P450 – Ações Coletivas - fundamentos
Notas Didáticas de Direito Tributário
Jorge Ferreira da Silva Filho
Professor de Direito Tributário do Centro Universitário do Leste Mineiro – UNILESTE
Professor do Curso de Pós-Graduação em Direito Civil e Processo – Faculdade Pitágoras
Mestre em Direito Público pela Universidade Gama Filho
Especialista em Direito Processual pela Escola Superior de Advocacia da OAB-MG
Associado ao IBRADT – Instituto Brasileiro de Direito Tributário
Associado ao IAMG – Instituto dos Advogados de Minas Gerais
1. Propedêutica. O processo é o meio pelo qual a pessoa, física ou jurídica, busca a tutela de seus direitos. Tornou-se usual, porém, dizer que a tutela se faz por meio de uma “ação”. No direito brasileiro, para propor ou contestar uma “ação”, a pessoa deve ter interesse e legitimidade (CPC, 3º)[I]. A legitimidade é um conceito jurídico de natureza processual. Diz-se que uma pessoa tem legitimidade quando ela preenche os requisitos exigidos pelo ordenamento jurídico para se postar validamente como autora ou ré (requerida) num processo. Daí se fala em legitimidade ativa – a do autor da ação – e em legitimidade passiva – a do réu, ou requerido. O autor, via de regra, é a pessoa que formula “pedidos” na “ação”. Réu é aquele que suportará as consequências do deferimento dos pedidos formulados. A legitimação é o instituto jurídico pelo qual se confere legitimidade às pessoas. Desse conjunto de idéias, se construiu a definição de legitimação ordinária para a causa – legitimação comum. Trata-se de noção insculpida no art. 6º do CPC. Nesse, se encontra a regra geral, assim postada: QUEM PEDE, PEDE PARA SI. Em outras palavras, o autor de ação formula um pedido que, se deferido, atingirá sua esfera de direitos. O autor não pode pedir num processo que o juiz defira o pedido de tutela relativo aos direitos de outra pessoa, mesmo que essa esteja sofrendo lesões em seu legitimo direito. Apenas excepcionalmente se permite que, em nome próprio, se pleiteie direito alheio. Essa autorização especial dada pela lei configura a legitimação extraordinária. Autorizações expressas para pleitear em nome próprio um direito alheio estão dispersas no nosso ordenamento jurídico. São exemplos: a conferida às entidades associativas, pelo inciso XXI, do art. 5º da Constituição Federal[II]; a conferida aos sindicatos, para, autorizados ou não pelos sindicalizados[III], propor, em nome próprio, mandado de segurança coletivo, contra lesão a direito líquido e certo, de seus associados – CF, art. 5º, inciso LXX.
2. A forma clássica individualista de pensar a legitimidade na tutela dos direitos. O processo foi pensado, até meados do século XX, como forma de tutelar o direito individual do autor da ação. Os direitos eram enfeixados em categorias de direitos subjetivos[IV] pessoais ou reais. Cada um deveria pedir para si a tutela[V] relativa ao seu direito. Quando a decisão judicial, relativa ao pedido formulado pelo autor da ação, fosse passível de afetar direitos de outras pessoas, além das partes envolvidas, aplicava-se o instituto do litisconsórcio necessário. Apenas dessa forma se admitia a ação exercida de forma coletiva – vários autores ou vários réus ou ambos. Ainda assim, no litisconsórcio, as tutelas deferidas circunscreviam-se ao direito individual. Com o desenvolvimento dos grandes centros urbanos, com a eclosão de desastres ambientais e a formação de complexas relações jurídicas, principalmente na relação de consumo, a forma clássica individualista se revelou insuficiente para a efetiva tutela dos direitos[VI]. Surgiram, então, novas categorias de direitos e de tutelas[VII]. Norberto Bobbio chegou a dizer que o problema atual dos direitos não está em justificá-los, mas, sim, como conseguir sua efetiva tutela. [VIII] Os norte-americanos perceberam que as pessoas estavam deixando de buscar a tutela de seus direitos quando: as despesas judiciais iniciais do processo eram muito altas; o direito tutelado era de pequena expressão financeira; não conseguiam, diante da complexidade do mundo moderno, perceber o sentido e o alcance de seus direitos. Para resolver essa inadequação do sistema clássico, eles construíram o instituto denominado class action[IX], fonte inspiradora das ações coletivas atuais.
