Direito Público pela Universidade Gama Filho
Especialista em Direito Processual pela Escola Superior de Advocacia da OAB-MG
Direitos autorais na forma da Lei 9.610/98. Reprodução proibida
OBSERVAÇÃO: TEXTO AINDA SEM REVISÃO GRAMATICAL
1. Introdução. O Código Civil, nos artigos 948 a 951, traça normas jurídicas para proteger aquele que sofreu “lesão ou ofensa à saúde”. No artigo 951 do CC, o legislador expressamente estende as obrigações de reparação àqueles que “no exercício de atividade profissional, por negligência, imprudência ou imperícia, causar a morte do paciente, agravar-lhe o mal, causar-lhe lesão, ou inabilitá-lo para o trabalho”. Nesse grupo de profissionais estão incluídos os médicos, os dentistas, os enfermeiros, fisioterapeutas etc. O médico, objeto do presente estudo, é aquele que exerce a atividade profissional regulamentada denominada Medicina. [1] Como ser humano, ele pode praticar condutas negligentes, imprudentes ou com imperícia. Tais condutas podem causar a morte do paciente, agravar-lhe o mal, causar-lhe lesão ou inabilitá-lo para o trabalho. Se isso ocorrer, por força do art. 951 do CC, o médico estará sujeito a todos os efeitos jurídicos prescritos nos artigos 948 a 950 do CC. O médico exerce normalmente sua profissão como profissional liberal, [2] isto é, ele não é empregado. Além disso, tais profissionais são prestadores de serviços[3] médicos e essa circunstância atrai a aplicação das normas jurídicas especiais contidas no Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/90, art. 14, §4º). Por tudo isso, a responsabilidade civil do médico deve ser estudada à luz das relações jurídicas de consumo, um novo subsistema do direito positivo brasileiro.
2. Natureza da relação jurídica médico-cliente. A relação jurídica médico-paciente é de natureza contratual sui generis. O médico se posta como confidente, consultor, protetor e guardião da saúde do paciente. A obrigação do médico perante o cliente não é meramente técnica. Desde o primeiro contato com o paciente o médico já está comprometido com uma série de deveres; legais e éticos. A relação entre o médico e o paciente desenvolve-se geralmente em duas fases: a cognitiva; a de combate ao mal de saúde. Na primeira fase o médico realiza a anamnese,[4] faz o exame físico, pede e interpreta exames laboratoriais, adentra ao diagnóstico e, ao final, elabora seu prognóstico. [5] A segunda fase caracteriza-se pelas prescrições médicas terapêuticas, ou seja, determinações ao paciente – v.g.: tomar tal medicamento; submeter-se a cirurgia tal; realizar fisioterapia; usar tal aparelho etc. As obrigações do médico em relação ao paciente são, via de regra, da natureza “obrigação de meio”. Isso implica dizer que se o tratamento concebido pelo médico não produziu o resultado esperado no paciente não se pode falar diretamente em inadimplemento de obrigação contratual. [6]
3. Obrigações de resultado na atividade médica. A obrigação de resultado, na atividade médica, é uma exceção. Ela se localiza principalmente na prestação de serviço médico de realização de cirurgia plástica estética – melhora da aparência. Nesse caso, a posição majoritária da doutrina e da jurisprudência é no sentido de que o médico assume uma obrigação de resultado perante o paciente. Se o resultado não se mostra possível, deve o médico alertar o paciente e se negar a realizar a cirurgia. [7] A cirurgia plástica se divide em dois ramos: a reparadora; a estética. No primeiro, o cirurgião intervém para corrigir uma anomalia de forma (um nariz excessivamente grande; uma deformidade; uma grande queimadura decorrente de acidente etc.) No segundo, o cirurgião aplica sua arte para tornar o que já é bonito em belo ou, então, para mudar um padrão estético que, embora nada tenha de repugnante, não causa bem-estar ao cliente. [8] Os Tribunais têm sido rigorosos em relação aos cirurgiões plásticos que fazem cirurgia meramente estética. [9] Exemplificando, extrai-se da relatoria do Ministro Waldemar Zveiter que: “Contratada a realização da cirurgia estética embelezadora, o cirurgião assume obrigação de resultado (responsabilidade contratual ou objetiva (sic)) devendo indenizar pelo não-cumprimento da mesma, decorrente de eventual deformidade ou de alguma irregularidade”[10]. Apesar de se essa a posição predominante, verifica-se que há uma nova perspectiva de interpretação da atividade médica concernente à cirurgia plástica estética, no sentido de interpretá-la, como obrigação de meio. É paradigmático o artigo do Ministro Carlos Alberto Menezes Direito que faz um estudo de direito comparado e termina admitindo que essa categoria de cirurgia enseja interpretar o contrato entre o médico e o paciente como centrado em obrigação de meio. [11]
4. Cotejando a obrigação de resultado com a responsabilidade objetiva. Não há confundir obrigação de resultado com responsabilidade objetiva. Nesta, a conduta culposa é irrelevante para caracterizar a responsabilidade civil. Naquela, a prova da culpa é imprescindível, todavia com a inversão do ônus da prova, uma vez que a obrigação de resultado atrai a presunção da conduta culposa – culpa presumida do médico. [12]
5. O médico como prestador de serviço. Serviço, na definição legal do Código de Defesa do Consumidor, é toda atividade disponibilizada por alguém em benefício de outra pessoa, mediante remuneração. O médico, como titular exclusivo do exercício da medicina, é também um prestador de serviço e a relação jurídica estabelecida com o seu paciente é de consumo (artigos 2º e 3º da Lei 8.078/90). Como médico a pessoa pode prestar o serviço como profissional liberal ou como integrante de hospitais, clínicas e casas de saúde – atividade empresarial. Como profissional liberal, a responsabilidade civil do médico é subjetiva, por força do art. 14, §4º da Lei 8.078/90. [13] Como integrante de empresa, a responsabilidade civil da empresa, perante o paciente que sofreu o dano decorrente da atividade médica, é de natureza objetiva, conforme art. 14, caput da Lei 8.078/90. [14]
6. Técnica de apuração da conduta do médico. Embora a responsabilidade civil do profissional liberal médico se apure mediante a prova da conduta culposa, este profissional não deve se descuidar do fato de que o juiz poderá inverter o ônus da prova num processo de indenização. Trata-se de direito assegurado ao consumidor no inciso VIII, do art. 6º do CDC. Acresce-se, ainda, que o médico tem o dever de informar o paciente sobre os riscos do tratamento a que se submeterá, seja este clínico ou cirúrgico. O dever de o médico informar vincula-se ao direito do consumidor de ser informado antes de consentir com o tratamento (CDC 6º, III). Não basta o consentimento do paciente, pois o que afasta a responsabilidade do médico é o consentimento informado dado por aquele. Isso significa que o consentimento somente foi dado depois que o paciente fora informado sobre todos os riscos e as possibilidades de desdobramentos que possam comprometer o paciente. [15]
