A ADOÇÃO NO
DIREITO BRASILEIRO
Professor: Jorge Ferreira da Silva Filho*
Notas Didáticas
Sintéticas para Orientação de Alunos de Cursos de Direito
Autorizada reprodução total ou parcial, desde
que seja citado o site
1.
CONCEITO. A
adoção é um ato jurídico de natureza processual constitutiva pelo qual uma
pessoa (a adotada) passa a ter todos os direitos e obrigações em relação à
outra pessoa (o adotante) como se fosse filho biológico desta. Os romanos
consideravam a adoção (http://jorgeferreirablog.blogspot.com.br/2013/03/mini-dic.html
) um meio para instituir validamente uma pessoa como
herdeiro de uma família que não tinha filhos. Assim se podia preservar o culto
familiar, manter a existência da família, assegurar sucessores políticos, como no
caso do Imperador Justiniano que era filho adotivo de Justino. [i]
2.
TERMINOLOGIA. Adotante
é a pessoa que adotou alguém. Postulante é o pretende adotar. Adotando é
o menor, o adolescente ou o maior que o adotante pretende adotar. O adotado é a pessoa que passou a ter uma nova filiação,
sendo essa resultante de uma sentença
constitutiva. Família natural é a unidade do casal sem filhos ou “a
comunidade formada pelos pais ou qualquer deles e seus descendentes” (ECA 25). Família
extensa ou ampliada (http://jorgeferreirablog.blogspot.com.br/2013/03/mini-dic.html
)é a comunidade formada pela família natural acrescida
com parentes próximos.
3.
ASPECTOS
HISTÓRICOS DA LEGISLAÇÃO SOBRE ADOÇÃO. De prático, nada havia nas Ordenações Filipinas sobre a adoção.[ii] O
Código Civil de 1916 regulamentara a adoção, por meio dos artigos 368 a 378.
Por este Código, somente os maiores de 30 anos poderiam adotar, sendo que o
adotante deveria ser pelo menos 16 anos mais velho que o adotado. Se o adotante
tivesse filhos legítimos ou reconhecidos, o adotado não teria direito à
sucessão hereditária. A adoção fazia-se por escritura pública (CC/16; 375). Com
a Constituição Federal igualou-se, em direitos e obrigações, o filho adotado e
o filho natural. Em 1990 surgiu a Lei 8.069/90, o Estatuto da Criança e do
Adolescente — ECA — que regulamentou a adoção de crianças e
adolescentes. Com o advento do Código
Civil de 2002, a adoção passou a ser regulamentada por meio dos artigos 1.618 a
1629, criando-se uma “zona cinzenta”, pois na nova lei, discorria-se também
sobre adoção de menores. Com o novo Código, a adoção poderia ser empreendida
por qualquer pessoa maior de 18 (dezoito) anos, mantida, porém, a diferença de
idade entre o adotante e o adotado (16 anos). Não mais se admitia a adoção por
escritura pública, mas apenas por processo judicial (CC/2002; 1.623). Em 2009,
uma revolução ocorreu na legislação sobre a adoção. Com a Lei 12.010 de
04-08-2009, denominada Lei da Adoção, foram revogados dez artigos do CC/2002
(artigos 1.620 a 1.629) e o parágrafo único do artigo 1.618. Modificou-se a redação
dos artigos 1.618 e 1.619. Expressamente, a adoção de crianças e adolescentes
passou a ser regida exclusivamente pelo Estatuto da Criança e do Adolescente - ECA
- (Lei 8.069/90). A adoção de maiores continuou permitida (CC 1.619), desde que
realizada por processo judicial. As
regras do Estatuto da Criança e do Adolescente seriam aplicadas naquilo que
coubesse quanto ao procedimento de adoção. O Conselho Nacional de Justiça, por
meio da Resolução CNJ/2008, regulamentou a implantação e o funcionamento do
Cadastro Nacional de Adoção. Com a globalização, a adoção realizada por
estrangeiros passou a preocupar o legislador. Os traficantes de menores
camuflavam-se na legislação e promoviam adoções ilegais, pois a finalidade real
do ato jurídico não era a proteção da criança, mas sua exploração sexual ou
como agentes em atividades criminosas. [iii]
4.