3. O direito transindividual e sua defesa em juízo. Suponha que um grupo de pessoas resida nas proximidades de uma fábrica que expele pela chaminé produtos tóxicos. Qualquer pessoa, individualmente, poderia mover uma “ação” contra a empresa para ser ressarcido quanto aos danos sofridos com a poluição, se puder quantificá-los. Poderia também pedir a suspensão das atividades da fábrica até que fossem instalados filtros. As dificuldades práticas para uma pessoa mover essa ação são muitas, mas a principal se refere à prova que é técnica e muito cara. Isso decorre do fato de que o autor da ação deveria identificar o agente poluente, medir os índices [concentração do poluente], confrontá-lo com os limites da legislação específica sobre o poluente, pagar os honorários periciais. Se essa pessoa estivesse empregada na fábrica, certamente perderia seu emprego quando entrasse com a ação. Em síntese pode-se dizer: impraticável para o homem do povo. Todavia, por mera hipótese, se essa pessoa tivesse sucesso com a ação contra a fábrica não apenas ele seria beneficiado, mas todas as pessoas da comunidade e até eventuais pessoas que tivessem passado no local atingido pela poluição. Daí vem a noção de direito transindividual, ou metaindividual, que pode ser assim posta: Trata-se de um direito que pertence concomitantemente a várias pessoas; as pessoas podem ser inseridas em grupos, categorias ou classes; o vínculo que permite reunir as pessoas em categorias pode ser de natureza jurídica ou de natureza fática.
4. A importância do Código de Defesa do Consumidor no contexto dos direitos transindividuais. Em 1990, por meio da lei 8.078, denominada Código de Defesa do Consumidor, uma nova linguagem se descortinou para o direito material e processual. Expressões como “interesses e direitos difusos”, “interesses e direitos coletivos”, “interesses e direitos individuais homogêneos”, “Ações coletivas”[X] e tantas outras passaram a fazer parte da semântica processualista. As expressões iriam se inserir posteriormente em outras leis extravagantes, como na lei da ação civil pública – Lei 7.347/85, art. 1º, inciso IV.
5. Diferençando interesse e direito. As palavras interesses e direitos comparecem no enunciado do art. 81 do CDC, dando a idéia de diferentes significados. Historicamente, o direito exercitável era o direito subjetivo. Os interesses eram também direitos, todavia, um direito comum a determinado grupo de pessoas, desde que o grupo fosse indeterminado, em termos práticos, e o direito indivisível[XI]. Kazuo Watanabe, em relação ao art. 81 do CDC, assim explica: “Os termos interesses e direitos foram utilizados como sinônimos, certo é que, a partir do momento em que passam a ser amparados pelo direito, os interesses assumem o mesmo status de direitos, desaparecendo qualquer razão de ordem prática, ... , para a busca de uma diferenciação ontológica entre eles”. [XII]
6. Categorias de interesse, no ordenamento jurídico. De suma importância é o domínio dos conceitos relativos aos interesses, ou direito, pleiteados numa ação. Por isso o aluno deve se aplicar no exame das palavras nucleares que explicam os conceitos abaixo, inclusive buscando exemplos na literatura indicada, de forma a melhor introjetar as noções abaixo desenvolvidas.
6.1- Interesse individual: Caracteriza-se pelo fato de que a lesão ou a ameaça a este direito não tem como ultrapassar a esfera do titular. Identifica-se com a noção histórica do instituto jurídico denominado “direito subjetivo”[XIII].
6.2- Interesses plúrimos: O conceito assemelha-se ao de litisconsórcio. Grupo de pessoas coligadas que, por si, ou por meio de entidade de classe, buscam a satisfação de direitos individuais. O Litisconsórcio pode ser facultativo ou necessário. Quando facultativo encontra limitações naturais ao seu exercício.
6.3- Interesses difusos: São os “os transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato” (CDC 81, I). V.g.: eliminar a publicidade enganosa ou abusiva que atinge uma multidão indeterminável, em termos práticos; remover produtos colocados no mercado que tenham alto grau de nocividade e periculosidade à sáude.[XIV] O significado da palavra “indivisível” no presente contexto é importante. O interesse é indivisível quando a decisão judicial pleiteada for incapaz de circunscrever seus efeitos em torno apenas dos autores da ação. Pleiteando-se a remoção de uma propaganda enganosa, se deferido o pedido, toda a coletividade ficará tutelada. Não há como proteger uns sem atingir os demais membros.[XV] No tocante à expressão “pessoas indeterminadas” ela é interpretada no sentido de que são pessoas que se inserem no universo daqueles que foram, poderiam, podem ou poderão ser alcançados com a tutela. [XVI]
6.4 Interesses coletivos: são “os transindividuais, de natureza indivisível de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base” (CDC 81, II). Distinguem-se dos direitos difusos pelo aspecto da determinabilidade dos titulares. A tutela, entretanto deve permanecer indivisível. Exemplos: Associação de Pais de alunos que demandam por um critério justo de reajuste de mensalidade[XVII].