7. O erro médico. A expressão “erro médico” está difundida na população. Todos falam em erro médico, mas não se pode dizer que haja uma clara condensação de sentido para essa expressão. No campo da responsabilidade civil, a expressão erro médico significa uma conduta, praticada pelo médico, no exercício da medicina, na qual se identificou a imprudência, a negligência ou a imperícia, resultando disso um dano para o paciente. [16] Gagliano, de forma sintética, explica que o erro médico, grosso modo, é a falha profissional imputada ao exercente da medicina. [17] Sérgio Cavaliere Filho não se detém no estudo dessa expressão e se concentra no exame da natureza dos deveres específicos circunscritos à atividade médica. Prossegue dizendo que a culpa e erro profissional são coisas distintas e explana que se a conduta médica é correta, mas a técnica empregada é incorreta, haverá um erro profissional. No caso contrário – conduta incorreta, com técnica correta – há culpa profissional do médico [imperícia][18]. Conclui dizendo que ambas implicam a responsabilidade civil. Carlos Roberto Gonçalves prefere tratar o erro médico sob a ótica de três vertentes: o erro profissional; o erro de diagnóstico; e a iatrogenia.[19] No tocante ao conceito de erro profissional, o doutrinador retro dele não se ocupa com profundidade. Apenas menciona que os tribunais não têm considerado como conduta culpável o desacerto dos atos do médico em relação ao paciente, quando estes decorrem das incertezas inerentes à arte médica. [20]
7-A. Erro de diagnóstico. O erro de diagnóstico normalmente é escusável; apenas a diagnose grosseira enseja reparação civil[21]. Essa tem sido a posição dos tribunais, porém, nos dias atuais, o profissional médico está sendo muito exigido quanto ao acerto no seu diagnóstico. Isso ocorre porque a medicina, embora ainda considerada mais como arte do que Ciência, avançou muito, no tocante às tecnologias que ajudam o médico a diagnosticar uma doença. Hoje, os exames laboratoriais são sofisticados. Há o ultra-som, a ressonância magnética, a tomografia computadorizada, as técnicas radioativas e mais um universo de exames invasivos e não invasivos. Por isso, se o médico for precipitado no diagnóstico ou não fizer uso dos recursos tecnológicos existentes e disponíveis ele poderá responder civilmente pelo dano sofrido pelo paciente que se submeteu a um tratamento desnecessário ou inócuo. [22]
8. Apuração do erro médico. A Lex Artis ad hoc “é o critério valorativo da correção do ato concretizado pelo profissional da medicina – arte ou Ciência Médica –, visando a verificar se a atuação é compatível – ou não – com o acervo de exigências e a técnica normalmente requeridos para determinado ato”. O juiz, que normalmente nada entende de medicina, aquilata o erro médico pelas informações de perito, assistentes técnicos e, também pela consulta aos autores consagrados da especialidade médica considerada. [23]
9. O caso das testemunhas de Jeová. As Testemunhas de Jeová se recusam a utilizar o sangue, humano ou animal. Fundamentam-se, para isso, na interpretação de trechos da Bíblia. [24] O médico tem o dever de salvar a vida do paciente. A vida é um direito fundamental e o médico às vezes se depara com a não autorização de seu paciente para a realização de uma transfusão de sangue que se mostra necessária para salvar o paciente. O outro valor em jogo é também constitucional – o direito de crença e de liberdade da prática religiosa. Para contornar esse problema o CFM editou a Resolução 1.021/80, na qual dá duas alternativas ao médico diante da não permissão pela testemunha de Jeová de receber transfusão de sangue. Pelo item 2, do parecer acolhido na Resolução, o médico deverá realizar a transfusão, apesar da oposição do paciente ou de seus responsáveis, quando o paciente se encontrar em iminente perigo de vida (sic) e a transfusão de sangue é indispensável para salvar o paciente.[25]
10. A medicina empresarial. Os hospitais, as clínicas e demais casas de saúde são pessoas jurídicas que prestam serviços médicos aos clientes / pacientes. Verdade é que tais serviços são prestados por meio de médicos, fato que poderia nos levar a pensar que a responsabilidade civil das entidades mencionadas seria apurada na forma subjetiva. Ora, se o médico que atende um paciente pelo hospital é um preposto deste, seremos obrigados a concluir que o hospital – o empregador ou comitente – responde objetivamente perante o cliente / paciente, pois assim determina o art. 933 do CC. Entretanto, apesar da clareza do raciocínio, a Jurisprudência nem sempre caminhou para essa conclusão. Basta verificar a decisão da 4ª Turma do STJ, no REsp 258.359-SP, na qual se registrou que a responsabilidade dos hospitais pode ser subjetiva ou objetiva, dependendo tal conclusão da análise de cada caso. Assim, essa Turma se posicionou dizendo que o hospital apenas responderá objetivamente se o dano sofrido pela vítima se originou de falhas nos equipamentos, instrumentos, serviços auxiliares etc. Caso, o dano sofrido pelo paciente decorra de conduta médica, o hospital deverá responder subjetivamente, mediante, pois, a comprovação de conduta culposa dos médicos. [26]
10-A. Os planos de saúde. Há duas modalidades de planos ou seguros de saúde. No primeiro opera sob regime de livre escolha, significando isso que o segurado escolhe o médico ou o hospital livremente e é reembolsado quanto às despesas. No segundo, o segurado tem o atendimento garantido, porém a escolha do médico, do hospital ou do laboratório fica restrita aos credenciados. Na primeira hipótese, havendo dano ao paciente, a responsabilidade recairá sobre o hospital e/ou o médico, nada podendo ser reclamado quanto à seguradora. No segundo caso, a seguradora responde solidariamente com o médico, o hospital e todos os demais participantes do evento. Esse posicionamento deriva da interpretação sistemática dos artigos 34 do CDC e 932, III, do CC. No REsp 138.059, a 3ª Turma do STJ entendeu que: Quem se compromete a prestar assistência médica por meio de profissionais que indica é responsável pelos serviços que este prestam. [27]
[1] “A Medicina é uma profissão a serviço da saúde do ser humano e da coletividade, e será exercida sem discriminação de qualquer natureza” – Art. 1º, da Resolução CFM 1.931, de 17/09/2009.
