Familia 25 - Guarda de Filhos

FAMÍLIA 25: GUARDA DE FILHOS

Professor: Jorge Ferreira da Silva Filho*

Notas Didáticas Sintéticas para Orientação de Alunos de Cursos de Direito

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1.      O SENTIDO JURÍDICO DA PALAVRA “GUARDA”. No estudo do contrato de depósito, tem-se que a obrigação principal do depositário é a de guardar[i] a coisa que lhe foi entregue pelo depositante. O verbo guardar, no sentido jurídico contextual do direito das obrigações, tem o significado centrado em duas ações: vigiar a coisa;  responsabilizar-se pela coisa e os efeitos desta. No direito de família, a ordem jurídica impõe aos pais a obrigação de guardar[ii] os filhos menores.  A noção jurídica de guarda do menor continua centrada nas mesmas ideias de vigilância,, porém acrescidas do  dever de orientação, proteção contra os perigos da vida, custódia (http://jorgeferreirablog.blogspot.com.br/2012/04/familia-01-minidicionario.html) e responsabilidade pelo acontecer ao menor e pelos danos que este causar a si ou a terceiros. [iii]  A guarda afigura-se um poder-dever dos pais, pois é uma das vertentes do exercício do poder familiar consistente no poder destes de ter os filhos menores “em sua companhia e guarda”.[iv]

2.      A PROBLEMÁTICA DA GUARDA DE MENORES. O legislador não faz rodeios quanto ao dever de ambos os genitores em relação à guarda dos filhos. Se casados, pai e mãe têm o dever de guardar os filhos.[v] Se divorciados, pai e mãe continuam com os deveres em relação aos filhos, permanecendo tais obrigações ainda que sobrevenha novo casamento dos divorciados.[vi] Casados ou não, aos pais se impõe, por força da Constituição Federal, o “dever de assistir, criar e educar os filhos menores”.[vii] O problema com a delimitação da guarda dos filhos menores surgiu inicialmente quando o legislador, na antiga redação do artigo 1.583, dizia: “no caso de dissolução da sociedade ou do vínculo conjugal... observar-se-á o que os cônjuges acordarem sobre a guarda dos filhos” [viii] Em 2008,  o legislador regulamentou duas categorias de guarda de menor: a compartilhada; a unilateral. Ao instituir a guarda unilateral o legislador pouco disse efetivamente sobre a guarda, porém, ao definir a guarda compartilhada destacou como elemento conceitual a “responsabilização conjunta”, pelos deveres concernentes ao poder familiar.[ix] Muitos pensaram então que a guarda compartilhada significaria que o filho menor, de pais que não viviam sob o mesmo teto, ficaria um tempo com a mãe e outro com o pai. Engano grave. Outra crença popular restou configurada na ideia de que o genitor que tivesse a guarda exclusiva do filho, tudo poderia decidir em relação às questões ligadas à educação, saúde etc. O pai ou a mãe que não tiver a guarda do filho, ainda tem o dever e o direito de visitar, ter o filho em companhia, fiscalizar a manutenção (guarda) e a educação do filho menor. [x] As diferenças e semelhanças entre as diversas categorias de guarda são desenvolvidas nos tópicos abaixo.

3.      CATEGORIAS DE GUARDA NO CÓDIGO CIVIL. O legislador, em linguagem direta, diz que a guarda de menor “será unilateral ou compartilhada”.[xi] Essas são, portanto, as categorias de guarda de menor previstas no Código Civil. Além das categorias retro mencionadas,  há aquela regulamentada no Estatuto da Criança e do Adolescente[xii], cujas características serão infra apresentadas.   

4.      A DEFINIÇÃO LEGAL DE GUARDA COMPARTILHADA. Há guarda compartilhada quando se impõe “responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns”. [xiii]  A ideia da guarda compartilha centra-se na garantia aos filhos de convivência e acesso livres ao pai e à mãe que vivem separados. [xiv] O bom relacionamento entre os pais é requisito para o deferimento da guarda compartilhada. [xv]  A guarda compartilhada é denominada também de guarda conjunta. [xvi] Infelizmente, um significativo número de pessoas envolvidas com o direito de família pensou a guarda compartilhada “como a divisão dos dias da semana nos quais cada pai permanece com os filhos”. [xvii] A isso se denomina guarda alternada, uma imitação grotesca da guarda unilateral, repartida no tempo. [xviii]