6.5. Interesses individuais homogêneos. Previsto no inciso III do art. 81 do CDC, eles se caracterizam pelo fato de serem “decorrentes de origem comum”, todavia sem que a expressão implique unidade espacial e temporal, como explica Kazuo Watanabe. Se a Associação de Pais de alunos demanda no sentido de devolver o excesso pago em mensalidades, fala-se em direitos individuais homogêneos, uma vez que são divisíveis.
7. A técnica brasileira para proteger os direitos coletivos. O legislador definiu as categorias de direito coletivo [o difuso, o coletivo em sentido estrito, os individuais homogêneos], nos incisos I a III, artigo 81 do CDC. Disse ainda que os interesses do consumidor podem ser defendidos de duas formas: individual; coletiva. Na via da defesa coletiva, o legislador optou pela técnica da legitimação extraordinária ampliada – art. 82. Assim, diferentemente do que ocorre nas ações de classe nos Estados Unidos da América, o consumidor brasileiro não goza de legitimidade extraordinária: pedir em nome próprio direito de outros, ainda que coletivo. O legislador optou por ampliar a base detentora de legitimação extraordinária para a defesa coletiva do consumidor em juízo. Assim, o Ministério Público, a União, os Estados, os Municípios, o Distrito Federal, as entidades e órgãos da administração pública, destinadas à defesa dos interesses coletivos, as associações legalmente constituídas, há pelo menos um ano e desde que seus fins sejam concernentes à defesa do consumidor, passaram a deter a legitimação extraordinária para defesa do consumidor em juízo – CDC, 82. Buscando a efetividade da tutela, disse o legislador que os autores, do processo judicial movido para a defesa do consumidor, poderiam se valer de “todas as espécies de ações capazes de propiciar” a adequada defesa – CDC 83. Pelo art. 84 do CDC, o legislador deu ao juiz o efetivo poder de conceder a tutela específica ou determinar providências de ordem prática que se aproximassem dos efeitos do adimplemento. Foi afastada a exigência de preparo e honorários periciais – CDC 87. As normas processuais do CPC e as contidas na ação civil pública foram expressamente incluídas nas ações coletivas – CDC, art. 90. Em relação à ação para defesa de interesse individual homogêneo, centrada em reparação dos danos individuais, o legislador traçou regras especiais – artigos 91 a 100.
8. Instrumentos de defesa coletiva. Como afirmado é possível manejar qualquer ação para a defesa dos interesses coletivos, desde que, obviamente, ela se mostre adequada. Revela-se de extrema adequação para a defesa de alguns direitos coletivos os seguintes institutos processuais: Ação Popular; Ação Civil Pública; mandado de segurança coletivo.
9. Ação coletiva para defesa de interesses individuais homogêneos. A matéria está regulamentada nos artigos 91 a 100 do CDC. Os legitimados do art. 82 podem propor a ação em nome próprio e no interesse das vítimas, para reparação dos danos individualmente sofridos – CDC 91. Proposta a ação, se faz necessária a publicação do edital aos interessados, caso queiram atuar como litisconsortes – CDC 94. A condenação será genérica. A liquidação da sentença e a execução desta podem ser propostas pela vítima, seus sucessores ou pelos legitimados determinados no art. 82 do CDC. Poderá ainda, a execução ser coletiva – CDC 98. O produto da indenização devida, aos interessados não habilitados, será destinado ao Fundo criado pela LACP – Lei 7347/85.
[I] A rigor, tendo ou não tendo o interesse ou a legitimidade, a ação poderá ser proposta, porém o processo será extinto, sem resolução do mérito [o pedido], uma vez que assim determina o art. 267, inciso VI, do CPC. O CPC, no art. 3º, condiciona a proposição da ação (rectius: recebimento) à demonstração do interesse e da legitimidade. Diferente é o Código Italiano que exige apenas a demonstração do “interesse” como requisito para o recebimento da “ação” : Cf. Titolo IV: DELL'ESERCIZIO DELL'AZIONE: Art. 99 (Principio della domanda) Chi vuole far valere un diritto in giudizio deve proporre domanda al giudice competente. Art. 100 (Interesse ad agire) Per proporre una domanda o per contraddire alla stessa e' necessario avervi interesse.
[II] O legislador usou erroneamente o verbo representar no enunciado do inciso XXI do art. 5º da CF. As entidades associativas não representam. Elas podem substituir o titular do direito lesado e se apresentam como autoras da “ação”. Elas formulam pedidos para os seus membros ou associados, pedidos que se circunscrevem aos direitos dos associados. Daí se falar em substituição processual. Consulte: Alexandre de Moraes. Constituição do Brasil interpretada. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2003, p. 262.
[III] Confira STJ REsp 70.417/SE, in: Alexandre de Moraes. Constituição do Brasil interpretada. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2003, p. 2551.