[2] “Profissional liberal é aquele que mercê do seu grau de cultura, desenvolve atividades profissionais de caráter iminentemente intelectual, mas com independência em face dos que se utilizam dos seus serviços” – Cf. Eduardo Gabriel Sad. Consolidação das leis do trabalho comentada. 36. ed. São Paulo: LTR, 2003, p.24
[3] Lei 8.078/90 – Art. 3º, § 2° “Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista”.
[4] A anamnese consiste de “informação acerca do princípio e evolução duma doença até a primeira observação do médico” – Dicionário Aurélio: Século XXI. São Paulo: Nova Fronteira, 1999.
[5] “O diagnóstico é, propriamente, então, a determinação da doença do paciente, de suas características e de suas causas, Em seguida, optando por uma doença que contenha o maior número de sintomas iguais aos que acabou de detectar, estabelece a conduta a ser adotada, A todo este processo denomina-se raciocínio clínico. O prognóstico, fase final do diagnóstico, deve ser preciso, a fim de evitar ansiedade e traumas ao paciente” – Cf. Jerônimo Romanello Neto. Responsabilidade civil dos médicos. São Paulo: Jurídica Brasileira, 1999, p. 36.
[6] CAVALIERE FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil. 9. ed. São Paulo: Atlas, 2010, p. 385 - § 112.
[7] CAVALIERE FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil. 9. ed. São Paulo: Atlas, 2010, p. 395 - § 114.
[8] KFOURI NETO, Miguel. Responsabilidade civil do médico. 4a ed. rev., atual. e ampl. –São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 171.
[9] O Ministro Carlos Alberto Menezes Direito, em trabalho publicado pelo STJ comenta: O principal argumento para transpor a cirurgia estética ao campo das obrigações de resultado está assentado no compromisso do cirurgião de obter com o ato cirúrgico um determinado resultado, que teria sido contratado, considerando que não há patologia a ser enfrentada.
Todavia, esses dois pontos, o compromisso com determinado resultado e a ausência de patologia, não servem, a meu juízo, para desqualificar a unidade científica do ato cirúrgico que, como visto supra, tem a mesma natureza e depende da mesma álea, não importa a subespecialidade.
Qualquer que seja o ato cirúrgico, o que determina a responsabilidade é a constatação da existência do erro médico e não, diante da igual natureza científica do ato, o compromisso de alcançar certo resultado. E o erro médico, como ensina o Professor e acadêmico Júlio de Moraes, na medida em que o médico não é infalível, é aquele que um profissional de média capacidade, em idênticas situações, não cometeria. Cf. http://bdjur.stj.gov.br/xmlui/bitstream/handle/2011/8244/A_%20Responsabilidade_%20Civi_l%20em_%20Cirurgia.pdf?sequence=1
[10] REsp 81.101-PR - apud: GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: responsabilidade civil. volume IV. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 246.
[11] Finalmente, nesse patamar, é bom não esquecer que não se pode presumir, como parece vem sendo admitido pela jurisprudência, que o cirurgião plástico tenha prometido maravilhas ou que não tenha prestado as informações devidas ao paciente, configurando o contrato de determinado. A só afirmação do paciente em uma inicial de ação indenizatória não é suficiente para acarretar a presunção de culpa do médico, invertendo-se o ônus da prova. O paciente deve provar que tal ocorreu, que não recebeu informações competentes e amplas sobre a cirurgia.
Não bastasse tal fundamentação para afastar a cirurgia estética do campo das obrigações de resultado, o Código de Defesa do Consumidor estipulou, expressamente, no art. 14, § 4º, verbis:
"§ 4º A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação da culpa."
Ora, tal regra não separa o ato cirúrgico em obrigação de meio ou de resultado, não destaca a cirurgia estética, nem, tampouco, explicita que destina-se a incidir sobre a responsabilidade aquiliana, não sobre a responsabilidade contratual.
Com todo respeito, a interpretação que situa a questão ainda no campo das obrigações de resultado não tem lastro na lei, repetindo, apenas, a jurisprudência anterior ao Código que enxergava a dicotomia. Mas, com o advento do Código, insistir nessa direção significa criar grave disparidade na própria lei que impõe ser a responsabilidade pessoal do profissional liberal, sem exceção, apurada mediante a verificação da culpa.
O dito contrato para melhorar a aparência física do paciente por meio de cirurgia não depende, exclusivamente, da perícia ou diligência do cirurgião, mas, de fatores idênticos aos de qualquer outra cirurgia, devendo a responsabilidade do profissional ser apurada, como prescreve o Código, mediante a verificação da culpa.
Cf. http://bdjur.stj.gov.br/xmlui/bitstream/handle/2011/8244/A_%20Responsabilidade_%20Civi_l%20em_%20Cirurgia.pdf?sequence=1
[12] CAVALIERE FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil. 9. ed. São Paulo: Atlas, 2010, p. 395 - § 114
[13] Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos. .... § 4° A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa. (grifo do autor).
[14] Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.
[15] CAVALIERE FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil. 9. ed. São Paulo: Atlas, 2010, § 113.8, p. 392; GAGLIANO, Pablo Stolze. Novo curso de direito civil: responsabilidade civil. vol. III. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2006, §5.1.3, p. 219).