ESTRUTURA
TÓPICA-LEGISLATIVA SOBRE A ADOÇÃO NO ECA. Mediante a rubrica “Do Direito à Convivência
Familiar e Comunitária” (Artigos 19 a 52-D do ECA), o legislador organiza sua
legiferação criando duas categorias de família: A família natural; A família
substituta. Na Seção que versa sobre a
família natural (ECA 25 a 27) tem-se a definição legal dessa e também o
conceito de família extensa ou ampliada (ECA 25, p.u.). Na Seção que trata da
família substituta, o legislador aborda os casos em que se faz a colocação da
criança e do adolescente numa família substituta, para depois, tratar dos institutos
da guarda (ECA 33 a 35), da tutela (ECA 36 e 37), finalmente da adoção (ECA 39
a 52-D). A adoção configura uma das vias pela qual se faz a colocação da
criança em família substituta à família natural (ECA 28).
5.
ADOÇÃO COMO ATO
EXCEPCIONAL. O ambiente em que,
preferencialmente, deva ser mantida a criança ou o adolescente é o de sua
família natural ou extensiva. A adoção é
medida excepcional, devendo ser realizada com cuidado, uma vez que é ato
irrevogável (ECA 39, §1º). Exige a participação pessoal do adotante, sendo
vedada a adoção realizada por procurador (ECA 39, §2º).
6.
EFEITOS JURÍDICOS
DA ADOÇÃO. A sentença de adoção dá ao adotado a condição de filho. Este passa a
ter “os mesmos direitos e deveres, inclusive sucessórios, desligando-o de
qualquer vínculo com pais e parentes, salvo os impedimentos matrimoniais”. No
tocante aos direitos sucessórios, na adoção a lei impõe a reciprocidade entre o
adotado, seus descendentes, e o adotante, seus ascendentes, descendentes e colaterais
até o 4º grau. O deferimento da herança se faz seguindo a ordem da vocação
hereditária. Situação especial é configurada quando um dos cônjuges ou
concubinos (http://jorgeferreirablog.blogspot.com.br/2013/03/mini-dic.html
) adota o filho do outro. Neste caso, são mantidos os vínculos de
filiação entre o adotado e o cônjuge ou concubino do adotante e os respectivos
parentes (ECA 41; §§ 1º e 2º).
7.
DIREITO DO
ADOTADO DE CONHECER SUA ORIGEM BIOLÓGICA. O adotado tem o direito de conhecer
sua origem biológica e de ter acesso irrestrito ao processo que lhe constituiu
o vínculo de adoção (ECA 48). Trata-se da ação para declaração da ascendência
genética. [iv]
8.
REQUISITOS PARA O
DEFERIMENTO DA ADOÇÃO DE MENOR E ADOLESCENTE. No curso do procedimento de
adoção, exige-se a prova de que o adotante:
tenha pelo menos 18 anos; não seja ascendente do adotando; não seja
irmão do adotando; seja pelo menos 16 anos mais velho que o adotando (ECA 42,
§§ 1º e 3º). Nos fundamentos da sentença de adoção o juiz deverá explicar que a
medida apresenta “reais vantagens para o adotando” (ECA 43). O adotante pode ser casado ou solteiro, pois
seu estado civil é indiferente para o deferimento da adoção (ECA 42, parte
final). Os pais biológicos do adotando
ou o representante legal deste devem
consentir com a adoção. Se os pais do menor ou do adolescente não forem
conhecidos ou tenham sido destituídos do poder familiar, fica dispensado o
consentimento (ECA 45). Se o adotando for maior de 12 anos (adolescente), a
adoção exige o seu consentimento (ECA 45, §2º). Necessário, também, a
realização do estágio de convivência, no prazo definido pelo juiz (ECA 46). O
estágio de convivência pode ser dispensado quando o adotante tiver a guarda
legal do adotando por tempo suficiente para aquilatar a conveniência da adoção
(ECA 46, §1º).