[IV] Vicente Raó explica: “Referindo-nos ao direito objetivo e ao direito subjetivo, dissemos que uma distinção fundamental existe entre a norma considerada em si e a faculdade que ela confere às pessoas singulares ou coletivas, de procederem segundo o seu preceito, isto é entre a norma que disciplina a ação (norma agendi) e a faculdade de agir de conformidade com o que ela dispõe (facultas agendi)” – O direito e a vida dos direitos. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, p. 379.
[V] As tutelas clássicas espraiam-se em duas vertentes: as relativas às sentenças condenatórias, mandamentais e executivas; as pertinentes às sentenças declaratórias e constitutivas. Estas são consideradas auto-suficientes ou satisfativas. Leitura recomendada: MARINONI, Luiz Guilherme. Técnicas processuais e tutela de direitos. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 149.
[VI] Explica Luiz Guilherme Marinoni que a tutela jurisdicional poderá ou não prestar a tutela de do direito: “A tutela jurisdicional, quando pensada na perspectiva do direito material, e dessa forma como tutela jurisdicional dos direitos, exige a resposta a respeito do resultado que é proporcionado pelo processo no plano do direito material” – Cf. Técnicas processuais e tutela de direitos. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 147.
[VII] A tutela inibitória e a tutela de remoção do ilícito passaram a fazer parte do discurso da proteção aos direitos vinculados à sociedade de consumo e ao meio ambiente. Leitura recomendada: MARINONI, Luiz Guilherme. Técnicas processuais e tutela de direitos. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 249 e ss.
[VIII] Il problema di fondo relativo ai diritti dell’uomo è oggi non tanto quello digiustificarli, quanto quello di proteggerli. È un problema no filosofico ma politico. BOBBIO, Norberto. L’età dei diritti. Torino: Giulio Einaudi editore, 1997, p.16.
[IX] 3. Os inibidores práticos à defesa jurídica de certos direitos (Fail to seek judicial relief) são assim apontados: Small and modest claim; ignorant of they rights; cost of litigation. A CLASS ACTION deriva da “ Rule 23” de 1966, assim posta: Rule 23 governs the procedure for class action litigation. In a class action, a single plaintiff or small group of plaintiffs seeks to proceed on behalf of an entire class who allegedly have been harmed by the same conduct by the same defendants. Court approval is required for this procedure to be used. Rule 23.1 governs derivative suits in which a plaintiff seeks to assert a right belonging to a corporation (or similar entity) in which the plaintiff is a shareholder, on behalf of the corporation that is not pursuing the claim itself. Rule 23.2 governs actions by or against unincorporated associations. Explica Marcus Vinicius Gonçalves que “Há uma diferença profunda entre o sistema das class actions e o nosso. Naquele, qualquer um dos integrantes do grupo pode figurar como representante dos demais. No brasileiro, a legitimidade é restrita a alguns órgãos públicos ou privados que tenham por finalidade precípua a defesa dos interesses transindividuais” – (Tutela de interesses difusos e coletivos. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 26). Leituras recomendadas: MEDINA, José Miguel Garcia et al. Procedimentos cautelares e especiais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 354. MENDES, Aluisio Gonçalves de Castro. Ações coletivas no direito comparado e nacional. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010
[X] “As ações coletivas representam tema palpitante no direito nacional e estrangeiro. Em julho de 2000, reuniram-se em Genebra professores de várias partes do mundo para debater e confrontar as respectivas experiências nacionais envolvendo class actions, desastres de escala, complex litigation, direitos do consumidor, civil rights, interesses difusos e assuntos relacionados com a tutela coletiva”. (Cf. MENDES, Aluisio Gonçalves de Castro. Ações coletivas no direito comparado e nacional. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 19)
[XI] Ada Pellegrini Grinover e outros. Código de defesa do consumidor: comentado pelos autores do projeto. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998, p. 32.
[XII] Idem, p. 623.
[XIII] MEDINA, José Miguel Garcia et al. Procedimentos cautelares e especiais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 352.
[XIV] Kazuo Watanabe. In Ada Pellegrini Grinover e outros. Código de defesa do consumidor: comentado pelos autores do projeto. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998, p. 625
[XV] “consequentemente, a indivisibilidade figura como qualidade do objeto que se quer buscar para a realização das necessidades, pertinentes à coletividade, ao grupo, categoria ou classe. Em termos processuais, a indivisibilidade deve ser apreciada a partir dos objetos imediato e mediato do pedido formulado” – Cf. MENDES, Aluisio Gonçalves de Castro. Ações coletivas no direito comparado e nacional. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 214 e 215.
[XVI] Marcus Vinicius Rios gonçalves. Tutela de interesses difusos e coletivos. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 15.
[XVII] Kazuo Watanabe, in: Ada Pellegrini Grinover e outros. Código de defesa do consumidor: comentado pelos autores do projeto. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998, p. 629.