[16] A configuração do erro médico pode ser extraída da brilhante síntese do Desembargador Laerson Mauro, na Ap. Cível 5.174/92, in verbis: “Em vista de que o médico celebra contrato de meio, e não de resultado, de natureza sui generis, cuja prestação não recai na garantia de curar o paciente, mas de proporcionar-lhe conselhos e cuidados, proteção até, com emprego das aquisições da ciência, a conduta profissional suscetível de engendrar o dever de reparação só se pode definir, unicamente, com base em prova pericial, como aquela reveladora de erro grosseiro, seja no diagnóstico como no tratamento, clínico ou cirúrgico, bem como na negligência à assistência, na omissão ou abandono do paciente etc., em molde a caracterizar falta culposa no desempenho do ofício, não convindo, porém, ao Judiciário lançar-se em apreciações técnicas sobre métodos científicos e critérios que, por sua natureza, estejam sujeitos a dúvidas, discussões e subjetivismos” (Cf. CAVALIERE FILHO, Sérgio. Programa de Responsabilidade Civil. 5. ed. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 375).
[17] GAGLIANO, Pablo Stolze. Novo curso de direito civil: responsabilidade civil. vol. III. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 220.
[18] (Cavaliere, § 113.1, p. 387).
[19] Iatrogenia é “o prejuízo provocado por ato médico em pessoas sadias ou doentes, cujos transtornos são imprevisíveis e inesperados. Aproxima-se de uma simples imperfeição de conhecimentos científicos, escudade na chamada falibilidade médica, sendo por isso escusável” – Cf. GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: responsabilidade civil. volume IV. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 244.
[20] GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: responsabilidade civil. volume IV. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 243.
[21] (Cavaliere, § 113.3, p. 363)
[22] GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: responsabilidade civil. volume IV. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 244.
[23] Cf. KFOURI NETO, Miguel. Responsabilidade civil do médico. 4a ed. rev., atual. e ampl. –São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, pp. 167 e 168.
[24] Génesis 9:3-5 : "Tudo o que se move e vive vos servirá de alimento; eu vos dou tudo isto, como vos dei a erva verde. Somente não comereis carne com a sua alma, com seu sangue. Eu pedirei conta de vosso sangue, por causa de vossas almas, a todo animal; e ao homem que matar o seu irmão, pedirei conta da alma do homem."
Levítico 7:26, 27: "E não deveis comer nenhum sangue em qualquer dos lugares em que morardes, quer seja de ave quer de animal. Toda alma que comer qualquer sangue, esta alma terá de ser decepada do seu povo."
Levítico 17:10, 11: "Se alguém da casa de Israel, ou dos estrangeiros que residirem entre eles, tomar qualquer sangue, eu porei a Minha face contra a pessoa que toma o sangue, e a cortarei de entre seus parentes. Pois a vida da carne está no sangue."
[25] PARECER PROC. CFM nº 21/80:
O problema criado, para o médico, pela recusa dos adeptos da Testemunha de Jeová em permitir a transfusão sangüínea, deverá ser encarada sob duas circunstâncias:
1 - A transfusão de sangue teria precisa indicação e seria a terapêutica mais rápida e segura para a melhora ou cura do paciente. Não haveria, contudo, qualquer perigo imediato para a vida do paciente se ela deixasse de ser praticada.
Nessas condições, deveria o médico atender o pedido de seu paciente, abstendo-se de realizar a transfusão de sangue.
....
2 - O paciente se encontra em iminente perigo de vida e a transfusão de sangue é a terapêutica indispensável para salvá-lo. Em tais condições, não deverá o médico deixar de praticá-la apesar da oposição do paciente ou de seus responsáveis em permiti-la. O médico deverá sempre orientar sua conduta profissional pelas determinações de seu Código. No caso, o Código de Ética Médica assim prescreve:
"Artigo 1º - A medicina é uma profissão que tem por fim cuidar da saúde do homem, sem preocupações de ordem religiosa..."
...
Realmente, a Constituição Federal determina em seu artigo 153, Parágrafo 2º que "ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude da lei". Aquele que violar esse direito cairá nas sanções do Código Penal quando este trata dos crimes contra a liberdade pessoal e em seu artigo 146 preconiza: "Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, ou depois de lhe haver reduzido, por qualquer meio, a capacidade de resistência, a não fazer o que a lei permite, ou a fazer o que ela não manda".
Contudo, o próprio Código Penal no parágrafo 3º desse mesmo artigo 146, declara:
"Não se compreendem na disposição deste artigo: I - a intervenção médica ou cirúrgica sem o consentimento do paciente ou de seu representante legal, se justificada por iminente perigo de vida".
A recusa do paciente em receber a transfusão sangüínea, salvadora de sua vida, poderia, ainda, ser encarada como suicídio. Nesse caso, o médico, ao aplicar a transfusão, não estaria violando a liberdade pessoal, pois o mesmo parágrafo 3º do artigo 146, agora no inciso II, dispõe que não se compreende, também, nas determinações deste artigo: "a coação exercida para impedir o suicídio".
CONCLUSÃO: Em caso de haver recusa em permitir a transfusão de sangue, o médico, obedecendo a seu Código de Ética Médica, deverá observar a seguinte conduta:
1º - Se não houver iminente perigo de vida, o médico respeitará a vontade do paciente ou de seus responsáveis.
2º - Se houver iminente perigo de vida, o médico praticará a transfusão de sangue, independentemente de consentimento do paciente ou de seus responsáveis.
Relator: Dr. TELMO REIS FERREIRA
Cf. GAGLIANO, Pablo Stolze. Novo curso de direito civil: responsabilidade civil. vol. III. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2006, §5.1.2, p. 218.
[26] CAVALIERE FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil. 9. ed. São Paulo: Atlas, 2010, p. 400 - § 115
[27] CAVALIERE FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil. 9. ed. São Paulo: Atlas, 2010, p. 402 - § 115.1.