9.
GUARDA LEGAL E
GUARDA DE FATO. Importante para entender o procedimento de adoção é a exata
compreensão do conceito de guarda. A guarda dos filhos menores é fixada aos
pais, casados ou não. Da mesma forma, na tutela e na adoção, de menor ou adolescente), tem o tutor e o adotante, respectivamente, a responsabilidade
pela guarda da pessoa tutelada ou adotada. São as guardas institucionais. A
primeira é imposta pela lei. As duas outras são criadas por sentenças; ato
judicial. A guarda de fato , todavia, ocorre quando alguém assume, sem
ordem judicial, a custódia de um menor ou adolescente, prestando-lhe
assistência moral, material e educacional. A guarda legal, prevista no ECA,
destina-se a regularizar a posse do menor
— posse de fato (sic) —
fixando ao detentor da guarda a obrigação de prestar assistência moral,
material e educacional ao menor e adolescente, inclusive o poder de opor a
guarda a terceiros e até aos pais biológicos (ECA 33). Quando o procedimento de
adoção ou de tutela está em trâmite, a guarda legal pode ser deferida
liminarmente ou incidentalmente, exceto na adoção por estrangeiro (ECA 33 §1º).
Admite-se, também, excepcionalmente, que a guarda legal seja deferida
liminarmente “fora dos casos de tutela e adoção, para atender a situações
peculiares ou suprir a falta eventual dos pais ou responsável, podendo ser
deferido o direito de representação para a prática de atos determinados” (ECA
33 §2º). A guarda deferida pelo juiz “confere à criança ou adolescente a
condição de dependente, para todos os fins e efeitos de direito, inclusive
previdenciários” (ECA 33 §3º).
10. ADOÇÃO INTUITU
PERSONAE. Essa categoria de adoção se verifica quando os pais biológicos
resolvem dar o filho em adoção para uma pessoa previamente determinada. Os pais
biológicos escolhem o adotante para o filho. Trata-se de um dos assuntos mais
polêmicos no direito que versa sobre a adoção, pois envolve a dispensa da
consulta ao cadastro previsto no art. 50 do ECA: “A autoridade judiciária
manterá, em cada comarca ou foro regional, um registro de crianças e adolescentes
em condições de serem adotados e outro de pessoas interessadas na adoção”. O TJSP, em 2001, no AgI 77.737-0/1-00,
entendeu que “a inscrição no cadastro não se caracteriza pressuposto necessário
da medida de colocação em família substituta”, tendo frisado que “não é
obrigatório porque a lei não impõe essa condição prévia à adoção”.[v] Atualmente,
o Ministério Público, convergiu para a postura de não admitir “a adoção por
pessoas não inscritas”.[vi]
Quando a mãe entrega o filho ao adotante de sua escolha, o Ministério Público
deflagra o pedido de “busca e apreensão” do menor. Com a Lei da Adoção, a
observância da ordem cronológica tornou-se obrigatória (ECA 197-E, §1º),
excepcionando-se, apenas, os casos elencados no art. 50, §13 do ECA.
11. A ADOÇÃO CONJUNTA. A legislação permite que as pessoas
casadas ou aquelas que vivam em união estável possam adotar conjuntamente um
menor ou adolescente. Exige-se a prova de que há estabilidade na família (ECA 42, §2º). Situação especial surge
quando um casal se separa no curso do estágio de convivência com o adotando.
Neste caso, os divorciados e os ex-companheiros podem adotar conjuntamente, mas
devem previamente entrar num acordo sobre “a guarda e o regime de visitas e
desde que o estágio de convivência tenha sido iniciado na constância do período
de convivência e que seja comprovada a existência de vínculos de afinidade e
afetividade com aquele não detentor da guarda, que justifiquem a
excepcionalidade da concessão” (ECA 42 §4º). Na adoção conjunta, realizada por
divorciados e ex-companheiros, quer o legislador que se aplique a guarda
compartilhada, desde que comprovado o benefício para o adotando (ECA 42 §5º).