Notas Didáticas de Direito Tributário
Jorge Ferreira da Silva Filho
Professor de Direito Tributário do Centro Universitário do Leste Mineiro – UNILESTE
Professor do Curso de Pós-Graduação em Direito Civil e Processo – Faculdade Pitágoras
Mestre em Direito Público pela Universidade Gama Filho
Especialista em Direito Processual pela Escola Superior de Advocacia da OAB-MG
Associado ao IBRADT – Instituto Brasileiro de Direito Tributário
Associado ao IAMG – Instituto dos Advogados de Minas Gerais
1. Propedêutica. O processo é o meio pelo qual a pessoa, física ou jurídica, busca a tutela de seus direitos. Tornou-se usual, porém, dizer que a tutela se faz por meio de uma “ação”. No direito brasileiro, para propor ou contestar uma “ação”, a pessoa deve ter interesse e legitimidade (CPC, 3º)[I]. A legitimidade é um conceito jurídico de natureza processual. Diz-se que uma pessoa tem legitimidade quando ela preenche os requisitos exigidos pelo ordenamento jurídico para se postar validamente como autora ou ré (requerida) num processo. Daí se fala em legitimidade ativa – a do autor da ação – e em legitimidade passiva – a do réu, ou requerido. O autor, via de regra, é a pessoa que formula “pedidos” na “ação”. Réu é aquele que suportará as consequências do deferimento dos pedidos formulados. A legitimação é o instituto jurídico pelo qual se confere legitimidade às pessoas. Desse conjunto de idéias, se construiu a definição de legitimação ordinária para a causa – legitimação comum. Trata-se de noção insculpida no art. 6º do CPC. Nesse, se encontra a regra geral, assim postada: QUEM PEDE, PEDE PARA SI. Em outras palavras, o autor de ação formula um pedido que, se deferido, atingirá sua esfera de direitos. O autor não pode pedir num processo que o juiz defira o pedido de tutela relativo aos direitos de outra pessoa, mesmo que essa esteja sofrendo lesões em seu legitimo direito. Apenas excepcionalmente se permite que, em nome próprio, se pleiteie direito alheio. Essa autorização especial dada pela lei configura a legitimação extraordinária. Autorizações expressas para pleitear em nome próprio um direito alheio estão dispersas no nosso ordenamento jurídico. São exemplos: a conferida às entidades associativas, pelo inciso XXI, do art. 5º da Constituição Federal[II]; a conferida aos sindicatos, para, autorizados ou não pelos sindicalizados[III], propor, em nome próprio, mandado de segurança coletivo, contra lesão a direito líquido e certo, de seus associados – CF, art. 5º, inciso LXX.
2. A forma clássica individualista de pensar a legitimidade na tutela dos direitos. O processo foi pensado, até meados do século XX, como forma de tutelar o direito individual do autor da ação. Os direitos eram enfeixados em categorias de direitos subjetivos[IV] pessoais ou reais. Cada um deveria pedir para si a tutela[V] relativa ao seu direito. Quando a decisão judicial, relativa ao pedido formulado pelo autor da ação, fosse passível de afetar direitos de outras pessoas, além das partes envolvidas, aplicava-se o instituto do litisconsórcio necessário. Apenas dessa forma se admitia a ação exercida de forma coletiva – vários autores ou vários réus ou ambos. Ainda assim, no litisconsórcio, as tutelas deferidas circunscreviam-se ao direito individual. Com o desenvolvimento dos grandes centros urbanos, com a eclosão de desastres ambientais e a formação de complexas relações jurídicas, principalmente na relação de consumo, a forma clássica individualista se revelou insuficiente para a efetiva tutela dos direitos[VI]. Surgiram, então, novas categorias de direitos e de tutelas[VII]. Norberto Bobbio chegou a dizer que o problema atual dos direitos não está em justificá-los, mas, sim, como conseguir sua efetiva tutela. [VIII] Os norte-americanos perceberam que as pessoas estavam deixando de buscar a tutela de seus direitos quando: as despesas judiciais iniciais do processo eram muito altas; o direito tutelado era de pequena expressão financeira; não conseguiam, diante da complexidade do mundo moderno, perceber o sentido e o alcance de seus direitos. Para resolver essa inadequação do sistema clássico, eles construíram o instituto denominado class action[IX], fonte inspiradora das ações coletivas atuais.