Jorge Ferreira da Silva Filho
Professor de Direito Civil e Processual Civil do Centro Universitário do Leste Mineiro
Mestre em Direito Público pela Universidade Gama Filho
Especialista em Direito Processual pela Escola Superior de Advocacia da OAB-MG
Direitos autorais na forma da Lei 9.610/98. Reprodução proibida
OBSERVAÇÃO: TEXTO AINDA SEM REVISÃO GRAMATICAL
1. Introdução. O Código Civil, nos artigos 948 a 951, traça normas jurídicas para proteger aquele que sofreu “lesão ou ofensa à saúde”. No artigo 951 do CC, o legislador expressamente estende as obrigações de reparação àqueles que “no exercício de atividade profissional, por negligência, imprudência ou imperícia, causar a morte do paciente, agravar-lhe o mal, causar-lhe lesão, ou inabilitá-lo para o trabalho”. Nesse grupo de profissionais estão incluídos os médicos, os dentistas, os enfermeiros, fisioterapeutas etc. O médico, objeto do presente estudo, é aquele que exerce a atividade profissional regulamentada denominada Medicina. [1] Como ser humano, ele pode praticar condutas negligentes, imprudentes ou com imperícia. Tais condutas podem causar a morte do paciente, agravar-lhe o mal, causar-lhe lesão ou inabilitá-lo para o trabalho. Se isso ocorrer, por força do art. 951 do CC, o médico estará sujeito a todos os efeitos jurídicos prescritos nos artigos 948 a 950 do CC. O médico exerce normalmente sua profissão como profissional liberal, [2] isto é, ele não é empregado. Além disso, tais profissionais são prestadores de serviços[3] médicos e essa circunstância atrai a aplicação das normas jurídicas especiais contidas no Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/90, art. 14, §4º). Por tudo isso, a responsabilidade civil do médico deve ser estudada à luz das relações jurídicas de consumo, um novo subsistema do direito positivo brasileiro.
2. Natureza da relação jurídica médico-cliente. A relação jurídica médico-paciente é de natureza contratual sui generis. O médico se posta como confidente, consultor, protetor e guardião da saúde do paciente. A obrigação do médico perante o cliente não é meramente técnica. Desde o primeiro contato com o paciente o médico já está comprometido com uma série de deveres; legais e éticos. A relação entre o médico e o paciente desenvolve-se geralmente em duas fases: a cognitiva; a de combate ao mal de saúde. Na primeira fase o médico realiza a anamnese,[4] faz o exame físico, pede e interpreta exames laboratoriais, adentra ao diagnóstico e, ao final, elabora seu prognóstico. [5] A segunda fase caracteriza-se pelas prescrições médicas terapêuticas, ou seja, determinações ao paciente – v.g.: tomar tal medicamento; submeter-se a cirurgia tal; realizar fisioterapia; usar tal aparelho etc. As obrigações do médico em relação ao paciente são, via de regra, da natureza “obrigação de meio”. Isso implica dizer que se o tratamento concebido pelo médico não produziu o resultado esperado no paciente não se pode falar diretamente em inadimplemento de obrigação contratual. [6]
3. Obrigações de resultado na atividade médica. A obrigação de resultado, na atividade médica, é uma exceção. Ela se localiza principalmente na prestação de serviço médico de realização de cirurgia plástica estética – melhora da aparência. Nesse caso, a posição majoritária da doutrina e da jurisprudência é no sentido de que o médico assume uma obrigação de resultado perante o paciente. Se o resultado não se mostra possível, deve o médico alertar o paciente e se negar a realizar a cirurgia. [7] A cirurgia plástica se divide em dois ramos: a reparadora; a estética. No primeiro, o cirurgião intervém para corrigir uma anomalia de forma (um nariz excessivamente grande; uma deformidade; uma grande queimadura decorrente de acidente etc.) No segundo, o cirurgião aplica sua arte para tornar o que já é bonito em belo ou, então, para mudar um padrão estético que, embora nada tenha de repugnante, não causa bem-estar ao cliente. [8] Os Tribunais têm sido rigorosos em relação aos cirurgiões plásticos que fazem cirurgia meramente estética. [9] Exemplificando, extrai-se da relatoria do Ministro Waldemar Zveiter que: “Contratada a realização da cirurgia estética embelezadora, o cirurgião assume obrigação de resultado (responsabilidade contratual ou objetiva (sic)) devendo indenizar pelo não-cumprimento da mesma, decorrente de eventual deformidade ou de alguma irregularidade”[10]. Apesar de se essa a posição predominante, verifica-se que há uma nova perspectiva de interpretação da atividade médica concernente à cirurgia plástica estética, no sentido de interpretá-la, como obrigação de meio. É paradigmático o artigo do Ministro Carlos Alberto Menezes Direito que faz um estudo de direito comparado e termina admitindo que essa categoria de cirurgia enseja interpretar o contrato entre o médico e o paciente como centrado em obrigação de meio. [11]
4. Cotejando a obrigação de resultado com a responsabilidade objetiva. Não há confundir obrigação de resultado com responsabilidade objetiva. Nesta, a conduta culposa é irrelevante para caracterizar a responsabilidade civil. Naquela, a prova da culpa é imprescindível, todavia com a inversão do ônus da prova, uma vez que a obrigação de resultado atrai a presunção da conduta culposa – culpa presumida do médico. [12]
5. O médico como prestador de serviço. Serviço, na definição legal do Código de Defesa do Consumidor, é toda atividade disponibilizada por alguém em benefício de outra pessoa, mediante remuneração. O médico, como titular exclusivo do exercício da medicina, é também um prestador de serviço e a relação jurídica estabelecida com o seu paciente é de consumo (artigos 2º e 3º da Lei 8.078/90). Como médico a pessoa pode prestar o serviço como profissional liberal ou como integrante de hospitais, clínicas e casas de saúde – atividade empresarial. Como profissional liberal, a responsabilidade civil do médico é subjetiva, por força do art. 14, §4º da Lei 8.078/90. [13] Como integrante de empresa, a responsabilidade civil da empresa, perante o paciente que sofreu o dano decorrente da atividade médica, é de natureza objetiva, conforme art. 14, caput da Lei 8.078/90. [14]
6. Técnica de apuração da conduta do médico. Embora a responsabilidade civil do profissional liberal médico se apure mediante a prova da conduta culposa, este profissional não deve se descuidar do fato de que o juiz poderá inverter o ônus da prova num processo de indenização. Trata-se de direito assegurado ao consumidor no inciso VIII, do art. 6º do CDC. Acresce-se, ainda, que o médico tem o dever de informar o paciente sobre os riscos do tratamento a que se submeterá, seja este clínico ou cirúrgico. O dever de o médico informar vincula-se ao direito do consumidor de ser informado antes de consentir com o tratamento (CDC 6º, III). Não basta o consentimento do paciente, pois o que afasta a responsabilidade do médico é o consentimento informado dado por aquele. Isso significa que o consentimento somente foi dado depois que o paciente fora informado sobre todos os riscos e as possibilidades de desdobramentos que possam comprometer o paciente. [15]