12. ADOÇÃO UNILATERAL. A lei permite que uma pessoa possa
adotar o filho de outra, quando esta se posta como seu cônjuge ou companheiro.
Como exemplo, o filho de uma mãe,
solteira ou divorciada, poderá ser adotado pelo
novo marido ou companheiro de sua genitora. Neste caso,
excepcionalmente, a pessoa adotada não cortará o vínculo com a mãe biológica,
por expressa previsão legal (ECA 41; § 1º). Essa categoria de adoção é também
denominada adoção híbrida ou semiplena.[vii] Pela
lei, no exemplo retro, a adoção dependerá do consentimento do pai biológico
(ECA 45). Há críticas quanto a essa exigência, na hipótese de abandono afetivo
da criança pelo pai biológico. O padrasto, no caso, deve
mover a ação de adoção cumulando os pedidos de adoção e destituição do poder
familiar por abandono (CC 1.638, II).
13. O ESTÁGIO DE CONVIVÊNCIA. Antes da Lei da Adoção, o
ECA dizia que a adoção seria precedida
de estágio de convivência com a criança ou adolescente, pelo prazo que a
autoridade judiciária fixasse, podendo essa etapa ser dispensada se o adotando
não tivesse mais de um ano de idade ou se, qualquer que seja a sua idade, já
estivesse na companhia do adotante durante tempo suficiente para se pudesse
“avaliar a conveniência da constituição do vínculo”. Sobre a adoção por estrangeiro “residente ou
domiciliado fora do País, o estágio de convivência, cumprido no território
nacional”, seria de “no mínimo quinze dias para crianças de até dois anos de
idade, e de no mínimo trinta dias quando se tratar de adotando acima de dois
anos de idade”. Com a Lei da Adoção, o estágio de convivência continuou sendo
exigido para o procedimento de adoção, porém admitindo-se a sua dispensa “no
caso em que o adotando já estivesse sob
a tutela ou guarda legal do adotante durante tempo suficiente para que fosse
possível avaliar a conveniência da
constituição do vínculo” (ECA 46 §1º). A guarda de fato, expressamente, não
geraria diretamente a dispensa da
realização do estágio de convivência (ECA 46 §2º). A adoção, realizada por
adotantes residentes ou domiciliados fora do país, passou a exigir o estágio de
convivência por período mínimo de 30
dias, cumpridos no território nacional
(ECA 46 § 3º). Por fim, ao estágio de
convivência exigiu-se o acompanhamento “pela
equipe interprofissional a serviço da Justiça da Infância e da
Juventude, preferencialmente com apoio dos técnicos responsáveis pela execução
da política de garantia do direito à convivência familiar, que apresentarão
relatório minucioso acerca da conveniência do deferimento da medida”.
14. ADOÇÃO À BRASILEIRA. No Brasil ocorreu que a sociedade
não recriminava quem declarava o parto
alheio, como se seu fosse, nem aquele que registrava como seu o filho de
outrem, para fins de beneficiar a criança, normalmente egressa de família
pobre. A isso se denomina adoção à brasileira. Atualmente, o Código Penal
brasileiro estabelece o tipo penal do artigo 242: “Dar parto alheio como
próprio; registrar como seu o filho de outrem; ocultar recém-nascido ou
substituí-lo, suprimindo ou alterando direito inerente ao estado civil”. A não
censurabilidade social continua contemplada, pois se o crime for “praticado por
motivo de reconhecida nobreza”, o juiz poderá reduzir a pena ou deixar de
aplicá-la.[viii]
15. ASPECTOS PROCESSUAIS DA ADOÇÃO. Determinado pela lei
que toda adoção somente se efetiva por sentença judicial, deve-se perquirir a
respeito dos elementos deste processo. O juízo competente para a ação de adoção
de maiores é a vara de família. Para a adoção de menores e adolescentes, a
competência é do juízo da vara da infância e juventude (ECA 148, III). A Lei da
Adoção criou aspectos processuais inovadores no procedimento concernente à adoção.