5.      A IMPOSIÇÃO DA GUARDA COMPARTILHADA PELO JUIZ. Determinou o legislador que “quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, será aplicada, sempre que possível, a guarda compartilhada”.[xix] Este dispositivo deve ser analisado em conjunto com a norma que diz que a guarda poderá ser deferida pelo juiz quando for requerida, por consenso dos pais ou por qualquer um deles.[xx] O ideal é que a guarda compartilhada seja inicialmente um desejo dos pais. Entretanto, o comum é que o casal não estabeleça um consenso sobre a guarda. Em muitos casos ambos querem a guarda exclusiva. O juiz, então, se verificar que há condições favoráveis para tentar uma experiência de guarda compartilhada (maturidade dos pais e firme propósito de não prejudicar o desenvolvimento do filho com a separação), poderá decretá-la (constituir nova situação jurídica), porém nunca força-la, pois não se pode compelir ninguém a cooperar com a efetivação da guarda conjunta,  quando não há o desejo sincero de fazê-lo. [xxi]

6.      A DIVISÃO DO TEMPO DE CONVIVÊNCIA DO FILHO NA GUARDA COMPARTILHADA. Inegável que o legislador dispõe expressamente que o juiz, tanto na guarda compartilhada como na unilateral, poderá decretá-las “em atenção a necessidades específicas do filho, ou em razão da distribuição de tempo necessário ao convívio deste com o pai e com a mãe”.[xxii]  Isso não significa estabelecer a guarda alternada, mas simplesmente o poder dado ao juiz no sentido de planejar a melhor forma de propiciar aos pais, no exercício deste novo, e portanto desconhecido, instituto da guarda compartilhada, períodos de convivência, ou seja,  a companhia do filho menor com ambos os pais, construindo-se, assim, a  via possível de cooperação dos pais, sempre dirigida para o boa formação do filho (segurança, referências, estabilidades, afeto etc.). Dividir o tempo de convivência somente se amolda à ideia de guarda compartilhada como ponto de partida da experiência que se inaugura com esta nova modalidade de guarda.   

7.      A DEFINIÇÃO LEGAL DE GUARDA UNILATERAL. Diz-se que a guarda é unilateral quando essa é “atribuída a um só dos genitores ou a alguém que o substitua”.[xxiii] Desse enunciado se extrai que haverá guarda unilateral quando a custódia do filho for atribuída ao pai ou à mãe ou a terceira pessoa. Isso significa que a responsabilidade decorrente da guarda é assumida apenas por uma pessoa. Com isso, se consagra  também  que a guarda, antes pensada como direito dos pais, é instituto jurídico criado visando o interesse do menor. Tal conclusão se ampara no fato de que verificando o juiz “que o filho não deve ficar sob a guarda do pai ou da mãe, deferirá a guarda à pessoa que revele compatibilidade com a natureza da medida, considerados, de preferência, o grau de parentesco e as relações de afinidade e afetividade”. [xxiv]

8.      CARACTERÍSTICAS DO GENITOR QUE RECEBERÁ A GUARDA UNILATERAL. O pensamento popular de que a guarda do menor será na maioria das vezes atribuída à mãe deve ser modificado. Atualmente, quer o legislador que a  guarda unilateral seja “atribuída ao genitor que revele melhores condições para exercê-la e, objetivamente, mais aptidão para propiciar aos filhos os seguintes fatores: I – afeto nas relações com o genitor e com o grupo familiar; II - saúde e segurança; III – educação”. [xxv]

9.      DA OBRIGAÇÃO DO GENITOR QUE NÃO DETÉM A GUARDA DO FILHO. Doutrina e jurisprudência ressaltam que, exceto pela questão da companhia,[xxvi] os deveres dos pais em relação aos filhos não se modificam, devendo o pai ou a mãe que não for o detentor da guarda “supervisionar o interesse dos filhos”.[xxvii] Tal supervisão, na verdade, é um mínimo, uma vez que o genitor não guardião tem o poder-dever de visitar, ter em companhia, fiscalizar a manutenção e a forma de educação do filho. [xxviii] Na verdade, da redação do artigo 1583 §1º do CC não se extrai diretamente que os deveres decorrentes do poder familiar persistem em havendo a ruptura da vida conjunta dos pais. Entretanto, no Estatuto da Criança e do Adolescente há o enunciado do artigo 249 que estabelece como infração administrativa, com pena de multa, descumprir, dolosa ou culposamente, “os deveres inerentes ao poder familiar”. Pode-se afirmar, portanto, que os deveres dos pais, embora separados, no tocante ao poder familiar permanecem. Reconhece-se, porém, que na vida prática, o exercício de tais direitos e deveres pode se tornar penoso, dependendo do grau de maturidade dos pais.