7. O erro médico. A expressão “erro médico” está difundida na população. Todos falam em erro médico, mas não se pode dizer que haja uma clara condensação de sentido para essa expressão. No campo da responsabilidade civil, a expressão erro médico significa uma conduta, praticada pelo médico, no exercício da medicina, na qual se identificou a imprudência, a negligência ou a imperícia, resultando disso um dano para o paciente. [16] Gagliano, de forma sintética, explica que o erro médico, grosso modo, é a falha profissional imputada ao exercente da medicina. [17] Sérgio Cavaliere Filho não se detém no estudo dessa expressão e se concentra no exame da natureza dos deveres específicos circunscritos à atividade médica. Prossegue dizendo que a culpa e erro profissional são coisas distintas e explana que se a conduta médica é correta, mas a técnica empregada é incorreta, haverá um erro profissional. No caso contrário – conduta incorreta, com técnica correta – há culpa profissional do médico [imperícia][18]. Conclui dizendo que ambas implicam a responsabilidade civil. Carlos Roberto Gonçalves prefere tratar o erro médico sob a ótica de três vertentes: o erro profissional; o erro de diagnóstico; e a iatrogenia.[19] No tocante ao conceito de erro profissional, o doutrinador retro dele não se ocupa com profundidade. Apenas menciona que os tribunais não têm considerado como conduta culpável o desacerto dos atos do médico em relação ao paciente, quando estes decorrem das incertezas inerentes à arte médica. [20]
7-A. Erro de diagnóstico. O erro de diagnóstico normalmente é escusável; apenas a diagnose grosseira enseja reparação civil[21]. Essa tem sido a posição dos tribunais, porém, nos dias atuais, o profissional médico está sendo muito exigido quanto ao acerto no seu diagnóstico. Isso ocorre porque a medicina, embora ainda considerada mais como arte do que Ciência, avançou muito, no tocante às tecnologias que ajudam o médico a diagnosticar uma doença. Hoje, os exames laboratoriais são sofisticados. Há o ultra-som, a ressonância magnética, a tomografia computadorizada, as técnicas radioativas e mais um universo de exames invasivos e não invasivos. Por isso, se o médico for precipitado no diagnóstico ou não fizer uso dos recursos tecnológicos existentes e disponíveis ele poderá responder civilmente pelo dano sofrido pelo paciente que se submeteu a um tratamento desnecessário ou inócuo. [22]
8. Apuração do erro médico. A Lex Artis ad hoc “é o critério valorativo da correção do ato concretizado pelo profissional da medicina – arte ou Ciência Médica –, visando a verificar se a atuação é compatível – ou não – com o acervo de exigências e a técnica normalmente requeridos para determinado ato”. O juiz, que normalmente nada entende de medicina, aquilata o erro médico pelas informações de perito, assistentes técnicos e, também pela consulta aos autores consagrados da especialidade médica considerada. [23]
9. O caso das testemunhas de Jeová. As Testemunhas de Jeová se recusam a utilizar o sangue, humano ou animal. Fundamentam-se, para isso, na interpretação de trechos da Bíblia. [24] O médico tem o dever de salvar a vida do paciente. A vida é um direito fundamental e o médico às vezes se depara com a não autorização de seu paciente para a realização de uma transfusão de sangue que se mostra necessária para salvar o paciente. O outro valor em jogo é também constitucional – o direito de crença e de liberdade da prática religiosa. Para contornar esse problema o CFM editou a Resolução 1.021/80, na qual dá duas alternativas ao médico diante da não permissão pela testemunha de Jeová de receber transfusão de sangue. Pelo item 2, do parecer acolhido na Resolução, o médico deverá realizar a transfusão, apesar da oposição do paciente ou de seus responsáveis, quando o paciente se encontrar em iminente perigo de vida (sic) e a transfusão de sangue é indispensável para salvar o paciente.[25]
10. A medicina empresarial. Os hospitais, as clínicas e demais casas de saúde são pessoas jurídicas que prestam serviços médicos aos clientes / pacientes. Verdade é que tais serviços são prestados por meio de médicos, fato que poderia nos levar a pensar que a responsabilidade civil das entidades mencionadas seria apurada na forma subjetiva. Ora, se o médico que atende um paciente pelo hospital é um preposto deste, seremos obrigados a concluir que o hospital – o empregador ou comitente – responde objetivamente perante o cliente / paciente, pois assim determina o art. 933 do CC. Entretanto, apesar da clareza do raciocínio, a Jurisprudência nem sempre caminhou para essa conclusão. Basta verificar a decisão da 4ª Turma do STJ, no REsp 258.359-SP, na qual se registrou que a responsabilidade dos hospitais pode ser subjetiva ou objetiva, dependendo tal conclusão da análise de cada caso. Assim, essa Turma se posicionou dizendo que o hospital apenas responderá objetivamente se o dano sofrido pela vítima se originou de falhas nos equipamentos, instrumentos, serviços auxiliares etc. Caso, o dano sofrido pelo paciente decorra de conduta médica, o hospital deverá responder subjetivamente, mediante, pois, a comprovação de conduta culposa dos médicos. [26]
10-A. Os planos de saúde. Há duas modalidades de planos ou seguros de saúde. No primeiro opera sob regime de livre escolha, significando isso que o segurado escolhe o médico ou o hospital livremente e é reembolsado quanto às despesas. No segundo, o segurado tem o atendimento garantido, porém a escolha do médico, do hospital ou do laboratório fica restrita aos credenciados. Na primeira hipótese, havendo dano ao paciente, a responsabilidade recairá sobre o hospital e/ou o médico, nada podendo ser reclamado quanto à seguradora. No segundo caso, a seguradora responde solidariamente com o médico, o hospital e todos os demais participantes do evento. Esse posicionamento deriva da interpretação sistemática dos artigos 34 do CDC e 932, III, do CC. No REsp 138.059, a 3ª Turma do STJ entendeu que: Quem se compromete a prestar assistência médica por meio de profissionais que indica é responsável pelos serviços que este prestam. [27]
[1] “A Medicina é uma profissão a serviço da saúde do ser humano e da coletividade, e será exercida sem discriminação de qualquer natureza” – Art. 1º, da Resolução CFM 1.931, de 17/09/2009.