3. O direito transindividual e sua defesa em juízo. Suponha que um grupo de pessoas resida nas proximidades de uma fábrica que expele pela chaminé produtos tóxicos. Qualquer pessoa, individualmente, poderia mover uma “ação” contra a empresa para ser ressarcido quanto aos danos sofridos com a poluição, se puder quantificá-los. Poderia também pedir a suspensão das atividades da fábrica até que fossem instalados filtros. As dificuldades práticas para uma pessoa mover essa ação são muitas, mas a principal se refere à prova que é técnica e muito cara. Isso decorre do fato de que o autor da ação deveria identificar o agente poluente, medir os índices [concentração do poluente], confrontá-lo com os limites da legislação específica sobre o poluente, pagar os honorários periciais. Se essa pessoa estivesse empregada na fábrica, certamente perderia seu emprego quando entrasse com a ação. Em síntese pode-se dizer: impraticável para o homem do povo. Todavia, por mera hipótese, se essa pessoa tivesse sucesso com a ação contra a fábrica não apenas ele seria beneficiado, mas todas as pessoas da comunidade e até eventuais pessoas que tivessem passado no local atingido pela poluição. Daí vem a noção de direito transindividual, ou metaindividual, que pode ser assim posta: Trata-se de um direito que pertence concomitantemente a várias pessoas; as pessoas podem ser inseridas em grupos, categorias ou classes; o vínculo que permite reunir as pessoas em categorias pode ser de natureza jurídica ou de natureza fática.
4. A importância do Código de Defesa do Consumidor no contexto dos direitos transindividuais. Em 1990, por meio da lei 8.078, denominada Código de Defesa do Consumidor, uma nova linguagem se descortinou para o direito material e processual. Expressões como “interesses e direitos difusos”, “interesses e direitos coletivos”, “interesses e direitos individuais homogêneos”, “Ações coletivas”[X] e tantas outras passaram a fazer parte da semântica processualista. As expressões iriam se inserir posteriormente em outras leis extravagantes, como na lei da ação civil pública – Lei 7.347/85, art. 1º, inciso IV.
5. Diferençando interesse e direito. As palavras interesses e direitos comparecem no enunciado do art. 81 do CDC, dando a idéia de diferentes significados. Historicamente, o direito exercitável era o direito subjetivo. Os interesses eram também direitos, todavia, um direito comum a determinado grupo de pessoas, desde que o grupo fosse indeterminado, em termos práticos, e o direito indivisível[XI]. Kazuo Watanabe, em relação ao art. 81 do CDC, assim explica: “Os termos interesses e direitos foram utilizados como sinônimos, certo é que, a partir do momento em que passam a ser amparados pelo direito, os interesses assumem o mesmo status de direitos, desaparecendo qualquer razão de ordem prática, ... , para a busca de uma diferenciação ontológica entre eles”. [XII]
6. Categorias de interesse, no ordenamento jurídico. De suma importância é o domínio dos conceitos relativos aos interesses, ou direito, pleiteados numa ação. Por isso o aluno deve se aplicar no exame das palavras nucleares que explicam os conceitos abaixo, inclusive buscando exemplos na literatura indicada, de forma a melhor introjetar as noções abaixo desenvolvidas.
6.1- Interesse individual: Caracteriza-se pelo fato de que a lesão ou a ameaça a este direito não tem como ultrapassar a esfera do titular. Identifica-se com a noção histórica do instituto jurídico denominado “direito subjetivo”[XIII].
6.2- Interesses plúrimos: O conceito assemelha-se ao de litisconsórcio. Grupo de pessoas coligadas que, por si, ou por meio de entidade de classe, buscam a satisfação de direitos individuais. O Litisconsórcio pode ser facultativo ou necessário. Quando facultativo encontra limitações naturais ao seu exercício.
6.3- Interesses difusos: São os “os transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato” (CDC 81, I). V.g.: eliminar a publicidade enganosa ou abusiva que atinge uma multidão indeterminável, em termos práticos; remover produtos colocados no mercado que tenham alto grau de nocividade e periculosidade à sáude.[XIV] O significado da palavra “indivisível” no presente contexto é importante. O interesse é indivisível quando a decisão judicial pleiteada for incapaz de circunscrever seus efeitos em torno apenas dos autores da ação. Pleiteando-se a remoção de uma propaganda enganosa, se deferido o pedido, toda a coletividade ficará tutelada. Não há como proteger uns sem atingir os demais membros.[XV] No tocante à expressão “pessoas indeterminadas” ela é interpretada no sentido de que são pessoas que se inserem no universo daqueles que foram, poderiam, podem ou poderão ser alcançados com a tutela. [XVI]
6.4 Interesses coletivos: são “os transindividuais, de natureza indivisível de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base” (CDC 81, II). Distinguem-se dos direitos difusos pelo aspecto da determinabilidade dos titulares. A tutela, entretanto deve permanecer indivisível. Exemplos: Associação de Pais de alunos que demandam por um critério justo de reajuste de mensalidade[XVII].