10.  O DIREITO DE VISITA. Pensar sobre o direito de visita somente tem sentido quando a guarda do filho menor é exclusiva, ou unilateral. Trata-se de um direito recíproco, significando isso que o genitor não guardião tem o direito à companhia do filho e este tem o direito à companhia daquele. O direito de visita está baseado na Constituição Federal. Via de regra, o direito de visita não deve ser imposto ao menor adolescente, [xxix]mas se recomenda, quando houver resistência do menor, a visita supervisionada por um psicólogo para evitar o fortalecimento dos efeitos da alienação parental (http://jorgeferreirablog.blogspot.com.br/2012/04/familia-01-minidicionario.html), quando esta for o motivo da rejeição ao genitor pelo menor. 

11.  A GUARDA ALTERNADA. Entende-se como guarda alternada aquela em que o filho menor fica um período com a mãe e outro com o pai (dias alternados, semanas, meses etc.). Os leigos pensam que a guarda alternada é sinônimo de guarda compartilhada e há razão para isso, pois o legislador deu ao juiz o poder para estabelecer “períodos de convivência sob guarda compartilhada”.[xxx] Assim, muitos pensaram que na guarda compartilhada estaria pressuposta a ideia de períodos de convivência alternados: ora com o pai; ora com a mãe. Entretanto, doutrina e jurisprudência caminharam no sentido de considerar a guarda alternada um fato prejudicial ao menor[xxxi] e seu deferimento somente caberia como exceção. Há decisões no sentido de que o instituto da guarda alternada não seria acolhido em nosso ordenamento jurídico porque comprometeria o bem-estar do menor pela inconstância do cotidiano. O menor perderia importantes referências, ou seja, dos lugares e dos eventos do dia-a-dia. [xxxii]

12.  GUARDA DE FILHO À MÃE ADÚLTERA. Perfeitamente possível, haja vista que os critérios legais para deferimento da guarda unilateral (exclusiva) circunscrevem-se  sobre a existência precípua do afeto. Este tipo de relação entre o menor e o guardião é considerado elemento estruturante da personalidade do menor, fato que poderá lhe conferir segurança psíquica e melhor preparo para a vida, pondo-se, em segundo plano, questões relacionadas com a capacidade financeira do genitor. Tornou-se emblemática a decisão da Corte do Estado da Pensilvânia, em 1813, que atribuiu à mãe adúltera a guarda do filho, sob justificativa de que dessa forma melhor se atenderia o interesse da criança.[xxxiii]

13.  A GUARDA NA SEPARAÇÃO DE FATO DO CASAL. Diz-se que há separação de fato entre pai e mãe quando por consenso, saída espontânea ou forçada (expulsão) do lar,  sem intervenção judicial, os pais interrompem o convívio familiar. Isso em nada muda os direitos e obrigações do pai e da mãe em relação aos filhos comuns. A guarda do filho comum menor permanece como direito e dever de ambos. [xxxiv]

14.  A GUARDA NO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. O instituto da guarda de menor no Estatuto da Criança e do Adolescente pressupõe a inexistência, suspensão ou destituição do poder familiar sobre a criança ou o adolescente. A guarda de que trata o Estatuto da Criança “obriga à prestação de assistência material, moral e educacional à criança ou adolescente, conferindo ao seu detentor o direito de opor-se a terceiros, inclusive aos pais”. Com isso fica esclarecido que há duas esferas de proteção ao menor: a civilista; a “menorista” (a egressa do ECA). A competência para resolver ações que discutem a guarda menorista de criança e do adolescente é  da vara da Infância e da Juventude (ECA 148, p.u. “a”). As ações envolvendo disputa da guarda de criança e adolescente entre aqueles que detêm o poder familiar  estão submetidas à  competência da Vara Cível de Família. [xxxv]

* Professor de Direito Processual Civil e Direito do Consumidor da Faculdade Pitágoras. Mestre em Direito Público pela Universidade Gama Filho.  Especialista em Direito Processual pela Escola Superior de Advocacia da OAB-MG.  Integrante do IAMG – Instituto dos Advogados de Minas Gerais. Associado ao IBRADT – Instituto Brasileiro de Direito Tributário. Coordenador Subseccional da ESA – Escola Superior de Advocacia – OAB/MG -2010. Professor de Direito Tributário e Direito Processual Civil no Centro Universitário do Leste Mineiro – Unileste – 2005 a 2010.