[2] “Profissional liberal é aquele que mercê do seu grau de cultura, desenvolve atividades profissionais de caráter iminentemente intelectual, mas com independência em face dos que se utilizam dos seus serviços” – Cf. Eduardo Gabriel Sad. Consolidação das leis do trabalho comentada. 36. ed. São Paulo: LTR, 2003, p.24
[3] Lei 8.078/90 – Art. 3º, § 2° “Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista”.
[4] A anamnese consiste de “informação acerca do princípio e evolução duma doença até a primeira observação do médico” – Dicionário Aurélio: Século XXI. São Paulo: Nova Fronteira, 1999.
[5] “O diagnóstico é, propriamente, então, a determinação da doença do paciente, de suas características e de suas causas, Em seguida, optando por uma doença que contenha o maior número de sintomas iguais aos que acabou de detectar, estabelece a conduta a ser adotada, A todo este processo denomina-se raciocínio clínico. O prognóstico, fase final do diagnóstico, deve ser preciso, a fim de evitar ansiedade e traumas ao paciente” – Cf. Jerônimo Romanello Neto. Responsabilidade civil dos médicos. São Paulo: Jurídica Brasileira, 1999, p. 36.
[6] CAVALIERE FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil. 9. ed. São Paulo: Atlas, 2010, p. 385 - § 112.
[7] CAVALIERE FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil. 9. ed. São Paulo: Atlas, 2010, p. 395 - § 114.
[8] KFOURI NETO, Miguel. Responsabilidade civil do médico. 4a ed. rev., atual. e ampl. –São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 171.
[9] O Ministro Carlos Alberto Menezes Direito, em trabalho publicado pelo STJ comenta: O principal argumento para transpor a cirurgia estética ao campo das obrigações de resultado está assentado no compromisso do cirurgião de obter com o ato cirúrgico um determinado resultado, que teria sido contratado, considerando que não há patologia a ser enfrentada.
Todavia, esses dois pontos, o compromisso com determinado resultado e a ausência de patologia, não servem, a meu juízo, para desqualificar a unidade científica do ato cirúrgico que, como visto supra, tem a mesma natureza e depende da mesma álea, não importa a subespecialidade.
Qualquer que seja o ato cirúrgico, o que determina a responsabilidade é a constatação da existência do erro médico e não, diante da igual natureza científica do ato, o compromisso de alcançar certo resultado. E o erro médico, como ensina o Professor e acadêmico Júlio de Moraes, na medida em que o médico não é infalível, é aquele que um profissional de média capacidade, em idênticas situações, não cometeria. Cf. http://bdjur.stj.gov.br/xmlui/bitstream/handle/2011/8244/A_%20Responsabilidade_%20Civi_l%20em_%20Cirurgia.pdf?sequence=1
[10] REsp 81.101-PR - apud: GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: responsabilidade civil. volume IV. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 246.
[11] Finalmente, nesse patamar, é bom não esquecer que não se pode presumir, como parece vem sendo admitido pela jurisprudência, que o cirurgião plástico tenha prometido maravilhas ou que não tenha prestado as informações devidas ao paciente, configurando o contrato de determinado. A só afirmação do paciente em uma inicial de ação indenizatória não é suficiente para acarretar a presunção de culpa do médico, invertendo-se o ônus da prova. O paciente deve provar que tal ocorreu, que não recebeu informações competentes e amplas sobre a cirurgia.
Não bastasse tal fundamentação para afastar a cirurgia estética do campo das obrigações de resultado, o Código de Defesa do Consumidor estipulou, expressamente, no art. 14, § 4º, verbis:
"§ 4º A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação da culpa."
Ora, tal regra não separa o ato cirúrgico em obrigação de meio ou de resultado, não destaca a cirurgia estética, nem, tampouco, explicita que destina-se a incidir sobre a responsabilidade aquiliana, não sobre a responsabilidade contratual.
Com todo respeito, a interpretação que situa a questão ainda no campo das obrigações de resultado não tem lastro na lei, repetindo, apenas, a jurisprudência anterior ao Código que enxergava a dicotomia. Mas, com o advento do Código, insistir nessa direção significa criar grave disparidade na própria lei que impõe ser a responsabilidade pessoal do profissional liberal, sem exceção, apurada mediante a verificação da culpa.
O dito contrato para melhorar a aparência física do paciente por meio de cirurgia não depende, exclusivamente, da perícia ou diligência do cirurgião, mas, de fatores idênticos aos de qualquer outra cirurgia, devendo a responsabilidade do profissional ser apurada, como prescreve o Código, mediante a verificação da culpa.
Cf. http://bdjur.stj.gov.br/xmlui/bitstream/handle/2011/8244/A_%20Responsabilidade_%20Civi_l%20em_%20Cirurgia.pdf?sequence=1
[12] CAVALIERE FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil. 9. ed. São Paulo: Atlas, 2010, p. 395 - § 114
[13] Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos. .... § 4° A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa. (grifo do autor).
[14] Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.
[15] CAVALIERE FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil. 9. ed. São Paulo: Atlas, 2010, § 113.8, p. 392; GAGLIANO, Pablo Stolze. Novo curso de direito civil: responsabilidade civil. vol. III. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2006, §5.1.3, p. 219).