6.5. Interesses individuais homogêneos. Previsto no inciso III do art. 81 do CDC, eles se caracterizam pelo fato de serem “decorrentes de origem comum”, todavia sem que a expressão implique unidade espacial e temporal, como explica Kazuo Watanabe. Se a Associação de Pais de alunos demanda no sentido de devolver o excesso pago em mensalidades, fala-se em direitos individuais homogêneos, uma vez que são divisíveis.
7. A técnica brasileira para proteger os direitos coletivos. O legislador definiu as categorias de direito coletivo [o difuso, o coletivo em sentido estrito, os individuais homogêneos], nos incisos I a III, artigo 81 do CDC. Disse ainda que os interesses do consumidor podem ser defendidos de duas formas: individual; coletiva. Na via da defesa coletiva, o legislador optou pela técnica da legitimação extraordinária ampliada – art. 82. Assim, diferentemente do que ocorre nas ações de classe nos Estados Unidos da América, o consumidor brasileiro não goza de legitimidade extraordinária: pedir em nome próprio direito de outros, ainda que coletivo. O legislador optou por ampliar a base detentora de legitimação extraordinária para a defesa coletiva do consumidor em juízo. Assim, o Ministério Público, a União, os Estados, os Municípios, o Distrito Federal, as entidades e órgãos da administração pública, destinadas à defesa dos interesses coletivos, as associações legalmente constituídas, há pelo menos um ano e desde que seus fins sejam concernentes à defesa do consumidor, passaram a deter a legitimação extraordinária para defesa do consumidor em juízo – CDC, 82. Buscando a efetividade da tutela, disse o legislador que os autores, do processo judicial movido para a defesa do consumidor, poderiam se valer de “todas as espécies de ações capazes de propiciar” a adequada defesa – CDC 83. Pelo art. 84 do CDC, o legislador deu ao juiz o efetivo poder de conceder a tutela específica ou determinar providências de ordem prática que se aproximassem dos efeitos do adimplemento. Foi afastada a exigência de preparo e honorários periciais – CDC 87. As normas processuais do CPC e as contidas na ação civil pública foram expressamente incluídas nas ações coletivas – CDC, art. 90. Em relação à ação para defesa de interesse individual homogêneo, centrada em reparação dos danos individuais, o legislador traçou regras especiais – artigos 91 a 100.
8. Instrumentos de defesa coletiva. Como afirmado é possível manejar qualquer ação para a defesa dos interesses coletivos, desde que, obviamente, ela se mostre adequada. Revela-se de extrema adequação para a defesa de alguns direitos coletivos os seguintes institutos processuais: Ação Popular; Ação Civil Pública; mandado de segurança coletivo.
9. Ação coletiva para defesa de interesses individuais homogêneos. A matéria está regulamentada nos artigos 91 a 100 do CDC. Os legitimados do art. 82 podem propor a ação em nome próprio e no interesse das vítimas, para reparação dos danos individualmente sofridos – CDC 91. Proposta a ação, se faz necessária a publicação do edital aos interessados, caso queiram atuar como litisconsortes – CDC 94. A condenação será genérica. A liquidação da sentença e a execução desta podem ser propostas pela vítima, seus sucessores ou pelos legitimados determinados no art. 82 do CDC. Poderá ainda, a execução ser coletiva – CDC 98. O produto da indenização devida, aos interessados não habilitados, será destinado ao Fundo criado pela LACP – Lei 7347/85.
[I] A rigor, tendo ou não tendo o interesse ou a legitimidade, a ação poderá ser proposta, porém o processo será extinto, sem resolução do mérito [o pedido], uma vez que assim determina o art. 267, inciso VI, do CPC. O CPC, no art. 3º, condiciona a proposição da ação (rectius: recebimento) à demonstração do interesse e da legitimidade. Diferente é o Código Italiano que exige apenas a demonstração do “interesse” como requisito para o recebimento da “ação” : Cf. Titolo IV: DELL'ESERCIZIO DELL'AZIONE: Art. 99 (Principio della domanda) Chi vuole far valere un diritto in giudizio deve proporre domanda al giudice competente. Art. 100 (Interesse ad agire) Per proporre una domanda o per contraddire alla stessa e' necessario avervi interesse.
[II] O legislador usou erroneamente o verbo representar no enunciado do inciso XXI do art. 5º da CF. As entidades associativas não representam. Elas podem substituir o titular do direito lesado e se apresentam como autoras da “ação”. Elas formulam pedidos para os seus membros ou associados, pedidos que se circunscrevem aos direitos dos associados. Daí se falar em substituição processual. Consulte: Alexandre de Moraes. Constituição do Brasil interpretada. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2003, p. 262.
[III] Confira STJ REsp 70.417/SE, in: Alexandre de Moraes. Constituição do Brasil interpretada. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2003, p. 2551.