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[i] CC 627.    

[ii] CC 1566, IV.

[iii] Carlos Eduardo Nicoletti Camillo explica que “guardar os filhos significa o dever de tê-los em sua companhia, acolhendo-os em seu lar, permanecendo sob sua custódia, vigilância e responsabilidade” (Cf. Comentários ao Código Civil: artigo por artigo. Coordenadores Carlos Eduardo Nicoletti Camill ..[et al]. -São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 1136).

[iv] CC 1.634, II. Maria Aguiar Moura, nos idos de 1981, pontuou que: “Guarda em sentido jurídico representa a convivência efetiva dos pais ou responsáveis com o menor, sob o mesmo teto, com o dever de assistência material, para a sobrevivência física, e moral, para o desenvolvimento psíquico. É o controle objetivo, em concreto, quanto ao desenvolvimento amplo do menor, que ganha feição complexa pela variedade de funções que supõe e exige” (Família e sucessões: relações de parentesco / Yussef Said Cahali, Francisco José Cahali organizadores. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 1.022).

[v] CC 1566, IV.

[vi] CC 1579.

[vii] CF 229.

[viii] O caput do artigo 1583 foi modificado pela Lei 11698/2008. Introduziram-se no ordenamento jurídico brasileiro, expressamente duas categorias de guarda de menor: a unilateral; a compartilhada.

[ix] CC 1583, §1º

[x] CC 1.589.  Paulo Lobo ensina que “a fiscalização do exercício da guarda, por parte do não guardião, é direito e dever, no superior interesse do filho. A manutenção diz respeito a tudo o que envolve as necessidades vitais do filho, como nutrição adequada, cuidados com a saúde física e mental, lazer, brinquedos” - Cf. LÔBO,  Paulo. Direito Civil: famílias. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 174.

[xi] CC 1.583, caput

[xii] Estatuto da Criança e do Adolescente. Lei 8.069/90, artigos 33 a 35. A guarda no ECA regulariza a posse de fato da criança, quando este não pode ou não deve ficar sob a guarda dos pais.

[xiii] CC 1583 §1º . PRISCILA M. P. CORRÊA DA FONSECA pontua sobre a guarda compartilhada nos seguintes termos: “A guarda compartilhada, tal como regulada pela Lei nº 11.698, de 13 de junho de 2008, consagra a responsabilização cotidiana de ambos os genitores acerca dos cuidados concernentes à criação e educação dos filhos menores. Visa tal modalidade de custódia, sem dúvida, uma maior cooperação dos pais no dia-a-dia dos filhos, fazendo com que estes participem, em igualdade de condições, de tarefas e decisões atinentes à prole (acompanhamento dos estudos; condução às atividades escolares, às consultas médicas, às sessões de terapia, festas; escolha dos profissionais que atenderão aos filhos - médicos, terapeutas, professores etc.).

A guarda compartida objetiva, em síntese, o rompimento do sistema tradicional em que os cuidados diários com os filhos ficavam relegados à mãe, remanescendo ao genitor o direito às visitas e a obrigação de prover o sustento da prole. Não se confunde, por via de efeito, com aquela denominada alternada. Trata-se, na verdade - e, não obstante, a confusão reinante na doutrina -, de modelo absolutamente diverso de guarda. Nesta, os filhos revezam a moradia, residindo ora com o pai, ora com a mãe. Essa alternância pode ser diária, semanal, mensal, semestral ou até mesmo anual. A convivência em espaços diversos pode, no entanto - diante da falta de estabilidade e rotina, ínsitas àquela modalidade de guarda -, exigir dos filhos esforços hercúleos de adaptação e, quando não mais, infligir a estes toda sorte de sacrifícios. Desse mal, contudo, não padece a guarda compartilhada. É que esta - tal como se encontra regrada pelo novo diploma legal -, pressupõe - ou pelo menos não exclui - a residência única. (Revista IOB - Direito de Família. Nº 59).

[xiv] LÔBO,  Paulo. Direito Civil: famílias. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 175.