[16] A configuração do erro médico pode ser extraída da brilhante síntese do Desembargador Laerson Mauro, na Ap. Cível 5.174/92, in verbis: “Em vista de que o médico celebra contrato de meio, e não de resultado, de natureza sui generis, cuja prestação não recai na garantia de curar o paciente, mas de proporcionar-lhe conselhos e cuidados, proteção até, com emprego das aquisições da ciência, a conduta profissional suscetível de engendrar o dever de reparação só se pode definir, unicamente, com base em prova pericial, como aquela reveladora de erro grosseiro, seja no diagnóstico como no tratamento, clínico ou cirúrgico, bem como na negligência à assistência, na omissão ou abandono do paciente etc., em molde a caracterizar falta culposa no desempenho do ofício, não convindo, porém, ao Judiciário lançar-se em apreciações técnicas sobre métodos científicos e critérios que, por sua natureza, estejam sujeitos a dúvidas, discussões e subjetivismos” (Cf. CAVALIERE FILHO, Sérgio. Programa de Responsabilidade Civil. 5. ed. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 375).
[17] GAGLIANO, Pablo Stolze. Novo curso de direito civil: responsabilidade civil. vol. III. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 220.
[18] (Cavaliere, § 113.1, p. 387).
[19] Iatrogenia é “o prejuízo provocado por ato médico em pessoas sadias ou doentes, cujos transtornos são imprevisíveis e inesperados. Aproxima-se de uma simples imperfeição de conhecimentos científicos, escudade na chamada falibilidade médica, sendo por isso escusável” – Cf. GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: responsabilidade civil. volume IV. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 244.
[20] GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: responsabilidade civil. volume IV. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 243.
[21] (Cavaliere, § 113.3, p. 363)
[22] GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: responsabilidade civil. volume IV. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 244.
[23] Cf. KFOURI NETO, Miguel. Responsabilidade civil do médico. 4a ed. rev., atual. e ampl. –São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, pp. 167 e 168.
[24] Génesis 9:3-5 : "Tudo o que se move e vive vos servirá de alimento; eu vos dou tudo isto, como vos dei a erva verde. Somente não comereis carne com a sua alma, com seu sangue. Eu pedirei conta de vosso sangue, por causa de vossas almas, a todo animal; e ao homem que matar o seu irmão, pedirei conta da alma do homem."
Levítico 7:26, 27: "E não deveis comer nenhum sangue em qualquer dos lugares em que morardes, quer seja de ave quer de animal. Toda alma que comer qualquer sangue, esta alma terá de ser decepada do seu povo."
Levítico 17:10, 11: "Se alguém da casa de Israel, ou dos estrangeiros que residirem entre eles, tomar qualquer sangue, eu porei a Minha face contra a pessoa que toma o sangue, e a cortarei de entre seus parentes. Pois a vida da carne está no sangue."
[25] PARECER PROC. CFM nº 21/80:
O problema criado, para o médico, pela recusa dos adeptos da Testemunha de Jeová em permitir a transfusão sangüínea, deverá ser encarada sob duas circunstâncias:
1 - A transfusão de sangue teria precisa indicação e seria a terapêutica mais rápida e segura para a melhora ou cura do paciente. Não haveria, contudo, qualquer perigo imediato para a vida do paciente se ela deixasse de ser praticada.
Nessas condições, deveria o médico atender o pedido de seu paciente, abstendo-se de realizar a transfusão de sangue.
....
2 - O paciente se encontra em iminente perigo de vida e a transfusão de sangue é a terapêutica indispensável para salvá-lo. Em tais condições, não deverá o médico deixar de praticá-la apesar da oposição do paciente ou de seus responsáveis em permiti-la. O médico deverá sempre orientar sua conduta profissional pelas determinações de seu Código. No caso, o Código de Ética Médica assim prescreve:
"Artigo 1º - A medicina é uma profissão que tem por fim cuidar da saúde do homem, sem preocupações de ordem religiosa..."
...
Realmente, a Constituição Federal determina em seu artigo 153, Parágrafo 2º que "ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude da lei". Aquele que violar esse direito cairá nas sanções do Código Penal quando este trata dos crimes contra a liberdade pessoal e em seu artigo 146 preconiza: "Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, ou depois de lhe haver reduzido, por qualquer meio, a capacidade de resistência, a não fazer o que a lei permite, ou a fazer o que ela não manda".
Contudo, o próprio Código Penal no parágrafo 3º desse mesmo artigo 146, declara:
"Não se compreendem na disposição deste artigo: I - a intervenção médica ou cirúrgica sem o consentimento do paciente ou de seu representante legal, se justificada por iminente perigo de vida".
A recusa do paciente em receber a transfusão sangüínea, salvadora de sua vida, poderia, ainda, ser encarada como suicídio. Nesse caso, o médico, ao aplicar a transfusão, não estaria violando a liberdade pessoal, pois o mesmo parágrafo 3º do artigo 146, agora no inciso II, dispõe que não se compreende, também, nas determinações deste artigo: "a coação exercida para impedir o suicídio".
CONCLUSÃO: Em caso de haver recusa em permitir a transfusão de sangue, o médico, obedecendo a seu Código de Ética Médica, deverá observar a seguinte conduta:
1º - Se não houver iminente perigo de vida, o médico respeitará a vontade do paciente ou de seus responsáveis.
2º - Se houver iminente perigo de vida, o médico praticará a transfusão de sangue, independentemente de consentimento do paciente ou de seus responsáveis.
Relator: Dr. TELMO REIS FERREIRA
Cf. GAGLIANO, Pablo Stolze. Novo curso de direito civil: responsabilidade civil. vol. III. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2006, §5.1.2, p. 218.
[26] CAVALIERE FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil. 9. ed. São Paulo: Atlas, 2010, p. 400 - § 115
[27] CAVALIERE FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil. 9. ed. São Paulo: Atlas, 2010, p. 402 - § 115.1.
Prezado Prof. Jorge,
ResponderExcluirLi, com entusiasmo e contentamento, seus artigos acerca da RC dos Médicos, dos Advogados e dos Bancos.
Parabéns pela clareza e objetividade na abordagem de assuntos tão complexos!
Alegro-me em ser seu aluno!
Lázaro, UnilesteMG