[IV] Vicente Raó explica: “Referindo-nos ao direito objetivo e ao direito subjetivo, dissemos que uma distinção fundamental existe entre a norma considerada em si e a faculdade que ela confere às pessoas singulares ou coletivas, de procederem segundo o seu preceito, isto é entre a norma que disciplina a ação (norma agendi) e a faculdade de agir de conformidade com o que ela dispõe (facultas agendi)” – O direito e a vida dos direitos. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, p. 379.
[V] As tutelas clássicas espraiam-se em duas vertentes: as relativas às sentenças condenatórias, mandamentais e executivas; as pertinentes às sentenças declaratórias e constitutivas. Estas são consideradas auto-suficientes ou satisfativas. Leitura recomendada: MARINONI, Luiz Guilherme. Técnicas processuais e tutela de direitos. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 149.
[VI] Explica Luiz Guilherme Marinoni que a tutela jurisdicional poderá ou não prestar a tutela de do direito: “A tutela jurisdicional, quando pensada na perspectiva do direito material, e dessa forma como tutela jurisdicional dos direitos, exige a resposta a respeito do resultado que é proporcionado pelo processo no plano do direito material” – Cf. Técnicas processuais e tutela de direitos. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 147.
[VII] A tutela inibitória e a tutela de remoção do ilícito passaram a fazer parte do discurso da proteção aos direitos vinculados à sociedade de consumo e ao meio ambiente. Leitura recomendada: MARINONI, Luiz Guilherme. Técnicas processuais e tutela de direitos. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 249 e ss.
[VIII] Il problema di fondo relativo ai diritti dell’uomo è oggi non tanto quello digiustificarli, quanto quello di proteggerli. È un problema no filosofico ma politico. BOBBIO, Norberto. L’età dei diritti. Torino: Giulio Einaudi editore, 1997, p.16.
[IX] 3. Os inibidores práticos à defesa jurídica de certos direitos (Fail to seek judicial relief) são assim apontados: Small and modest claim; ignorant of they rights; cost of litigation. A CLASS ACTION deriva da “ Rule 23” de 1966, assim posta: Rule 23 governs the procedure for class action litigation. In a class action, a single plaintiff or small group of plaintiffs seeks to proceed on behalf of an entire class who allegedly have been harmed by the same conduct by the same defendants. Court approval is required for this procedure to be used. Rule 23.1 governs derivative suits in which a plaintiff seeks to assert a right belonging to a corporation (or similar entity) in which the plaintiff is a shareholder, on behalf of the corporation that is not pursuing the claim itself. Rule 23.2 governs actions by or against unincorporated associations. Explica Marcus Vinicius Gonçalves que “Há uma diferença profunda entre o sistema das class actions e o nosso. Naquele, qualquer um dos integrantes do grupo pode figurar como representante dos demais. No brasileiro, a legitimidade é restrita a alguns órgãos públicos ou privados que tenham por finalidade precípua a defesa dos interesses transindividuais” – (Tutela de interesses difusos e coletivos. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 26). Leituras recomendadas: MEDINA, José Miguel Garcia et al. Procedimentos cautelares e especiais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 354. MENDES, Aluisio Gonçalves de Castro. Ações coletivas no direito comparado e nacional. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010
[X] “As ações coletivas representam tema palpitante no direito nacional e estrangeiro. Em julho de 2000, reuniram-se em Genebra professores de várias partes do mundo para debater e confrontar as respectivas experiências nacionais envolvendo class actions, desastres de escala, complex litigation, direitos do consumidor, civil rights, interesses difusos e assuntos relacionados com a tutela coletiva”. (Cf. MENDES, Aluisio Gonçalves de Castro. Ações coletivas no direito comparado e nacional. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 19)
[XI] Ada Pellegrini Grinover e outros. Código de defesa do consumidor: comentado pelos autores do projeto. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998, p. 32.
[XII] Idem, p. 623.
[XIII] MEDINA, José Miguel Garcia et al. Procedimentos cautelares e especiais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 352.
[XIV] Kazuo Watanabe. In Ada Pellegrini Grinover e outros. Código de defesa do consumidor: comentado pelos autores do projeto. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998, p. 625
[XV] “consequentemente, a indivisibilidade figura como qualidade do objeto que se quer buscar para a realização das necessidades, pertinentes à coletividade, ao grupo, categoria ou classe. Em termos processuais, a indivisibilidade deve ser apreciada a partir dos objetos imediato e mediato do pedido formulado” – Cf. MENDES, Aluisio Gonçalves de Castro. Ações coletivas no direito comparado e nacional. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 214 e 215.
[XVI] Marcus Vinicius Rios gonçalves. Tutela de interesses difusos e coletivos. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 15.
[XVII] Kazuo Watanabe, in: Ada Pellegrini Grinover e outros. Código de defesa do consumidor: comentado pelos autores do projeto. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998, p. 629.
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