[xv] CÍVEL - FAMÍLIA- AÇÃO DE MODIFICAÇÃO DE GUARDA DE MENOR - GUARDA COMPARTILHADA- INVIABILIDADE- DISPUTA ENTRE OS PAIS - CONVIVÊNCIA HARMÔNICA- REQUISITO NÃO DEMONSTRADO- PREVALÊNCIA DO INTERESSE DO INFANTE - RECURSO DESPROVIDO. -Em disputa pela guarda de filho menor, deve o julgador ater- se às necessidades do infante, pois, o seu bem-estar social, psicológico e emocional deve sobrepor a quaisquer outros interesses. - Na guarda compartilhada, os pais conservam juntos o direito de custódia e responsabilidade dos filhos. Em outras palavras, a prática do poder familiar é conjunta entre ambos os genitores. -Para o exercício da guarda compartilhada, mister se faz uma convivência pacífica entre os pais da criança, haja vista que deverão cumprir os deveres inerente à criação do menor conjuntamente, aliados por um só propósito.  TJMG: 8ª Câmara Cível. Apelação Civil  1.0024.08.197958-5/001(1)  Numeração Única: 1979585-72.2008.8.13.0024; Relator: Des.(a) VIEIRA DE BRITO; Data do Julgamento: 14/04/2011; Data da Publicação: 22/06/2011. 

[xvi] MADALENO, Rolf. Curso de direito de familia. 2. ed. Rio de Janeiro, Forense, 2008, p. 355.

[xvii] Leila Maria Torraca de Brito; apud: MADALENO, Rolf. Curso de direito de familia. 2. ed. Rio de Janeiro, Forense, 2008, p. 356.

[xviii] “Fique, portanto, plenamente clarificado não interessar a guarda compartilhada a quem estará sendo atribuída a custódia do filho, como acontece na guará unilateral, ou no seu arremedo de guarda alternada, pois na guarda conjunta não conta o tempo de custódia, tratando os pais de repartirem suas tarefas parentais, assumindo a efetiva responsabilidade pela criação, educação e lazer dos filhos e não só a um deles, como sucede na guarda unilateral” (MADALENO, Rolf. Curso de direito de familia. 2. ed. Rio de Janeiro, Forense, 2008, p. 357).

[xix] CC 1.584 §2º

[xx] CC 1584, I.

[xxi] MADALENO, Rolf. Curso de direito de família. 2. ed. Rio de Janeiro, Forense, 2008, p. 357.

[xxii] CC 1.584, II.

[xxiii] CC 1583 §1º

[xxiv] CC 1.584 § 5º

[xxv] CC 1.583 § 2º (Incluído pela Lei nº 11.698, de 2008).

[xxvi] “A guarda não afeta o poder familiar dos pais em relação aos filhos, senão quanto ao direito de os primeiros terem em sua companhia os segundos (art. 1.632 do CC)” - MADALENO, Rolf. Curso de direito de família. 2. ed. Rio de Janeiro, Forense, 2008, p. 353.

[xxvii] CC 1584 §3º.

[xxviii] CC 1589. Cf. também DIAS, Maria Berenice. Manual de direito de famílias. 7. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 430.

[xxix] LÔBO,  Paulo. Direito Civil: famílias. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 174.

[xxx] CC 1583, §3º:

[xxxi] “1. A guarda compartilhada é a medida mais adequada para proteger os interesses da menor somente nas hipóteses em que os pais apresentam boa convivência, marcada por harmonia e respeito. Não se confunde, porém, com guarda alternada, a qual compromete o desenvolvimento salutar da criança e obsta o próprio exercício do poder familiar. 2. Sentença cassada”. (TJMG - Apelação 1.0704.07.056459-3/001(1)  Numeração Única: 0564593-25.2007.8.13.0704; Relator: Des.(a) WASHINGTON FERREIRA; Data do Julgamento: 14/02/2012 ; Data da Publicação: 02/03/2012)

[xxxii] “O instituto da guarda alternada não é admissível em nosso direito, porque afronta o princípio basilar do bem-estar do menor, uma vez que compromete a formação da criança em virtude da instabilidade de seu cotidiano” - Apelação Civil 1.0000.00.328063-3/000, sendo Relator o Des. Lamberto Sant’Anna, j. 11-09-2003; apud: MADALENO, Rolf. Curso de direito de familia. 2. ed. Rio de Janeiro, Forense, 2008, p. 358.

[xxxiii] LÔBO,  Paulo. Direito Civil: famílias. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 172.

[xxxiv] MADALENO, Rolf. Curso de direito de familia. 2. ed. Rio de Janeiro, Forense, 2008, p. 354.

[xxxv] ISHIDA,  Valter Kenji. Estatuto da Criança e do Adolescente: Doutrina e Jurisprudência, 4. Ed. São Paulo: Atlas, 2003, p. 73