Cortou-se, a possibilidade legal, de o casal interessado na adoção procurar
diretamente os pais de uma criança a ser adotada. Tanto os pais que desejam dar
a criança em adoção, quanto as pessoas que desejam adotar (postulantes à
adoção) deverão se inscrever num banco de dados . São dois registros prévios:
crianças e adolescentes em condições de serem adotados; pessoas interessadas na
adoção (ECA 50). As inscrições não são meras faculdades, pois exigem
deferimento (ECA 50 §1º). Para obter esse deferimento, o postulante à adoção
deverá apresentar uma petição inicial observando os requisitos legais
específicos (ECA 197-A). Em 48 horas, a
autoridade judiciária deverá dar vista ao Ministério Público. Este terá o prazo
de 5 (cinco) dias para apresentar quesitos à equipe interprofissional, requerer
a oitiva dos postulantes e de testemunhas ou requerer a juntada de documentos
complementares (ECA 197-B). A equipe interprofissional emitirá um estudo
psicossocial (ECA 197-C), obrigatório. Certificado nos autos que os postulantes
cumpriram a exigência de participação no programa instrutivo oferecido pela
Justiça da Infância e Juventude, abre-se vista ao MP, com cinco dias,
retornando ao Juízo para deferir ou indeferir a habilitação (ECA 197-D). Se a
habilitação for deferida, “o postulante será inscrito nos cadastros referidos
[ECA 50], sendo a sua convocação para a
adoção feita de acordo com ordem cronológica de habilitação e conforme a
disponibilidade de crianças ou adolescentes adotáveis”. A Lei de Adoção determina ainda que a “ordem
cronológica das habilitações somente poderá deixar de ser observada pela
autoridade judiciária nas hipóteses previstas no § 13 do art. 50 desta Lei,
quando comprovado ser essa a melhor solução no interesse do adotando”. Se os
postulantes sistematicamente recusarem as crianças e adolescentes indicados, a
habilitação poderá ser reavaliada (ECA 197-E).
16. ADOÇÃO INTERNACIONAL. A lei conceitua a adoção
internacional como “aquela na qual a pessoa ou casal postulante é residente ou
domiciliado fora do Brasil, conforme previsto no Artigo 2 da Convenção de Haia,
de 29 de maio de 1993, Relativa à Proteção das Crianças e à Cooperação em
Matéria de Adoção Internacional, aprovada pelo Decreto Legislativo no 1, de 14
de janeiro de 1999, e promulgada pelo Decreto no 3.087, de 21 de junho de 1999”.
O rito para a adoção internacional deve observar os artigos 165 a 170 do ECA,
desde que respeitando as adaptações determinadas nos complexos incisos e
parágrafos do art. 52 também do ECA.
[i] CRETELLA JÚNIOR, J. Curso de direito romano. 20. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1997,
p.125.
[ii] LÔBO, Paulo. Direito Civil: famílias. São Paulo:
Saraiva, 2008, p. 250.
[iii]. “As crianças
vendidas para a Alemanha são em muitos casos exploradas sexualmente e forçadas
a atividades criminosas, como roubar ou vender drogas, segundo a Terre des
Hommes. Em muitas cidades grandes existe o problema cada vez maior dos
trombadinhas – crianças trazidas do Leste Europeu especialmente para bater
carteiras. Outro ramo de trabalho dos traficantes é a adoção ilegal. Como mercadorias,
crianças são oferecidas em catálogos na internet. As preferidas para adoção são
brancas, saudáveis e recém-nascidas” - Cf. http://www.dw.de/dw/article/0,,1036172,00.html .
[iv] DIAS, Maria Berenice. Manual de direito de famílias.
7. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011,p. 492.
[v] ISHIDA, Válter
Kenji. Estatuto da criança e do
adolescente:doutrina e jurisprudência. 4. ed. São Paulo: Atlas, 2003,
p.113.
[vi] DIAS, Maria Berenice. Manual de direito de famílias.
7. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 486.
[vii] DIAS, Maria Berenice. Manual de direito de famílias.
7. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 478.
[viii] DIAS, Maria Berenice. Manual de direito de famílias.
7. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 485.
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de
direito civil: direito de família. 14. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p.
400.
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